SE/0168/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 168/2018

EXPEDIENTE : 146/2016

DEMANDANTE : Almacenera Boliviana S.A.

DEMANDADO (A) : Aduana Nacional de Bolivia

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : Resolución Determinativa RD – 03 – 016 - 16, de fecha 01 de abril de 2016

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 01 de noviembre de 2018

VISTOS: La demanda contencioso administrativa de fs. 412 a 419, por la que Fernando Ríos España, en representación legal de Almacenera Boliviana S.A. (ALBO S.A.), impugna la Resolución RD 03 -016-16, de 01 de abril de 2016, emitida por el Directorio de la Aduana Nacional, la contestación de fs. 492 a 501; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I:

I.1. De la Demanda Contencioso Administrativa.

I.1.1. Fundamentos de hecho de la demanda.

Señaló que, el año 2006 se planteó al margen de las inversiones comprometidas con la Aduana, una inversión adicional en el recinto de Pisiga proponiendo la construcción de módulos techados (tinglados) dentro del recinto que tiene como concesionario. Las obras se realizaron en el predio del recinto, cumpliendo con las formalidades en cuanto a propuesta y solicitudes de aprobación e incluso de autorización de operación, aun cuando ésta última no es necesaria al no estar frente a la construcción de un nuevo recinto.

Indicó que, la autorización de operación provisional, fue emitida mediante Resolución de Presidencia RA-PE 03-183-06 de 07 de diciembre de 2006, que otorgó una autorización real y formal para operar los nuevos módulos techados, hasta la conclusión de la construcción de las obras adicionales de acuerdo a las modificaciones aprobadas, autorización que consiste en la posibilidad de utilizar los módulos techados (tinglados) para las actividades operativas del recinto, concretamente ingresar mercancía en los módulos techados, toda vez que la Aduana los ha considerado operables; uso que se dio mejorando notablemente las condiciones de almacenamiento de mercancía que antes debían esperar fuera por un espacio techado para ingresar al recinto e iniciar los procesos aduaneros o de lo contrario ser depositadas en playa del recinto, expuestas a las inclemencias del tiempo, casi siempre hostiles en el lugar, con riesgo de daños.

Refirió que, la Aduana mediante autoridades que cumplían funciones en esa época, participaron de la entrega de obras, conforme a su nota ALBO – LPZ 990/2007 de 09 de octubre de 2007.

Mencionó que, la Aduana no cumplió con la formalidad de emisión de algún acto que dispusiera la continuidad de las operaciones en la infraestructura ocupada por gran cantidad de mercancías sujetas a procedimientos aduaneros, con ubicaciones precisas ingresadas en el parte de recepción y en el sistema informático de la Aduana, donde se establecía que las mismas estaban en alguna de las áreas de los módulos techados como dispone el procedimiento aduanero, aprobado por la Aduana para recepción de mercancías.

Señaló que la mercancía y las operaciones aduaneras se mantuvieron hasta la fecha utilizando la infraestructura denominada (módulos techados), no siendo lógico ni factible en términos reales, técnicos ni formales, pensar siquiera que por un acto de formalidad pendiente y de exclusiva responsabilidad de la Aduana, se tuviera que afectar a la operativad del recinto, al comercio exterior y al principio fundamental que rige la actividad Aduanera, expresada en la Ley 1990 que indica como premisa de la aduana y de los auxiliares que apoyan sus actividades la “Facilitación del Comercio”, y se entiende que esta premisa se cumple con la provisión de condiciones adecuadas a tales actividades, en este caso con los almacenes techados utilizados en operaciones de comercio exterior, dentro de un recinto aduanero.

Indicó que la posición actual equivocada de la Aduana, que no expresa de forma clara, pero la hace evidente en sus argumentos, es que el concesionario no debía continuar usando los almacenes sino desocuparlos, pues no hay otra forma de exponer esta única posibilidad, ya que la otra opción, es emitir la formalidad de autorización de operación (en realidad ratificación ya que la operación estaba autorizada en términos concretos y formales) fue descuidada e incumplida por la Aduana. Posición que es totalmente irracional e impracticable, siendo que la Aduana Nacional tiene cabal comprensión de las necesidades operativas de infraestructura en los recintos habiendo quedado todos los recintos del país con espacios insuficientes, además dicho sea de paso por la gran cantidad de mercancía incautada y abandonada que no es dispuesta por la Aduana como le obliga la ley, aspecto que no fue respondido por lo Aduana.

Del análisis del hecho, no se puede discernir, cuál sería la omisión o infracción del concesionario, es decir que más debía hacer?, si todas sus obligaciones y actos estaban concluidos, por lo mismo no aceptan la sanción cuando ven que se pretende sancionar un resultado de la inacción e informalidad de la Aduana, es decir la ausencia de un papel, siendo que las actividades del concesionario, del recinto y del comercio exterior no han sufrido percance o afectación alguna por esta ausencia, y en todo caso son evidentes los beneficios en todos los aspectos señalados, por lo que el concesionario no tendría responsabilidad en este hecho que no ha afectado para nada las actividades y cumplimientos operativos en el recinto.

Indica que la gestión 2007, es decir 6 años después, la Administración Aduanera revisa su documentación y determina la supuesta ausencia de un requisito de formalidad (requisito requerido para operar un nuevo recinto, no para una construcción como el caso en cuestión), ante lo cual inicia relacionamiento al concesionario, estando superado ampliamente el plazo para que opere la prescripción de la infracción conforme al Art. 79 de la ley 2341.

Hizo saber que como concesionario expuso sus descargos presentando las notas de la época, las solicitudes de autorización provisional de la AN, con lo cual evidencia que el único incumplimiento existente es un acto de formalidad de la Aduana Nacional, no existiendo infracción alguna del concesionario, pidiendo a su vez a la Aduana formalice la autorización de operación, según consta en nota Cite ALBO – LPZ 658//2013 adjunta como anexo en la nota de Aduana AN-PREDEC N° 3007/2013 de 17/12/13.

Reitera sus descargos y solicita se declare la prescripción, de la supuesta infracción por el plazo transcurrido, al estar la sanción bajo aplicación del reglamento de concesión del año 2003, que sustentaba la prescripción, la Aduana en total parcialidad a efectos de adecuar las condiciones externas y la verdad a sus actuaciones inoportunas, ilegales y fuera de plazo, dispone contra todo principio y norma legal la nulidad de sus actuaciones (art.36 II Ley 2341), para iniciar nuevamente un proceso en el que pudiera hacer valer su acto tardío y pretender negar la prescripción.

Señala que, los antecedentes expuestos en el proceso administrativo, y los documentos adjuntos a la presente demanda, exponen todos los pormenores de la verdad material que no ha sido debidamente valorada por la Aduana, pero que consideran secundaria frente a la solicitud expresa de prescripción de infracción que compone su argumento principal tanto en el proceso administrativo como en la presente demanda contenciosa administrativa.

I.1.2. Fundamentos jurídicos de la demanda.

Señaló que, la prescripción está consolidada, fundamentada legalmente, y expresamente solicitada por el concesionario, en base a lo previsto en la Ley 2341 en su art. 79 señala: “las infracciones prescribirán en el término de 2 años”, por lo mismo el hecho observado por la Aduana, haber operado en los tinglados sin autorización o desde que feneciera la autorización provisional, se habría configurado el año 2007, por lo tanto desde la entrega de las obras adicionales de modificaciones ejecutadas en mayo de 2007 hasta mayo del 2008 prevalecía el plazo para observar algún incumplimiento o determinar alguna infracción, no obstante la supuesta infracción se la determina el año 2013, 6 años después de su configuración, y 5 años después de que el plazo para sancionarla habría prescrito.

Manifestó que la imaginaria tipificación inexistente de una infracción permanente no tiene ningún sustento legal, técnico, normativo ni lógico, admitirla seria permitir que la administración modifique los alcances claros de una ley sobreponiendo su criterio y arbitrariedad.

Indicó que, en el presente caso, siendo reconocida la prescripción como una vía legal para liberarse de obligaciones, según el Tribunal Constitucional en su Declaración N° 06/2000 de 21 de diciembre de 2000: “la indeterminación quebranta todo concepto de justicia, porque someter a una persona a un evento basado en la contingencia y en la incertidumbre, significa que ese individuo carecería de un fundamento suficiente para gozar y exigir el respeto de sus derechos”. También cito y transcribió los arts. 71, 79 de la Ley 2341 y art. 57 del DS 27113.

Señaló como vulneraciones a la ley, principios y derechos del administrado dentro del proceso administrativo citando los principios de Juez imparcial, verdad material, de buena fe, finalidad y nulidad en beneficio propio y no en cumplimiento de la normativa legal, prescripción de infracción.

I.1.3. Petitorio.

Concluyó solicitando que se declare PROBADA la demanda en la forma y en el fondo y se deje revocada y sin efecto la Resolución RD-03-016-16 de 01/04/2016.

I.2. Contestación a la Demanda por la Aduana Nacional de Bolivia.

Citada con la demanda y su correspondiente auto de admisión, la Aduana Nacional dentro del plazo previsto por ley, presentó repuesta negativa, bajo los siguientes argumentos:

Señaló que ALBO incumplió la normativa incurriendo en la infracción prevista en el art. 83 núm. 7) del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros aprobado mediante Resolución de Directorio N° RD 01-006-12 de 20/07/2012, concordante con lo establecido en el art. 80 del citado reglamento.

Motivo por el cual la Aduana Nacional emitió la nota AN-GNAGC N° 630/2014 DE 07/10/2014, en la que se inicia el relacionamiento correspondiente y puesto en conocimiento de la concesionaria el 17/10/2014, otorgándosele un plazo de 10 días para que la empresa “Almacenera Boliviana S.A.” presente los descargos correspondientes que desvirtúen la comisión de la infracción citada con anterioridad, no habiendo presentado descargos la empresa infractora que desvirtúen la infracción acusada.

Indicó que la Gerencia General de la Aduana Nacional emitió la Resolución Administrativa N° RA-GG03-52-15 de 05/11/2015, declarando probada la infracción administrativa, al haber incurrido en la infracción establecida por el artículo 83, numeral 7), concordante con el art. 80 del Reglamento para la Concesión de Recintos Aduaneros aprobado mediante Resolución de Directorio N° RD 01-006-12 de 20/07/2012; por lo que en observancia a la previsión del inciso b) del artículo 85 del Reglamento para la Concesión de Recintos Aduaneros, se dispuso aplicar la multa de 7.879.45 UFV´s, toda vez que el mencionado concesionario operó en el Recinto de Aduana Frontera Pisiga sin la autorización de operaciones correspondiente.

Que, la Gerencia General de la Aduana Nacional, emitió la Resolución Administrativa N° RA-GG03-58-15 de 07/12/2015, misma que confirma la Resolución N° RA-GG03-52-15 de 05/11/2015, en tal sentido y habiéndose notificado la resolución citada, la empresa “Almacenera Boliviana S.A., interpone recurso de revocatoria contra la referida resolución, motivo por el cual la Gerencia General de la Aduana Nacional, emitió la Resolución Administrativa N° RA-GG03-058-15 de 07/12/2015, misma que en su parte dispositiva determina Confirmar la Resolución N° RA-GG03-052-15 de 05/11/2015, en todos sus extremos, por lo que el concesionario Almacenera Boliviana S.A. ALBO S.A., interpuso recurso de revocatoria que fue resuelto por Resolución Administrativa RA-GG03-058-15 de 7/12/2015 que confirmó la resolución impugnada. Habiendo interpuesto posteriormente recurso jerárquico que fue resuelto por Resolución N° RD 03-016-16 de 01/04/2016, determinando rechazar el recurso.

Indica que, tanto en la fundamentación expuesta en el recurso de revocatoria como la contenida en el recurso jerárquico, ambos interpuestos por la empresa Almacenera Boliviana S.A”, se evidencia que dicha empresa no desconoce y tampoco desvirtúa la comisión de la infracción en la cual incurrió.

Menciona el art. 32 de la Ley 1990 de 28/07/1999 (Ley General de Aduanas); artículo 3 parágrafo lll del Decreto Supremo 27310 de 09/01/2004 (Reglamento al Código Tributario); Reglamento para la concesión de recintos aduaneros, aprobado por la Resolución de Directorio N° RD 01-006-12 de 20/07/12, artículos 1 (Consideraciones Generales), 17 (Cumplimiento de normas, reglamentaciones y procedimientos), 36 (Alta de Recinto Aduanero), 59 (Atribuciones de la Aduana Nacional), 58 (Supervisión, Control y Fiscalización), 80 (Construcción de Acuerdo al Proyecto Aprobado y operación), 83 (Infracciones Administrativas), 85 (Multas).

Señala que, la empresa demandante se limita a realizar apreciaciones subjetivas carentes de sustento legal, a tal extremo que en el acápite IV, Vulneraciones a la Ley, Principios y Derechos del Administrado dentro del Proceso Administrativo realiza una transcripción in extensa de la norma y una sucinta relación de hechos, empero jamás una relación causal entre el elemento fáctico y normativo del petitorio, es decir, no establece con claridad de qué manera los hechos alegados vulnerarían o lesionarían derecho alguno, en tal sentido, es incuestionable que la empresa Almacenera Boliviana S.A. no se encuentra legitimada para la interposición de la demanda contenciosa administrativa en cuestión, más aun tomándose en cuenta que hace alusión a la vulneración de principios, aspectos que carecen de toda lógica jurídica y no puede ser sustento legal para la interposición de una demanda contenciosa administrativa, debido a que dicho mecanismo de defensa protege derechos y no así principios; consecuentemente, el demandante ha desnaturalizado por completo la finalidad de una demanda contenciosa administrativa y así lo entiende la Sentencia Constitucional Plurinacional 0693/2012 de 02/08/2012 emitida por el Tribunal Constitucional.

Indica que, a raíz de una solicitud realizada por el concesionario ALBO S.A., mediante Resolución N° RA-PE-03-183-06 DE 07/12/2005, la Presidencia Ejecutiva de la Aduana Nacional, autorizó al concesionario Almacenera Boliviana S.A. la habilitación provisional de los módulos techados en el Depósito de Aduana Pisiga, hasta la conclusión de la construcción de la obra conforme a lo establecido en la Resolución de Directorio RD N° 03-122-05 de 15/12/2005, que aprobó el Proyecto de Mejoramiento del Recinto Aduanero de Frontera Pisiga presentado por el concesionario, autorizando la construcción del mismo en un plazo de 210 días calendario a partir del inicio de la obra.

En este contexto, la referida autorización provisional otorgada al concesionario ALBO S.A. debía cumplir las siguientes condiciones: a) Utilizar el almacén en caso de ser necesario por falta de espacio; b) El uso del almacén no podrá interferir el desarrollo de las obras de construcción; y c) Se debe tomar las precauciones necesarias para no dañar ni maltratar la infraestructura nueva; asimismo, se debe enfatizar que la Resolución N° RA-PE-03-183-06, fue emitida con el propósito de autorizar al concesionario la habilitación provisional de los módulos techados en el Deposito de Aduana Pisiga hasta la conclusión de la obra y que la misma estaba condicionada al existencia de una necesidad que se podría suscitar, sin que ello signifique que se cumplió con la formalidad para poder operar en el recinto, ya que de conformidad al Art.36 del Reglamento para la Concesión de Recintos Aduaneros aprobado mediante Resolución N° RD 01-006-12 de 20/07/2012, luego de concluida la infraestructura, al vencimiento del plazo de la autorización provisional otorgada por la Aduana Nacional y antes del operar el Recinto Aduanero de Frontera Pisiga, correspondía que la concesionaria ALBO S.A. consiga la autorización para operar el recinto aduanero.

Refirió que, a partir del mes de octubre de 2007 aproximadamente, el concesionario estuvo operando el recinto sin autorización, primero porque no se cumplió con la condición establecida en la Resolución RA-PE-03-183-06 y en razón a que la autorización fue recién otorgada en fecha 27/12/2013, en la cual el concesionario recibió formalmente la autorización de operación; en consecuencia, se tiene que la infracción tiene un efecto prolongado en el tiempo y no es de comisión instantánea, sino que en el presente caso, si bien no se tiene la fecha exacta de inicio de la comisión de la infracción, se advierte su efecto continuo durante el tiempo que cesó su consumación de manera indubitable el 27/12/2013, fecha en la cual el concesionario recibió la nota AN-PREDC N° 3007/2013 de 17/12/2013, lo que conlleva a establecer que se trata de una infracción permanente que no se halla prescrita, ya que es la fecha del cese de su consumación (17/12/2013) a partir de la cual se debe computar el término de prescripción previsto en el Art. 79 de la Ley N° 2341 y tomándose en cuenta que el proceso administrativo sancionador se inició el 17/10/2014 (con la notificación al concesionario ALBO S.A. con la nota AN-GNAGC N° 630/214), resulta incuestionable que no opera el instituto jurídico de la prescripción en el presente caso.