SE/0168/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 168

Sucre, 15 de agosto de 2022

Expediente : 160/2021-CA

Proceso : Contencioso Administrativo

Demandante : Illimani de Comunicaciones SA.

Demandado : Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda

Resolución Impugnada : Resolución Ministerial Nº 128/2021

Magistrado Relator : Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida en el proceso Contencioso Administrativo seguido por Illimani de Comunicaciones SA, contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 40 a 48, interpuesta por la empresa Illimani de Comunicaciones SA (Illimani SA), a través del Presidente de Directorio y apoderado René Marcelo Hurtado Sandoval, que impugnó la Resolución Ministerial N° 128 de 5 de mayo de 2021, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV); el Auto de Admisión de 9 de agosto de 2021 de fs. 51; la contestación del Ministerio demandado MOPSV de fs. 347 a 351; el escrito de contestación de la entidad tercera interesada Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte-ATT, de fs. 355 a 370; el Decreto de Autos de 9 de marzo de 2022, de fs. 380; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES

Mediante Informe Técnico ATT-OFR TJ-INF TEC TJ 565/2014, de 11 de agosto de 2014, la Dirección Departamental de Fiscalización y Control de la ATT, estableció que en la ciudad de Tarija el operador ILLIMANI SA, que emite señal en la frecuencia 93,7 MHz de la ciudad de Tarija del departamento de Tarija, no realizó la transmisión en cadena del Mensaje Presidencial del 06 de agosto de 2014, recomendando el inicio del proceso sancionador.

El 10 de febrero de 2015, la ATT emitió el Auto ATT-DJ-A TL LP 164/2015, formulando cargos contra ILLIMANI SA, por ser presunto responsable del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación (LGTTIC) N° 164, al no haber transmitido el Mensaje Presidencial del 6 de agosto de 2014; otorgándole plazo de diez (10) días hábiles administrativos para que conteste.

ILLIMANI SA, presentó descargos el 2 de marzo de 2015, argumentando que ATB Radio mediante su señal en Tarija, procedió a la transmisión al vivo, en forma completa e ininterrumpida del mensaje presidencial.

A través de Auto ATT-DJ-A TL LP 302/2015 de 06 de marzo de 2015, la ATT dispuso la apertura de término de prueba.

Posteriormente, la ATT dispuso la clausura del término probatorio mediante Auto ATT-DJ-A TL LP 673/2015 de 07 de mayo de 2015, mediante Informe Técnico ATT-OFR TJ-INF TEC TJ 922/2015 de 16 de diciembre de 2015, la Dirección de Fiscalización y Control de la ATT, analizó los descargos y pruebas presentadas, y realizó el cálculo de la sanción.

A través de Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJRA TL LP 155/2016 de 3 de febrero de 2016, la ATT declaró probados los cargos formulados en contra de ILLIMANI SA, por incumplimiento a lo dispuesto en el art. 112 de la LGTTIC, al no haber transmitido el Mensaje Presidencial del 6 de agosto de 2014, infracción prevista en art. 26-I, del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al marco jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo (DS) N° 25950, sancionó a ILLIMANI SA, con una multa de Bs41.696.(Cuarenta y Un Mil Seiscientos Noventa y Seis 00/100 bolivianos).

Contra dicha decisión, ILLIMANI SA interpuso Recurso de revocatoria, que fue resuelto mediante Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA TL LP 511/2016, de 15 de abril 2016, que determinó revocar la RAR 155/2016. Sin embargo ingresando al fondo de la investigación de oficio iniciada contra ILLIMANI SA, declaró probados los Cargos, manteniendo una sanción de Bs41.696.(Cuarenta y Un Mil Seiscientos Noventa y Seis 00/100 bolivianos).

Contra esa decisión, ILLIMANI SA, interpuso Recurso jerárquico, que fue resuelto mediante Resolución Ministerial N° 497 de 07 de diciembre de 2016, disponiendo revocar totalmente la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJRA TL LP 155/2016 y la nulidad de obrados inclusive, hasta la notificación con el Auto ATT-DJA TL LP 302/2015 de 06 de marzo de 2015, aperturándose posteriormente, un nuevo termino de prueba, el cual fue clausurado a través del Auto ATT-DJ-A TL LP 62/2017 de 17 de enero de 2017,

Durante el término de prueba, ILLLIMANI SA; presentó pruebas de descargo, de acuerdo con el Informe Técnico ATT-OFR TJ-INF TEC TJ 51/2017 de 14 de febrero de 2017, que estableció, que los descargos presentados en las distintas etapas del proceso no desvirtuaron los cargos formulados, Emitiéndose bajo el sustento del informe la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 22/2017 de 01 de marzo de 2017, que declaró probados los cargos formulados mediante Auto ATT-DJ-A TL LP 164/2016 de 10 de febrero de 2015.

Mediante memorial de 12 de abril de 2017, ILLIMANI SA interpuso Recurso de revocatoria contra de la Resolución Sancionatoria N° 22/2017, resuelta por Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 75/2017 de 11 de julio de 2017, que rechazó el recurso de revocatoria confirmando la Resolución Administrativa Sancionatoria.

A través de memorial de 1 de agosto de 2017, ILLIMANI SA, presentó Recurso Jerárquico contra la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 75/2017, que mereció la Resolución Ministerial 082/2018 de 08 de marzo de 2018, que revocó la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 75/2017 y por consiguiente la Resolución Sancionatoria N° 22/2017, instruyendo a la ATT emitir una resolución que resuelva la investigación seguida de oficio contra ILLIMANI SA, conforme los criterios de adecuación a derecho expresados.

Al efecto, en cumplimiento a la Resolución Ministerial 082/2018, se emitió la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 38/2020 de 1 de julio de 2020, la que declaró probados los cargos formulados mediante Auto ATT-DJ-A TL LP 164/2016 de 10 de febrero de 2015 en contra de ILLIMANI COMUNICACIONES SA, frecuencia 93,7 MHz de la ciudad de Tarija; sancionando al operador con una multa de Bs41.696,00 (Cuarenta y Un Mil Seiscientos Noventa y Seis 00/100 bolivianos).

En conocimiento de la decisión, ILLIMANI SA presentó Recurso de Revocatoria, que fue resuelto mediante Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 71/2020 de 14 de septiembre de 2020, que RECHAZÓ el recurso, confirmando la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 38/2020, por lo que el operador interpuso Recurso Jerárquico, contra de la referida Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 71/2020, resuelto mediante Resolución Ministerial N° 128 de 5 de mayo de 2021, que RECHAZÓ el Recurso Jerárquico, que CONFIRMÓ la Resolución impugnada..

Contra la Resolución Ministerial N° 128 de 5 de mayo de 2021, ILLIMANI SA, interpuso demanda contenciosa administrativa, que pasa a ser resuelta.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

ILLIMANI SA, a través de su apoderado René Marcelo Hurtado Sandoval, se apersonó ante este Tribunal, solicitando se deje sin efecto, la Resolución Ministerial N° 128 de 5 de mayo de 2021, en mérito a los argumentos siguientes:

1.- Duda razonable en cuanto a la ejecución y confiabilidad del control de monitoreo

Alegó que, la resolución recurrida ha sido expedida en ausencia de prueba plena, definitiva, fehaciente e incontrastable, que le permita a la autoridad jerárquica comprobar a plenitud y completamente, la veracidad del hecho controvertido relativo a la transmisión en cadena del Mensaje Presidencial el 6 de agosto de 2014, a través de ATB Radio en la ciudad de Tarija -en la frecuencia 93,7MHz-,; la Resolución Ministerial (RM) 128, convalidó una sanción ¡ilegal basada en una mera “inferencia”, obtenida a través de un limitado muestreo, sin presentar ni adjuntar ninguna grabación, reporte o evidencia que demuestre el incumplimiento acusado, más Informe Técnico ATT-OFR TJ-INF TEC TJ 51/2017 de 14 de febrero y el Informe Jurídico ATT-DJ-INF-JUR 382/2017 de 1ro. de marzo, emitidos dos años y medio después del evento cuestionado; reiterando que no constituyen prueba plena, conforme exigen las reglas de la sana crítica para la imposición de una sanción, prevista en el art. 47-IV de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) N° 2341.

El archivo cuenta con una grabación de tan sólo “46 segundos” (de 09:27:39 a 09:28:25 del día 06 de agosto de 2014), en la que supuestamente se evidenciarían resultados de un presunto “Analizador de Espectro”, que es identificado como un analizador “Angilent, Modelo E44002B que registra la fecha y hora”; sin embargo, aclaramos que no ha sido de nuestro conocimiento otra grabación similar de horas 10:10 a 10:11 señalada por la ATT, ignorándose su existencia o contenido; no obstante, de haber solicitado y proporcionado una copia de todo el expediente de la causa, por tanto presumen la inexistencia de otra grabación similar, no entregada a la empresa, negándose por tanto su existencia,

En cuanto al único registro proporcionado por la ATT, dudan que dicha grabación corresponda a las emisiones de ATB RADIO TARIJA, debido a que, como indica la Resolución de sanción, sólo registra fecha y hora; y en ninguna parte de la misma se indica que la misma corresponda a la ciudad de Tarija u otra ciudad, desconociéndose enfáticamente la validez de dicho registro.

Por otro lado, no se registra en ese supuesto CD de grabación de la ATT, contenido de lo que habría sido transmitido en los segundos previos o posteriores no grabados, ni tampoco se puede oír la identificación/identidad del operador, y menos aún conocerse el registro de lo que se estaba transmitiendo antes ni después de la grabación, no existe prueba plena, que demuestre el incumplimiento atribuido a ATB Radio de Tarija.

Añadió que, aplicando las reglas de silogismo al caso concreto, la única prueba contundente e incontrastable presente en el expediente de la causa, es el CD aportado por ILLTMANI SA, presentado el 2 de marzo de 2015, en contestación a la formulación de los cargos, que contiene la grabación inextensa de “toda” la transmisión realizada el 6 de agosto de 2014; lo que supone y permite inferir que el obrar del operador, ha sido correcto y se ha procedido a la transmisión completa del Mensaje Presidencial, como la única conclusión a la que el proceso debió arribar.

En el pronunciamiento de la Resolución impugnada, se prescinde y omite explicar; por qué, se procede a desestimar y descalificar el contenido de la prueba que fuera enviada por ILLIMANI SA, el 2 de marzo de 2015, a tiempo de la contestación a la formulación de los cargos, consistente en el envío de un CD con la grabación de toda la transmisión realizada el 6 de agosto de 2014.

La Resolución impugnada, no explica por qué dicha prueba resultaría ser de inválida admisión, tampoco explica por qué sería inválida la afirmación del operador en sentido que “...ATB Radio tiene como cabecera de operaciones y de transmisión de señal, la ciudad de La Paz, por lo que la transmisión realizada en esta ciudad fue replicada en la ciudad de Tarija; agregando que en esa oportunidad ATB Radio de la ciudad de Tarija, era una repetidora de la señal transmitida por la cabecera....”.

El Principio de Favorabilidad, o "in dubio pro actione", sobre el cual se funda el presente argumento, se pronuncia en favor de la mayor garantía y de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción, porque el procedimiento administrativo ha sido concebido por el legislador como un cauce ordenado y capaz de garantizar la legalidad dentro del más absoluto respeto de los derechos de los particulares; es decir, el procedimiento administrativo debe permitir llegar a una decisión final eficaz, justa y basada en antecedentes, valoración de hecho y de derecho, así como en los planteamientos efectuados por el administrado o por el recurrente dentro de un procedimiento sancionador.

El criterio jurídico de la favorabilidad que asiste a ILLIMANI SA, se encuentra comprendido, además, en el art. 27-II del DS N° 27172, en sentido que, la admisión y producción de pruebas “...se sujetará a criterios de amplitud, flexibilidad e Informalismo ...En la duda sobre su admisibilidad y pertinencia, se estará a favor de su admisión y producción...”

La RM N° 128, no ha analizado que, la ATT exigió condiciones que no son cumplidas ni siquiera por su misma prueba oficial, requiriendo formalidades excesivas, en identificación de detalles teóricos, temporales y espaciales, que ni siquiera la prueba técnica de la ATT cumple; buscando a como dé lugar, sólo la descalificación de la prueba del administrado, como si se tratase de un control técnico de espectro, confundiendo por el contrario, que la referida probanza fue aportada transparentemente, de buena fe y con la única finalidad de demostrar la efectiva transmisión del Mensaje Presidencial, perdiéndose de vista la finalidad que buscó la producción de tales pruebas; cual es, mostrar que el administrado sí cumplió la exigencia de transmisión del mensaje presidencial, como fuera exigido por la ATT.

En calidad de precedente administrativo, se hizo una simple cita; de documentación con fuente en la página web del MOPSV; http//www.oopp.gob.bo; sin adjuntar copia de los mismos, de la RM N° 228, de 3 de septiembre de 2014 emitida por el Sr. Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda. En el mismo sentido, también citó las Resoluciones Administrativas (RA) Nos. 1995/2009 de 12 de enero;1993/2009 de 08 de enero; 1994/2009 de 12 enero; 1999/2009 de 16 de enero; 2004/2009 de 19 de enero; 2089/2009 de 20 de marzo, todas emitidas por la ex Superintendencia General del SIRESE. Asimismo, las Resoluciones Ministeriales emitidas por el Sr. Ministro de Obras Servicios y Vivienda: RM N° 355 de 23 de noviembre de 2010; RM N°355 de 23 de noviembre de 2010 y RM N° 40 de 14 de febrero de 2011.

Validez de la prueba aportada por ILLIMANI SA.

Dentro del periodo de prueba fue acompañada, una certificación de 19 de abril de 2016, con Cite 0009/2016, expedida en la ciudad de Tarija, el 19 de abril, emitida por el Sr. Reynaldo Vargas, Gerente de la empresa Auditores Publicitarios “MULTIECOSS”, encargada, entre otros, del monitoreo de medios, señalando en lo principal que, ATB RADIO TARIJA, con frecuencia 93,7, transmitió de forma completa e ininterrumpidamente el mensaje oficial el 6 de agosto de 2014, la transmisión se realizó en vivo y directo. Con dicha prueba proveniente de una empresa independiente, se demostró nuevamente, y de manera fehaciente que, el 6 de agosto de 2014 ATB RADIO TARIJA, procedió a la transmisión al vivo y en cadena del mensaje presidencial, desvirtuándose así la presunción de comisión de la infracción integrada al Auto ATT-DJ-A TL LP 164/2015.

También fue acompañado un Informe técnico interno, en el que se señala que ATB Radio envía su señal vía satélite a todo el país, desde sus estudios ubicados en La Paz, y no cuenta con estudios; ni personal técnico en las ciudades de Cobija, Trinidad, Santa Cruz, Cochabamba, Tarija, Potosí, Sucre y Oruro, donde sólo tiene instalado equipos de repetidora; es decir, transmisores y antenas, la señal llega vía satélite es recepcionada y retransmitida a través de sus diferentes frecuencias en cada ciudad.

Ausencia de materia justiciable y de tipicidad

Con relación al presente argumento, la Resolución impugnada, no emitió ningún criterio al respecto. Sobre este particular, en el desarrollo del procedimiento sancionatorio, se invocó la aplicación del art. 112 de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) N° 164, alegando que fue transgredido por el operador; indicándose en función a dicha norma que, la obligación legal se refiere a la realización de dos transmisiones en cadena al año, significando de forma lógica y jurídica que el incumplimiento de esta norma podrá darse sólo y únicamente en caso que el operador incumpla con la transmisión de esas dos transmisiones requeridas por la ATT, lo que no es de aplicación ni ha sucedido en este caso.

Es decir, no es correcto entender legalmente, que ILLIMANI SA, hubiere incurrido en incumplimiento al art, 112 de la LGT, debido a que RADIO ATB TARIJA en ningún caso incurrió en el incumplimiento de dos trasmisiones presidenciales; como exige la obligación legal, con lo cual, nos encontramos indefectiblemente frente a la ausencia de materia justiciable.