SE/0169/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia N° 169

Sucre, 15 de agosto de 2022

Expediente: 042/2021-CA

Demandante: Nudelpa Ltda.

Demandado: Autoridad de Fiscalización del Juego

Proceso: Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada: Proveído Nº 12-00354-20

Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Nudelpa Ltda. representada por Jorge Guillermo Núñez del Prado Arana contra la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ) representada por Jessica Paola Saravia Atristain.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 88 a 95 interpuesta por Nudelpa Ltda., impugnando el Proveído de Rechazo de Recurso Jerárquico Nº 12-00354-20 de 21 de diciembre de 2020; el Auto de admisión de 26 de marzo de 2021, de fs. 129; la contestación a la demanda de fs. 159 a 168; la réplica decretada a fs. 217 y notificada a las partes conforme diligencia de fs. 218, el memorial de réplica de fs. 219 a 227, la dúplica decretada a fs. 228 y notificada a las partes conforme diligencia de fs. 229, el memorial de dúplica de fs. 255 a 259; el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 260; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar; y:

I. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS.

El 23 de octubre de 2018 la NUDELPA LTDA. solicitó la autorización para el desarrollo de la promoción empresarial denominada "CON TRINI GANAS EN TODO MOMENTO", adjuntando, para el efecto, los requisitos exigidos en la Resolución Regulatoria N°01-00005-17 de 28 de diciembre de 2017, Reglamento para otorgar Autorizaciones a Promociones Empresariales vigente y aplicable aquel momento.

Posteriormente, habiendo realizado una valoración técnica y legal previa, la Autoridad de Fiscalización del Juego emite la Resolución Administrativa de Autorización N° 05-00493-18 de fecha 29 de octubre de 2018, mediante la cual se aprueba el proyecto de desarrollo de la promoción empresarial y se autoriza la realización de la promoción empresarial denominada "CON TRINI GANAS EN TODO MOMENTO".

Concluida la referida promoción empresarial, la AJ, el 8 de octubre de 2019 emitió la Orden de Fiscalización a Promoción Empresarial OFPE-DRSC 0136/2019 por la que se comunicó a NUDELPA LTDA., el inicio de la fiscalización a la Promoción Empresarial denominada "CON TRINI GANAS EN TODO MOMENTO" con el objeto de verificar el cumplimiento de la normativa legal vigente y del proyecto de Desarrollo de Promoción Empresarial Autorizado.

Una vez realizada la Fiscalización señalada y habiendo analizado y valorado la documentación y descargos remitidos por NUDELPA LTDA., se emitió:

El Informe de Fiscalización con CITE AJ/DRSC/DF/INF/59/2020 de fecha 10 de enero de 2020 donde se concluyó que NUDELPA LTDA., hubiere incurrido en incumplimientos en el desarrollo de la Promoción Empresarial "CON TRINI GANAS EN TODO MOMENTO".

Se emitió el Auto 11-00017-20 de 17 de enero de 2020; por el que se dispuso la emisión de un Informe de Complementación y/o Aclaración porque en el Informe de Fiscalización con CITE AJ/DRSC/DF/INF/59/2020 no se detalló de forma exacta las infracciones cometidas por el administrado, en consideración del principio de verdad material. El 11 de febrero de 2020 se emitió el Informe Complementario CITE AJ/DRSC/DF/INF/241/2020 de fecha 11 de febrero de 2020, en atención a la observación del Auto 11-00017-20.

El 18 de febrero de 2020 se emitió el Auto 11-00028-20; por el cual se dispuso la emisión de un Informe de Complementación y/o Aclaración para que el fiscalizador interventor explique concretamente los hechos que hubieren determinado el presunto incumplimiento a los arts. 27 y 28 de la Resolución Regulatoria N°01-00005-17 de 28 de diciembre de 2017, en procura de que un futuro proceso sancionador sea enmarcado en el debido proceso.

El 3 de marzo de 2020, se emitió el Informe Complementario con CITE AJ/DRSC/DF/INF/351/2020 de la misma fecha, en atención al precitado Auto, por el que se ratificaron los informes CITE AJ/DRSC/DF/INF/59/2020 de 10 de enero de 2020 y CITE AJ/DRSC/DF/INF/241/2020 de 11 de febrero de 2020.

El 10 de marzo de 2020 se emitió el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00037-20, Acto administrativo que dispuso el inicio de proceso administrativo sancionador contra la empresa NUDELPA LTDA., por encontrarse indicios preliminares en el desarrollo "CON TRINI GANAS EN TODO MOMENTOS", por:

Modificar las condiciones esenciales en virtud a las cuales se concedió la Autorización de la Promoción Empresarial aprobada por Resolución Administrativa de Autorización N° 05-00493-18, con relación al periodo de duración, modalidad de premiación (sorteo y azar), fechas de entrega de premios y premios ofertados (cantidad y características). Hecho que se configuró en una infracción grave sancionada con la Multa de UFV's

10.000,00.

No cumplir con la inclusión en publicidad difundida por internet (Facebook), el periodo de duración, el lugar de sorteo, los lugares y fechas de entrega de premios. Hecho que configuró como infracción leve sancionada con la Multa de UFV's 2.000,00.

No cumplir con la Remisión de Actas Notariadas de primer y segundo evento, sorteo correspondiente a las ciudades de Trinidad, Guayaramerín, San Borja, Cobija y Riberalta. Hecho que se configuró como infracción leve sancionada con la Multa de UFV's 2.000,00.

No cumplir con la Remisión de Actas Notariadas del primer evento de Entrega de premios correspondiente a las ciudades de Trinidad, Guayaramerín, San Borja, Cobija y Riberalta y Actas Notariadas del segundo evento de entrega de premios correspondiente a las ciudades de Trinidad, Guayaramerín y San Borja. Hecho que se configuró como infracción leve sancionada con la Multa de UFV's 2.000,00.

No cumplir con la Remisión de Actas Notariadas (entrega de premios) correspondiente a la modalidad Azar de las ciudades de Trinidad, Guayaramerín, Cobija y Riberalta. Hecho que se configuró como infracción leve sancionada con la Multa de UFV's 2.000,00.

No cumplir con la transferencia de los (19) premios sin ganador a favor de LONABOL. Debiendo transferirse el doble del valor a la LONABOL en sustitución del premio.

No cumplir con el plazo de 15 días hábiles para la transferencia a la LONABOL de los premios sin ganador. Hecho que se configuró como infracción leve sancionada con la Multa de UFV's 2.000,00.

No cumplir con conservar y/o solicitar al ente regulador la autorización para la destrucción o disposición de los medios de acceso al premio. Hecho que se configuró como infracción leve sancionada con la Multa de UFV's 2.000,00.

Otorgándole al administrado el plazo de 10 días hábiles para presentar todas las pruebas y alegaciones de descargo.

El referido Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00037-20, fue notificado por cédula al representante legal de la empresa el 12 de agosto de 2020, de conformidad a lo establecido en los parágrafos III y IV del artículo 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y 26 del Decreto Supremo (DS) Nº 2174 de 5 de noviembre de 2014. Vencido el plazo de presentación de descargos, el 17 de septiembre de 2020 NUDELPA LIMITADA, a través de su representante legal, presentó descargos y prueba. Mismo que por Proveído 12-00281-20 de 18 de septiembre de 2020 se tuvo por presentada para poder ser considerada a momento de la emisión de la Resolución respectiva.

Se emitió el Auto N° 11-00209-20 de 23 de septiembre de 2020, que dispuso prorrogar por un periodo máximo de 20 días hábiles adicionales, la emisión de Resolución dentro del proceso, a fin de efectuar un análisis técnico y legal adecuado de los argumentos y pruebas de descargo expuestos por el administrado (fuera del plazo), esto al amparo del art. 38-I del DS Nº 2174. El 5 de octubre de 2020, conforme a procedimiento se realizó la notificación por cédula al representante legal de la empresa NUDELPA LTDA. con Auto N° 11- 00209-20 de 23 de septiembre de 2020.

El 22 de octubre de 2020 se emitió la Resolución Sancionatoria N° 10-00117-20 de 22 de octubre de 2020, por la cual se estableció la existencia de infracciones cometidas por la empresa NUDELPA LTDA. en el desarrollo de la promoción empresarial "CON TRINI GANAS EN TODO MOMETO” por:

Modificar las condiciones esenciales en virtud a las cuales se concedió la Autorización de la Promoción Empresarial aprobada por Resolución Administrativa de Autorización N° 05-00493-18, con relación al periodo de duración, modalidad de premiación (Sorteo y azar), fechas de entrega de premios y premios ofertados (cantidad y características). Hechos que configuraron en una infracción grave sancionada con la Multa de UFV's 10.000,00. de acuerdo al art. 28-I-4-b) de la Ley Nº 060 concordante con la Resolución Regulatoria N° 01-00008-15 de 27 de diciembre de 2015.

No cumplir con la Remisión de Actas Notariadas de primer y segundo evento, sorteo correspondiente a las ciudades de Trinidad, Guayaramerín, San Borja, Cobija y Riberalta dentro del plazo de (15) días hábiles al evento, incumpliendo lo establecido en el art. 19-II de la Resolución Regulatoria N°01-00005-17. Hecho que configuró como infracción leve sancionada con la multa de UFV's 2.000,00. de conformidad al art. 26-a) de la Resolución Regulatoria N°01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015, concordante con el art. 28-I-4-b) de la Ley N° 060.

No cumplir con la Remisión de Actas Notariadas del primer evento de entrega de premios correspondiente a las ciudades de Trinidad, Guayaramerín, San Borja, Cobija y Riberalta y Actas Notariadas del segundo evento de entrega de premios correspondiente a las ciudades de Trinidad, Guayaramerín y San Borja dentro del plazo de (15) días hábiles al evento, incumpliendo lo establecido en el art. 20-I-a) párrafo segundo de la Resolución Regulatoria N°01-00005-17. Hecho que configuró como infracción leve sancionada con la multa de UFV's 2.000,00. de conformidad al art. 26-b) de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015, concordante con el art. 28-I-4-b) de la Ley N° 060.

No cumplir con la Remisión de Actas Notariadas (entrega de premios) correspondiente a la modalidad azar de las ciudades de Trinidad, Guayaramerín, Cobija y Riberalta dentro del plazo de (15) días hábiles al evento, incumpliendo lo establecido en el art. 20-I-b) de la Resolución Regulatoria N°01-00005-17. Hecho que configuró como infracción leve sancionada con la multa de UFV's 2.000,00. de conformidad al art. 26-b) de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015, concordante con el art. 28-I-4-b) de la Ley N° 060.

No cumplir con la transferencia de los (19) premios sin ganador a favor de LONABOL. Debiendo transferirse el doble del valor a LONABOL, en sustitución del premio, conforme dispone el art. 3-III-5 de la Ley Nº 717 de 13 de julio de 2015, concordante con el art. 27 de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015.

No cumplir con el plazo de (15) días hábiles para la transferencia a la LONABOL de los premios sin ganador, incumpliendo así lo establecido en el art. 22-I-b) de la Resolución Regulatoria N° 01-00005-17. Hecho que se configuró como infracción leve sancionada con la multa de UFV's 2.000,00. de conformidad al art. 26-n) de la Resolución Regulatoria N° 01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015, concordante con el art. 28-I-4-b) de la Ley N° 060.

Asimismo, se estableció la inexistencia de la infracción leve establecida en el art. 26 incisos h) y j) de Resolución Regulatoria N° 01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015, concordante con el art. 28-1-4-b) de la Ley N °060, referente a la publicidad difundida en Facebook y a la conservación de los medios de acceso al premio, determinadas inicialmente contra la Empresa NUDELPA LTDA., en el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00037-20.

Disponiendo sancionar a la Empresa NUDELPA LTDA. con la multa de UFV's 18.000,00 y el doble del valor de los premios sin ganador el cual asciende a Bs. 36.445,44, así como desestimar la sanción establecida en el art. 26, incisos h) y j) de Resolución Regulatoria N°01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015. Asimismo, se le otorgó el plazo de 3 días para el pago de la citada multa, bajo advertencia de que se aplicaría el recargo sobre el importe de la multa hasta el día del pago, de conformidad al art. 30 de la Ley Nº 060 concordante con el art. 51 del DS Nº 2174 y art. 43 de la Resolución Regulatoria 01-00008-15.

Finalmente, en la disposición octava de la parte resolutiva de la referida Resolución Sancionatoria señaló expresamente "Para interponer recurso de revocatoria el administrado deberá acompañar el original del depósito bancario o la boleta de garantía bancaria de seriedad de cumplimiento de ejecución inmediata en moneda nacional por el plazo de (1) año, equivalente a la sanción impuesta establecida en la presente resolución sancionatoria, de acuerdo a lo previsto por el parágrafo IV del artículo 41 del Decreto Supremo 2174." Acto Administrativo notificado por cédula el 27 de octubre de 2020.

El 11 de noviembre de 2020, el administrado presentó ante la AJ, memorial de apersonamiento e interposición de Recurso de Revocatoria, por el cual solicitó se revoque parcialmente la Resolución Sancionatoria N° 10-00117-20 de 22 de octubre de 2020, arguyendo que se hubiere demostrado que los premios "Compras Gratis" eran indeterminados.

Ante el recurso interpuesto, la AJ emitió Proveído N° 12-00292-20 de 17 de noviembre de 2020, el cual manifestó que, previamente a ser considerado el Recurso de Revocatoria presentado por NUDELPA LTDA., debe acompañar depósito bancario o la boleta de garantía bancaria emitida a la orden de la Autoridad de Fiscalización del Juego que garantice el importe de la sanción impuesta en la Resolución Sancionatoria N°10-00117-20 de 22 de octubre de 2020, dando cumplimiento a lo establecido por el 41-IV del DS Nº 2174, otorgándole un plazo de (5) días hábiles computables desde su notificación con el proveído para subsanar lo observado, caso contrario se rechazará el recurso interpuesto sin más trámite ni recurso ulterior conforme dispone el art. 41-VII del DS Nº 2174. Acto Administrativo que el 23 de noviembre de 2020 fue notificado por cédula al representante legal de la Empresa NUDELPA LTDA., por no haber sido encontrado en el domicilio señalado, con todas las formalidades de Ley.

Por nota S/N presentada a la AJ el 23 de noviembre de 2020 el representante de

NUDELPA LTDA. presentó Boleta de Garantía Bancaria número BGNC-1000128042 por

la suma de UFV's 18.000,00 girada por el Banco Mercantil Santa Cruz, con fecha de

vencimiento 8 de noviembre de 2021.

Ante lo cual se emitió el Proveído 12-00328-20 de 3 de diciembre de 2020, señalando que la boleta de garantía adjuntada por el Administrado "(...) no cubre el monto total de la sanción impuesta por la Resolución Sancionatoria N°10-00117-20 de 22 de octubre de 2020 la cual sancionó a la empresa administrada con la multa total de UFV's 18.000,00 y el doble del valor de los premios sin ganador que asciende a Bs.36.445,44 (...)", asimismo dispuso que no habiéndose subsanado lo observado por Proveído N° 12-00292-20 de 17 de noviembre de 2020, en lo que respecta al requisito establecido en el Parágrafo art. 41-IV del DS Nº 2174, vencido el plazo otorgado se rechazó el Recurso de Revocatoria interpuesto contra la Resolución Sancionatoria N°10-00117-20 de 22 de octubre de 2020, interpuesto por NUDELPA LTDA., en función a lo establecido en el art. 41-VII del DS Nº 2174.