SE/0169/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 169/2014.

FECHA: Sucre, 8 de agosto de 2014

EXPEDIENTE N°: 445/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro S.A. “ELFEO S.A.” contra La Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”, y posteriormente por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro S.A. “ELFEO S.A.”, contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, actualmente reemplazada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía (MHE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 51 a 55, subsanada a fs. 180 y 186 por el nuevo representante legal de ELFEO S.A. Eduardo Urriolagoitia Rodo, solicitando la anulación de la Resolución Administrativa (Recurso Jerárquico) Nº 1413 de 25 de junio de 2007; la providencia de admisión de la demanda de fs. 188; el memorial de apersonamiento y contestación a la demanda de fs. 191 a 197; los memoriales de réplica y dúplica de fs. 218 a 220 y fs. 224 de obrados; los memoriales de apersonamiento de los nuevos representantes legales de la autoridad demandada de fs. 233 y 239, respectivamente; los antecedentes procesales y los de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: En mérito a los testimonios de poder Nº 539/2005 de 5 de diciembre y 236/2007 de noviembre, Carlos Ramiro Dulón Pérez y Eduardo Urriolagoitia Rodo, respectivamente, en representación legal de la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro S.A. (ELFEO S.A.), se apersonan e interponen demanda contencioso administrativa contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico Resolución Administrativa (RA) Nº 1373 de 15 de mayo de 2007 y haciendo relación de los antecedentes de emisión de la resolución, expresa que:

1.- La Superintendencia de Electricidad (SE) emitió Informe DMN 391/2006 de 20 de julio de 2006, determinando la existencia de variaciones significativas en las previsiones de venta de electricidad utilizadas en la última aprobación de tarifas base de ELFEO S.A. y otras empresas, y mediante RA SSDE Nº 192/2006 de 21 de julio de 2006, dispuso el inicio del Proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base correspondiente al período 2004-2007.

Manifiesta que la SE mediante RA SSDE Nº 334/2006 de 31 octubre, aprobó los cargos de consumidores y cargos por potencia fuera de punta de Tarifas Base de ELFEO S.A., en reemplazo de los establecidos en RA Nº 041/2004 de 30 de enero, para su aplicación desde la facturación de noviembre de 2006, ratificando la fórmula de indexación y actualización de las tarifas aprobadas, sobre la que solicitaron la complementación y la SE mediante RA Nº 365/2006 de 21 de noviembre de 2006 complementó la información detallada en el Informe DMN Nº 798/2006.

Refiere que ambas resoluciones son atentatorias a los intereses de ELFEO S.A., vulneran sus derechos legales y constitucionales, al establecer una tasa de retorno negativa (-1,33%) que la obliga trabajar a pérdida en la gestión 2007 y que por eso no podrá cubrir los costos definidos en el art. 51 de la Ley de Electricidad. En base a esos antecedentes, interpuso recurso de revocatoria que fue rechazado mediante Resolución de Recurso de Revocatoria RA SSDE Nº 024/2007 de 25 de enero, confirmando las resoluciones impugnadas con el argumento de que ELFEO S.A. percibió ingresos mayores a los calculados en las gestiones 2004 al 2006, con los que podría cubrir sus costos en el período tarifario. Que planteado el Recurso Jerárquico, mediante RA Nº 1413 de 25 de junio de 2007, la entidad demandada resolvió confirmar las resoluciones impugnadas.

2.- Manifiesta que las RA 1413 del SIRESE 334/2006, SSDE 365/2007 y SSDE 024/2007 de la SE, violan principios y normas constitucionales, al determinar a través del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET) Base, Cargos Tarifarios Base de Consumidores y de Potencia fuera de punta para ELFEO S.A. que implican una tasa de retorno negativa para éste tipo de empresas de -1,33% durante la gestión 2007, violentando la naturaleza misma de la actividad empresarial que desarrollan, ya que requieren generar excedentes para la continuidad y desarrollo de la prestación de servicios.

Acusa el demandante, que las resoluciones emitidas por la SE y SIRESE vulneraron los principios establecidos en el art. 3 de la Ley de Electricidad: Principio de Continuidad, porque hace imposible que ELFEO S.A. cubra los costos de suministro de energía eléctrica previstos en los arts. 51 de la Ley de Electricidad y 41 del Decreto Supremo (DS) 24043 de 28 de junio de 1995 Reglamento de Precios y Tarifas y especialmente los costos de mantenimiento comerciales y de administración; Principio de Calidad, porque es imposible cubrir los costos de los requisitos técnicos para lograr la prestación de servicios y vulneró lo establecido en el art. 54 de la Ley de Electricidad concordante con el art. 47 del Reglamento de Precios y Tarifas, que la ley sin embargo, no faculta al órgano administrativo -Superintendencia de Electricidad- imponer trabajo a perdida; y el Principio de Neutralidad, al imponer en forma parcializada trabajar a perdida a ELFEO S.A., señala que no se ha velado por los derechos de ELFEO S.A. en su calidad de titular de concesión de distribución de energía eléctrica.

Asimismo, considera que la irracional imposición de trabajar a pérdida dispuesta en las resoluciones impugnadas, también vulnera los principios y derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado (CPE), acusando de la infracción de los arts. 7 inc. i), 22, 23, 144 y 157 de la abrogada CPE.

4.- Señala que la normativa sectorial vigente en ninguna de sus partes faculta a la Superintendencia de Electricidad ni a la Superintendencia General del SIRESE, a imponer una tasa de retorno negativa a una empresa titular de una concesión de distribución de energía eléctrica; que por el contrario, la disposición reglamentaria es clara cuando señala que los costos de administración, operaciones y mantenimiento, deben ser aprobados por la SE considerando el estudio tarifario correspondiente, que fija los indicadores de costos unitarios y no dispone, que se adopte para dichos costos los valores totales aprobados para el último estudio tarifario, calculados en base a los indicadores de costos unitarios pero con valores de mercado, demanda de potencia y clientes proyectados en el estudio, pero diferentes a los obtenidos en los períodos 2004 al 2006, si fuere así, lo señalaría expresamente y no dispondría que la SE los apruebe de acuerdo al Estudio Tarifario correspondiente.

Considera que la SE aplicó erróneamente el art. 4. II del DS 28792, adoptando sin razonamiento ni lógica los valores totales en base al último estudio tarifario, cuando debió considerarse los costos unitarios aprobados en el estudio tarifario, por cuanto los valores totales adoptados no reflejan el incremento de clientes y la demanda de energía eléctrica. Manifiesta, que en el caso correspondía que los costos sean aprobados por la SE, utilizando los indicadores de costos unitarios de acuerdo al Estudio Tarifario conforme disponen los arts. 51 al 55 de la Ley de Electricidad y 38 al 47 del Reglamento de Precios y Tarifas reflejadas en el último Estudio Tarifario y concluye manifestando que es absolutamente irracional, que se calculen las nuevas tarifas considerando solamente los mayores ingresos que resultan de un incremento en la demanda del servicio de energía eléctrica y no los mayores costos totales que requiere atender ese incremento en la demanda de energía eléctrica, ratificando que tanto la SE y el SIRESE, aplicaron errada e incorrectamente el DS 28792 en la Revisión Extraordinaria de Tarifas de ELFEO S.A., resultando de ello la imposición de una tasa de retorno negativo para la gestión 2007.

Por las consideraciones expuestas, solicita se declare probada la demanda y se anule la Resolución de Recurso Jerárquico RA Nº 1431 de 25 de junio de 2007 y por ende las Resoluciones inferiores.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 188, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, se apersona Efraín Oscar Duran Sanjinés en su condición de Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, y contesta negativamente la demanda por memorial presentado en fecha 10 de marzo de 2008, manifestando que:

1.- La empresa demandante ELFEO S.A., sostuvo que las resoluciones administrativas impugnadas vulneraron el principio de continuidad, calidad, neutralidad, legalidad y jerarquía normativa e incumplieron el inc. i) del art. 7 y 157 de la CPE, sin establecer la normativa infringida por la SE o como fueron vulnerados los principios legales citados en su demanda. Afirma que la resolución impugnada RA SSDE 02/2007 de 25 de enero, fue emitida en sujeción a lo dispuesto por los arts. 1, 2 y 3 del DS 28418, cuya aplicación es obligatoria en su cumplimiento tal como lo establece el art. 2 de la Ley 1836 del Tribunal Constitucional (LTC).

Refiere que la SE utilizó para el estudio de la Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET) importes de costos de administración, operación y mantenimiento y de consumidores aprobados mediante RA 076/2004 y no los indicadores de costos unitarios que permiten el cálculo y la proyección de los mismos, considerando el crecimiento experimentado y proyectado para la empresa, por lo que aplicó los establecido en los arts. 51 y 52 de la Ley 1604 de Electricidad. Asevera, que el régimen tarifario vigente para las distribuidoras de electricidad fue el denominado “Tope de Precios”, orientado a evitar que éstas obtengas ganancias excesivas, que son determinados cada cuatro años con la indexación y factores de eficiencia, salvo ciertas excepciones (revisión extraordinaria de tarifas), en el caso, las tarifas promedio se calculó en el período 2004-2007, aplicada a la proyección de ventas de energía de ese período ELFEO S.A. en el que debió obtener una rentabilidad promedio de 9.1%.

Manifiesta que en el presente caso, el operador ELFEO S.A. tuvo mayores ingresos a los esperados, es decir una rentabilidad de 11.59% en el año 2004, 13.14% en el año 2005 y 14.57% en el 2006, por lo que evidenció que se tuvo ganancias superiores a lo proyectado, lo cual le permite cubrir costos en el periodo tarifario que resta, es decir, alcanzar un tope de 9.1%, para lo cual la Superintendencia aplicó al operador una rentabilidad negativa de -1.33% para el año 2007.Señala también que la ley de electricidad dispone la fijación de precios cada cuatro años y si existe variaciones significativas la Superintendencia podrá realizar revisión extraordinaria de tarifas (RET).

Asimismo indica, para determinar costos para un próximo período tarifario, el regulador debe buscar que la nueva tarifa sea lo más aproximado posible a la realidad, que no pierda de vista las reales necesidades de una empresa eficiente y que las ganancias por parte del operador sean equitativas con el servicio al usuario.

2.- Con relación a la tasa de retorno 2007, refiere que el operador ELFEO S.A. reconoció la existencia de retornos mayores a los previstos, que denomina excepcionales, por lo tanto, al registrarse variaciones significativas de las ventas de electricidad efectivas del operador -ahora demandante- respecto a las proyecciones, de acuerdo a la normativa, debió procederse a la Revisión Extraordinaria de Tarifas y al cálculo de nuevas tarifas base y nuevas estructuras tarifarias para su aplicación hasta el final el período tarifario, conforme establece el art. 3 del DS 28792. En razón a la magnitud de las diferencias entre la tasa de retorno esperada y la observada por la SE en los años 2004, 2005 y 2006, el ajuste debió efectuarse en las tarifas base para lo que restaba del período tarifario gestión 2007 y tendría que compensar el efecto ingreso registrado a favor de ELFEO S.A. producto del incremento no previsto en las ventas de electricidad, y lograr una tasa de retorno promedio anual de 9.1% para el período 2004-2007, lo contrario constituiría reconocer al demandante un incremento en su rentabilidad generada por un factor ajeno a su gestión y que la norma pretende corregir a partir de ajustes ex - post como el de la RET.

Con relación a los costos de suministro, manifiesta que su procedimiento está normado para el desarrollo de los Estudios Tarifarios y la aprobación ordinaria de tarifas por parte del órgano de regulación sectorial, mientras que los procedimientos de la RET están contenidos en normativa reglamentaria específica, cuyo análisis debe ser realizado de forma integral -art. 3 del DS 28792-. En el caso de los costos de administración, operación y mantenimiento y de consumidores, la SE adoptó para el cálculo de las nuevas tarifas base los valores aprobados mediante RA 076/2004, correspondiente al período 2004-2007.

Por lo que solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda contencioso administrativa.

CONSIDERANDO III: Que así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias recursivas de impugnación, así como la Administración Tributaria.

Consecuentemente, al existir denuncia de vulneración de principios y derechos constitucionales, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la controversia se refiere a determinar:

Si existió errónea aplicación del art. 4. II del DS 28792 de 12 de julio de 2006, con relación al cálculo de las nuevas tarifas, considerando solamente los mayores ingresos, que resultan de un incremento en la demanda del servicio de energía eléctrica y no los mayores costos totales que requiere atender el incremento de la demanda del servicio.

Si la Superintendencia de Electricidad y las autoridades recursivas, vulneraron los principios establecidos en el art. 3 de la Ley 1604 de Electricidad, así como las normas constitucionales.

En ese marco y de la compulsa de los datos procesales, así como del Anexo 1 de fs. 1 a 150, se llega a las siguientes conclusiones:

1.- Con la finalidad de tener noción clara de los antecedentes que se suscitaron y motivaron la demanda, es conveniente inicialmente presentar el sumario de los hechos:

Mediante Resolución SSDE Nº 192/2006 de 21 de julio, la Superintendencia de Electricidad dispuso el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas base correspondiente al período 2004-2007 de las empresas distribuidoras, entre otras de ELFEO S.A., además de aprobar el documento “Alcance para el Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base”, para su aplicación en la realización del estudio de RET Base.

En base al procedimiento para el Estudio de la RET Base (Anexo a la Resolución SSDE Nº 192/2006) y lo dispuesto en el art. 6. II del DS 28792, mediante Resolución SSDE Nº 241 de 7 de septiembre de 2006, se aprobó la Proyección de Demanda: Número de consumidores, energía y potencia para el período 2006-2007 y el Programa de Inversión para dicho período, que deben ser aplicados en la RET del período tarifario 2004-2007 para ELFEO S.A. La Dirección del Mercado Eléctrico Minorista (MEM), en base a los antecedentes citados y al Informe de la Consultora, concluyó que es necesario realizar el ajuste de los Cargos de Consumidores y los Cargos por Potencia Fuera de Punta de las Tarifas Base, aprobados mediante Resolución SSDE Nº 041/2004 de 30 de enero, manteniendo sus fórmulas de indexación de acuerdo al Informe DMN Nº 798/2006 de 31 de octubre.

En cuyas consideraciones, la SE en proceso RET y mediante Resolución Nº SSDE 334/2006 de 31 de octubre, complementado y enmendado por Resolución SSDE Nº 365/2006 de 21 de noviembre, determinó aprobar los Cargos de Consumidores y los Cargos por Potencia Fuera de Punta de las Tarifas Base de ELFEO S.A., en reemplazo de los establecido en la Resolución SSDE Nº 041/2004 de 30 de enero, para su correspondiente aplicación a partir de la facturación del mes de noviembre de 2006, así mismo, ratificó las fórmulas de indexación de las Tarifas Base y sus correspondientes parámetros aprobados en los anexos de la Resolución antes citada (fs. 54 a 56 y 64 a 65; del Anexo 1 de fs. 1 a 150).

Que, luego de notificada la empresa ELFEO S.A. interpuso Recurso de Revocatoria, que fue resuelto por la SE mediante Resolución SSDE Nº 024/2007 de 25 de enero (fs. 89 a 94; del Anexo 1 de fs. 1 a 150), rechazando el recurso, confirmando en todas su partes los actos administrativos impugnados. Ante este hecho, interpuso Recurso Jerárquico que fue resuelto mediante la Resolución SSDE Nº 1413/2007 de 25 de junio, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE (fs. 137 a 148; del Anexo 1 de fs. 1 a 150), resolviendo confirmar la Resolución SSDE Nº 024/2007 de 25 de enero.

2.- Ingresando al control de legalidad sobre la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por las partes, en base a los antecedentes del caso se establece: La Ley de Electricidad fue creada mediante Ley 1604 de 26 de diciembre de1994, que norma las actividades de la Industria Eléctrica y establece los principios para la fijación de precios y tarifas de electricidad en todo el territorio nacional. Están sometidas a la Ley, todas las personas individuales y colectivas dedicadas a la Industria Eléctrica, cualquiera sea su forma y lugar de constitución.

El art. 12 de la Ley 1604 (FUNCIONES Y ATRIBUCIONES), establece que “la Superintendencia de Electricidad es el organismo con jurisdicción nacional que cumple la función de Regulación de las actividades de la Industria Eléctrica. Además de las atribuciones generales establecidas en dicha Ley, el Superintendente de Electricidad tendrá las siguientes atribuciones específicas sujetas a lo dispuesto en la presente ley y sus reglamentos: a) Proteger los derechos de los consumidores; b) Asegurar que las actividades de la Industria Eléctrica cumplan con las disposiciones antimonopólicas y de defensa del consumidor, establecidas en la Ley Nº 1600 (Ley del Sistema de Regulación Sectorial) de fecha 28 de octubre de 1994, y el Título III de la presente ley, y tomar las acciones necesarias para corregir cualquier incumplimiento”.

2.1 En el presente caso, constituyen base los arts. 51 de la Ley de Electricidad (LE), que establece; “Los precios máximos para el suministro de electricidad de las empresas de Distribución a sus Consumidores Regulados contendrán las tarifas base y las fórmulas de indexación.

1. Las tarifas base se calcularán tomando en cuenta los siguientes aspectos:

El costo de las compras de electricidad, gastos de operación, mantenimiento y administración, intereses, tasas e impuestos que por ley graven a la actividad de la Concesión, cuotas anuales de depreciación de activos tangibles, amortización de activos intangibles y la utilidad resultante de la aplicación de la tasa de retorno sobre el patrimonio establecida en la presente ley. El costo de las compras de electricidad se valorará como máximo al precio de Nodo respectivo, cuando corresponda se incluirán los precios a que se refiere el segundo párrafo del artículo 50º de la presente ley; no se incluirán los costos que, a criterio de la Superintendencia de Electricidad, sean excesivos, no reflejen condiciones de eficiencia o no correspondan al ejercicio de la Concesión;