SE/0169/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 169

Sucre, 18 de julio de 2023

Expediente: 236/2022-CA

Demandante: YPFB Andina SA.

Demandado: Ministerio de Hidrocarburos y Energías

Proceso: Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada: RJH N° 036/2022 de 12 de agosto

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por la empresa YPFB Andina SA, contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, que impugnó la Resolución Ministerial RJH N° 036/2022 de 12 de agosto.

VISTOS: La demanda Contenciosa Administrativa de fs. 935 a 946, interpuesta por la empresa YPFB Andina SA, a través de su Gerente General, Javier Enrique Pantoja Barrera, que impugnó la Resolución Ministerial (RM) RJH N° 036/2022 de 12 de agosto, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías (MHE) de fs. 73 a 83; el Auto de Admisión de 23 de noviembre de 2022 de fs. 948; la contestación del MHE de fs. 994 a 1003; la notificación al tercero interesado Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), de fs. de fs. 986; la réplica de fs. 1035 a 1043, presentada por la empresa demandante; el Decreto de 9 de marzo de 2023 de fs. 1044 que corrió traslado para la dúplica, sin que la entidad demandada ejerza ese derecho; el Decreto de Autos para Sentencia de 12 de abril de 2023 de fs. 1046; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

El 21 de enero de 2016, YPFB Andina SA fue notificada con la Resolución Administrativa RAR-ANH-ULGR N° 0542/2015 de 11 de diciembre (fs. 28 a 57 de los antecedentes administrativos), emitida por la ANH, que APROBÓ el Presupuesto Ejecutado de la Gestión 2003, correspondiente a la “Concesión Planta de Compresión Rio Grande”.

El 10 de febrero de 2016, YPFB Andina SA presentó Recurso de revocatoria (fs. 59 a 66 de los antecedentes administrativos), contra la Resolución Administrativa RAR-ANH-ULGR N° 0542/2015 de 11 de diciembre, solicitando se revoque; la ANH, a través de la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ N° 0049/2016 de 2 de junio (fs. 81 a 97 de los antecedentes administrados), ACEPTÓ parcialmente el Recurso, revocando únicamente lo dispuesto respecto a los volúmenes, ingresos, Impuesto a las Transacciones (IT), tasa SIRESE, consumo propio, gastos, suministros de oficina, Asesoría Legal, seguros y Depreciaciones contemplados en el Anexo de la Resolución Administrativa RAR-ANH-ULGR N° 0542/2015 de 11 de diciembre, manteniendo firmes y subsistentes los demás aspectos técnicos y económicos financieros contemplados en el Anexo de la citada resolución; asimismo, dispuso que la ANH emita una nueva Resolución Administrativa sobre los aspectos revocados, bajo los criterios de legitimidad expuestos en la resolución emitida.

Contra la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ N° 0049/2016, YPFB SA interpuso Recurso Jerárquico, que fue resuelto por la Resolución Ministerial R.J. N° 105/2016 de 19 de diciembre, que RECHAZÓ el recurso interpuesto.

El 26 de julio de 2019, la ANH emitió la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRP Nº 0036/2019 de 26 de junio (fs. 151 a 164 de los antecedentes administrativos), que APROBÓ parte del presupuesto ejecutado de la gestión 2003 de la empresa YPFB Andina SA, aprobado mediante RAR-ANH-ULGR Nº 0542/2015 de 11 de diciembre y la Resolución Administrativo RAR-ANH-DJ N° 0049/2016 de 2 de junio, sobre la base de los principios de racionalidad y prudencia los volúmenes, ingresos, gastos operativos y otros gastos.

El 11 de septiembre de 2019, YPFB Andina SA interpuso Recurso Revocatoria (fs. 166 a 171 de los antecedentes administrativos) impugnando la Resolución Administrativa emitida por la ANH; la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPAR Nº 0036/2021 de 10 de febrero, resolvió REVOCAR parcialmente la Resolución Administrativa, respecto a los acápites de volúmenes, ingresos, gastos operativos y otros gastos.

Ante la revocatoria parcial, YPFB Andina SA, planteó Recurso Jerárquico (fs. 250 a 260 de los antecedentes administrativos) contra la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPAR N° 0036/2021; el 5 de noviembre de 2021, el MHE emitió la Resolución Ministerial RJH N° 121/2021, (fs. 262 a 286 de los antecedentes administrativos) que REVOCÓ parcialmente la Resolución Administrativa impugnada, respecto a las cuentas denominadas volúmenes, ingresos, IT y la tasa SIRESE; disponiendo que, la ANH emita nueva Resolución respecto de las cuentas revocadas, en el término de 30 días hábiles administrativos.

El 24 de enero de 2022 la ANH emitió la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPSR N° 0010/2022 (fs. 288 a 299 de los antecedentes administrativos) que RECHAZÓ el Recurso Revocatorio interpuesto contra la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRP N° 0036/2019 de 26 de julio, respecto a la cuenta volúmenes y REVOCÓ parcialmente respecto a las cuentas ingresos, IT y tasa SIRESE.

El 5 de abril de 2022, YPFB SA interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución Revocatoria que fue resuelto por la Resolución Ministerial RJH N° 036/2022 de 12 de agosto (fs. 742 a fs. 752 de los antecedentes administrativos) que RECHAZÓ el Recurso Jerárquico y confirmó la Resolución impugnada.

Contra la Resolución Ministerial RJH N° 036/2022, YPFB Andina, interpuso demanda Contencioso administrativa de fs. 935 a 946, que pasa a ser resuelta.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA y LA CONTESTACIÓN:

Demanda

Efectuando el resumen de los antecedentes del proceso, YPFB Andina SA argumentó que la Resolución Jerárquica es perjudicial y atentatoria a sus intereses y derechos, sustentado en:

1.- Respecto a los volúmenes

La Autoridad Jerárquica desconoció los aspectos técnicos relacionados a la aprobación de presupuestos ejecutados ejercidos por el ente regulador, sin que exista razón para que se apruebe un volumen diferente al utilizado para el cálculo de los ingresos, que resultan de multiplicar la tarifa de compresión vigente por el volumen comprimido previsto en los contratos de servicio firme, como se habría explicado en la etapa administrativa.

Cuestionó que, si la ANH pretende aprobar dos tipos de volúmenes (efectivamente comprimidos y contratados en firme), debió fundamentar su posición y no emitir criterios diferentes confusos; siendo la misma ANH quien habría señalado que no se puede limitar a determinar el volumen sin una motivación respecto de los respaldos que se utilizaron para la aprobación; por lo que, se ha revocado la Resolución Administrativa RAR-ANH-ULGR N° 0542/2015.

En la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPSR N° 0010/2022 la ANH en el punto 2 Clausula M “Facturación y Pago” de los términos y condiciones generales del Servicio de Compresión (TCGSC) y del inciso 2.2 Cláusula N° 2 “Objeto-Principios de compresión-precio” de los contratos de Servicio Firme de Compresión de Gas natural, señala que el cliente deberá cancelar por el servicio de compresión, el volumen de gas natural a comprimir o facturar, sin que influya si el cliente entregó menos cantidad de la estipulada o si la planta no llegó a comprimir toda la cantidad entregada a la planta; por lo que, se facturaría toda la cantidad contratada, pese al evidente contenido de los TCGS, de forma incoherente la ANH insiste en la aprobación del volumen efectivamente comprimido, sin fundamentar su posición.

Respecto de los volúmenes, la instancia Jerárquica reconocería que existe error en la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPSR N° 0010/2022; empero, igualmente apoya la determinación de la ANH respecto del volumen efectivamente comprimido, sin fundamentar cuál sería la importancia de aprobar dicho volumen, ni considerar el art. 73-III-a) y g) del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ducto, aprobado por el Decreto Supremo (DS) N°29018.

Conforme a lo señalado, el ingreso percibido por el concesionario está asociado a los volúmenes comprimidos contratados de 450.995.229,37 MPC, conforme al detalle entregado en la Nota GGL-516 JV-RGC-098/2017, que acredita y respalda los intereses reclamos por YPFB Andina SA.

2.- Respecto a los ingresos al IT y Tasa SIRESE.-

Afirmó que, la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRP N° 0036/2019 de 26 de julio, incluyó un cuadro en el que constan los ajustes realizados por el regulador bajo el título de “Presupuesto ejecutado ajustado 2003”, mostrando un ingreso de $us.17.464.464, un IT de $us.635.350 y la Tasa SIRESE de $us.234.843; al respecto, la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPSR N° 0010/2022, explico que el volumen contratado comprimido por la Gestión 2003 es de 450.995.229,37 MPC, que a la tarifa vigente daría como resultado un ingreso facturado de $us.24.315.028,90, acreditado con la Nota GGL-516 JV-RCG-098/2017, la que no habría sido considerada, pese a ser acompañada al recurso jerárquico, generando indefensión y coartando el derecho a la defensa.

Conforme al contenido de la nota señalada y lo expresado, se demostró el cumplimiento de YPFB Andina SA, de sus obligaciones previstas en el Contrato de Servicio Firme de Compresión de Gas Natural y la normativa tributaria.

Indicó que, en el IT hay diferencia entre el valor concepto de impuesto de $us.635.350 incluido en el cuadro final de la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPSR N° 0010/2022 y la realizada por la ANH que expresa el valor de $us.766.766.

También existe una incoherencia entre la tasa SIRESE de $us.234.843 del cuadro de la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPSR N° 0010/2022 y la explicación de la ANH que acredita un valor de $us.176.444.

Lo señalado demuestra que no se consideró la prueba presentada por YPFB Andina SA, aspecto que afecta sus intereses.

3.- Respecto a la motivación, fundamentación y congruencia de las Resoluciones.

Indicó que, la Resolución emitida rechazó el recurso sin emitir una decisión clara, precisa y motivada, respecto de todos los aspectos impugnados, limitándose a citar textualmente lo resuelto por la ANH, sin hacer conocer un criterio analítico y propio, afectando el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de legalidad, vulnerando en el art. 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Se han resuelto de manera irresponsable los aspectos de ingresos, IT y la tasa SIRESE, desconociendo el procedimiento administrativo, vulnerando los derechos constitucionales e inobservando el principio “Nom Reformatio In Peius” que impide agravar la situación del recurrente, porque los ajustes realizados serian contrarios a los interese de YPFB Andina SA, porque se afirma que los conceptos reclamados fueron revocados por la Autoridad Revocatoria en la Resolución N° 10/22, no podría ser recurrido en la instancia Jerárquica.

De acuerdo a lo señalado, argumentó que debe considerarse lo determinado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales (SCP) N° 0187/2014-S3 de 24 de noviembre, 0791/2012 de 20 de agosto, N° 1160/2014 de 10 de junio, la Sentencia Constitucional (SC) N° 2023/2010-R; lineamientos desconocidos por el MHE, porque no cumplió con la motivación, fundamentación y congruencia que deben contener las resoluciones; es decir, que exista la vinculación entre la valoración de la prueba y la motivación referente a la fundamentación de toda resolución administrativa o judicial, conforme explicaron las SC N° 0871/2010-R, 1365/2005-R, 2227/2010-R y 0405/2012-R.

Asimismo, al no resolver todos los puntos reclamados de manera motivada y fundamentada, se quebrantó el principio de sometimiento pleno a la Ley previsto en el art. 4-c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) N° 2341.

Para acreditar la falta de criterio propio, motivación, fundamentación, congruencia y pertinencia del debido proceso, citó como jurisprudencia la Sentencia N° 50/2022 de 20 de abril, emitida por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), que resolvió un caso análogo y declaró probada la demanda.

Petitorio

Solicitó que en Sentencia se declare PROBADA la Demanda Contenciosa Administrativa, revocando la Resolución Ministerial RJH N° 036/2022 de 12 de agosto, instruyendo a la ANH aprobar el presupuesto ejecutado, en base a un debido estudió técnico especializado de la concesión, bajo los principios de racionalidad y prudencia.

Contestación a la demanda

Admitida la demanda contenciosa administrativa y corrida en traslado, por memorial presentado el 15 de febrero de 2023, de fs. 994 a 1003, el MHE por intermedio de su representante María Virginia Miranda Romero, contestó negativamente la demanda, argumentando:

Indicó que, con carácter previo a responder la demanda debe considerarse que el procedimiento regulatorio para la aprobación de presupuesto ejecutado que debe seguir el operador del servicio de transporte de hidrocarburos por ducto está regulado en el art. 58-I-II del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ducto (RTHD), aprobado por Decreto Supremo (DS) N° 29018.

La norma otorga expresamente al Ente Regulador la potestad de aprobar los presupuestos ejecutados que a criterio suyo sean considerados racionales y prudentes, rechazando los gastos o montos que no posean estas características; al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la SC N° 2252/2010-R de 19 de noviembre.

EL modelo de regulación tarifaria por tasa de retorno, permite a la empresa regulada la recuperación de todos los costos razonables incurridos en la prestación de servicios, resultando de interés de la empresa lograr el reconocimiento total de los costos e inversiones para maximizar sus beneficios, esto conlleva a que algunos de estos sean innecesarios o excesivos; por ello, es imprescindible que el regulador cuente con la información y documentación de respaldo, a fin que los costos e inversiones sean reconocidos como racionales y prudentes.

La carga de la prueba en los procedimientos de aprobación de presupuesto ejecutado corresponde a la empresa concesionaria, quien debe demostrar la racionalidad y prudencia de los costos e inversiones realizados, de no hacerlo el ente regulador amparado en la norma puede rechazar los mismos.

Respecto de los volúmenes, el cliente pagaría por el servicio de compresión y se factura por toda la cantidad contratada, aunque hubiese entregado menos cantidad que la estipulada o que la planta no llegue a comprimir, conforme los contratos de compresión y los términos y condiciones generales; es decir, a la empresa se le pagó por todo el monto contratado aunque hubiese prestado un servicio menor, conforme ya habría sido tratado por la ANH en el ítem denominado “Ingresos”, encontrándose reconocido el volumen, firme o facturado; empero, la empresa compara ese beneficio por efecto del contrato y pretende que suceda lo mismo en el ítem de volumen y se reconozca todo, indicando que el regulador cambia su posición, cuando se trata de otra cuenta.

Al reconocer el volumen efectivamente comprimido se refleja el ingreso real que percibió el concesionario y no otro.

El demandante erróneamente alega la vulneración del art. 73-III inc. a) y g) del DS N° 29018, porque no es aplicable a presupuestos ejecutables, cuando en realidad sería aplicable a una revisión tarifaria.

Lo que pretende la empresa correspondería a volúmenes efectivamente no comprimidos, sino previstos en los contratos de servicios a sus clientes; advirtiendo que, los volúmenes efectivamente comprimidos son determinados por el ente regulador, mediante la Resolución realizada con la información remitida por YPFB Andina SA, que se analiza y reporta por la firma auditora en su momento.

Respecto de la falta de fundamentación en el ítem volumen efectivamente comprimido, se debe considerar que el Ente Regulador en la Resolución RAR 0010/2022 emitió criterio al respecto; considerando que, para este punto deben considerarse el volumen efectivamente comprimido, porque el ítem de ingresos se considera el volumen facturado, para llegar a los ingresos efectivamente percibidos por la empresa.

Respecto de los ingresos, IT y Tasa SIRESE, señaló que la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPSR N° 0010/2022 aceptó parcialmente el Recurso Revocatoria de YPFB Andina y determinó de manera expresa en el artículo segundo, la revocatoria de las cuentas denominadas Ingresos, IT y Tasa SIRESE; ante esto, debe aplicarse lo dispuesto en el art. 89-II inc. b) del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo (RLPA), quedando pendiente de resolver los aspectos revocados, por lo que sería errónea la impugnación respecto a este punto, en ese sentido, debe considerarse la SC N° 0702/2004-R de 12 de mayo; por ello, no se ha vulnerado el derecho al debido proceso ni se lo dejó en indefensión; por el contrario, el punto 2 de la Resolución Ministerial N° 036/2022 es claro y puntual; además, en la indicada Resolución se ha ordenado de manera específica que se emita nueva resolución respecto de los ítems ingresos e IT y Tasa SIRESE.

Respecto de la motivación y fundamentación, la Resolución Ministerial N° 036/2022 ha sustentado sus determinaciones, realizando un análisis de lo reclamado por YPFB Andina SA y la exposición realizada por la ANH, sin necesidad de ahondar con mayor fundamentación.

La parte alegó la falta de motivación, pero no explica qué normativa debía analizarse en relación a los hechos específicos.

Petitorio.

Solicitó que en Sentencia se declare IMPROBADA la demanda Contenciosa Administrativa interpuesta contra la Resolución Ministerial RJH N⁰ 036/2022.

Réplica y dúplica

A través del memorial de fs. 1035 a 1043, YPFB Andina SA, presentó réplica e hizo énfasis, en el argumento central de su defensa, evidenciándose también que conforme al Decreto de 9 de marzo de 2023 de fs. 1044, se corrió traslado para la réplica, notificado al MHE el 10 de marzo de 2023; empero, la entidad demandada no hizo uso de ese derecho.

Notificación a la entidad tercera interesada