SE/0171/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 171/2017.

FECHA: Sucre, 23 de marzo de 2017.

EXPEDIENTE: 974/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Compañía Industrial de TABACOS S.A. contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 158 a 172 vta., interpuesta por la Compañía Industrial de Tabacos S.A. - CITSA impugnando la Resolución Jerárquica MPDyEP Nº 014/2013 de 25 de julio de 2013, pronunciada por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, la contestación de fs. 237 a 250 vta., la réplica de fs. 279 a 288 vta.; los antecedentes procesales, y la emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Señala que a raíz de una denuncia de 2 y 5 de agosto de 2011 presentada por la empresa TADIS, que era distribuidora de CITSA, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas – AEMP, inició un proceso de fiscalización de oficio mediante auto de 12 de septiembre de 2011, por presuntas conductas anticompetitivas por parte de CITSA.

Luego de cumplida esta fase, con base en los informes técnicos y jurídico AEMP/DTDCDN(EGS/Nº 0109/2012 de 3 de agosto y AEMP/DTDCDN/RMC/Nº 0117/2012 de 24 de agosto, respectivamente la entidad fiscalizadora concluyó en la existencia de indicios de prácticas anticompetitivas relativas, iniciando un procedimiento sancionador de oficio en contra de CITSA, mediante Resolución Administrativa/AEMP/Nº 102/2012 de 18 de septiembre, otorgando a la empresa el plazo de 10 días hábiles para la presentación de descargos, alegaciones y pruebas pertinentes.

Una vez desarrollada esta etapa, y presentados los descargos se declaró la clausura del término probatorio mediante Auto de 16 de noviembre de 2012, habiéndose celebrado una audiencia de presentación de alegatos el 23 de noviembre del mismo año.

En fecha 30 de noviembre de 2012 la AEMP emite Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN Nº 118/2012, en la que determinó declarar probada la comisión de conductas anticompetitivas relativas, establecida en el art. 11 núm. 1 del Decreto Supremo Nº 29519 de 16 de abril de 2008 en contra de CITSA porque habría fijado, impuesto y establecido en sus contratos de distribución cláusulas de exclusividad por producto y situación geográfica, y aplicó con la multa de 1.257.683, 02 UFVs, asimismo instruyó a CITSA el cese inmediato de las acciones y prácticas anticompetitivas descritas, así como la adecuación de sus planes, estrategias y políticas de distribución y comercialización a los lineamientos contenidos en la resolución sancionatoria.

Notificada esta resolución a CITSA, interpone recurso de revocatoria en fecha 31 de diciembre de 2012, emitiendo la AEMP la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/Nº 014/2013 confirmando en su totalidad la resolución sancionatoria impugnada.

Que ante dicha resolución CITSA interpone recurso jerárquico, que fue resuelto por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, en calidad de autoridad superior, pronunciándose mediante Resolución Jerárquica MDPyEP 014/2013, confirmando la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/Nº 014/2013.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Dentro de los argumentos expuestos acusa en síntesis lo siguiente:

1.- Violación del debido proceso:

Manifiesta que ante la denuncia efectuada por la empresa TADIS contra las empresas CITSA y AIDISA, se dio lugar a que la AEMP inicie diligencias preliminares para acumular información y posteriormente dar inicio, mediante la Resolución Administrativa RA/AEMP/Nº 102/2012, al procedimiento sancionador, donde pese a afirmar que la denuncia sobre presuntas prácticas abusivas es una “controversia entre particulares”, no dispone archivar obrados, y en su lugar dispone un procedimiento sancionador por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas, sin señalar cuáles, violando el art. 22 del Reglamento de Regulación de la Competencia en el marco del DS. 29519 que exige a la autoridad motivar su decisión y precisar “la practica anticompetitiva objeto de investigación”.

Que una vez recibida la denuncia la AEMP le dio el trámite correspondiente, pero en ningún momento se decidió convertirla en una investigación de oficio, trastocando el modo de inicio del procedimiento y viciándolo de nulidad, de acuerdo al art. 35. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, y violando de este modo el principio de legalidad, debido proceso y seguridad jurídica.

2.- Los contratos de distribución firmados por CITSA no constituyen una infracción a la libre competencia.

Con relación a este punto señala que los contratos analizados por la AEMP constituyen acuerdos verticales dentro de una relación productor - distribuidor, denominados de esta manera debido a que se efectúan entre agentes que se encuentran en diferentes etapas de la cadena productiva, y de acuerdo a la normativa vigente, para que un acuerdo vertical como el analizado por la AEMP, sea considerado ilegal y por lo tanto sancionable, deben analizarse indispensablemente los efectos que la práctica investigada produce sobre el mercado relevante.

Que la AEMP consideró que los contratos de distribución que firmó CITSA con numerosos distribuidores constituyen una infracción a las reglas de la libre competencia, porque existen cláusulas de exclusividad en razón de producto y asignación de territorio, concluyendo se habría incurrido en prácticas anticompetitivas relativas, previstas en el punto 1 del art. 11 del Decreto Supremo 29519.

En ese entendido señala que las observaciones y sanciones de la AEMP se pueden desvirtuar considerando lo siguiente:

1.- Que se demostró la inexistencia de efectos contrarios, ni dañinos a la competencia tanto intra marca como inter marca, que pudieran haberse dado en el caso de existir una transferencia de la propiedad del productor al distribuidor, en la que el distribuidor hubiera tenido la posibilidad de fijar precios aprovechando un poder de mercado obtenido (trasladado artificialmente a su favor) como resultado de una exclusividad geográfica o de producto.

2.- También se demostró que la política de precisos fijada por el productor CITSA en sus ventas, misma que no se fue analizada al momento de formular los cargos ni de imponer la sanción, es la misma en cualquier parte del territorio nacional, sea que intervenga un tercero distribuidor o se haga directamente a través de distribución propia, esto debido a que no existe transferencia de propiedad de los productos hacia el Distribuidor.

3.- Se informó que el Canal de Ventas que corresponde a distribuidores independientes, representa menos el 30% del total de ventas realizadas a CITSA y su participación no afecta en absoluto los precios hacia los puntos de venta, quienes tienen la libertad de competir en precios.

4.- Se demostró que las empresas competidoras en el Mercado de Cigarrillos, que en el caso del segmento “Premium” incluso cuenta presumiblemente con posición dominante, tienen un sistema de distribución propio, por lo que no existe posibilidad alguna que los acuerdos de distribución del tipo agencia o de comisión con representación como la señala la AEMP, pueda implicar de modo alguno un cierre del mercado por exclusividad de producto.

5.- Se demostró que cualquier competidor potencial, al momento de decidir ingresar al mercado, puede acudir a la extensa oferta de empresas de distribución de alcance nacional y regional existentes, tomando en cuenta que para la distribución de este tipo de productos no se necesita de ninguna infraestructura especializada o diferente a la ya existente para la distribución de otros productos de consumo masivo. Por lo que, el sistema de distribución del tipo Agencia utilizado por CITSA, no implica de ningún modo, una barrera de entrada para potenciales competidores.

6.- Se demostró que en el tipo de relación existente entre el productor y el distribuidor, no existe una transferencia de propiedad de productos, no se producen efectos anticompetitivos y por el contrario este tipo de cláusulas de exclusividad favorece entre otros: a que todo el territorio nacional sea atendido sin importar las distancias o la dificultad de acceso; que exista una estructura de precios uniformes a nivel nacional (CITSA asume los costos de transporte); permitir a los comerciantes en un nivel más bajo de la cadena competir en precios libremente; evitar el descreme en la atención únicamente de mercados más rentables; evitar la doble marginalización que resultaría en una elevación de precios; garantizar un nivel de control de calidad y autenticidad especialmente importante en este tipo de productos, etc.; aspectos que no fueron evaluados en el proceso.

7.- La AEMP señaló también, que las ganancias en eficiencia acreditadas por CITSA serían menores a los efectos generados, llegando a esta conclusión únicamente por el hecho de que la empresa tendría el 92% del mercado. Un elemento básico en el derecho de competencia que se manifestó claramente a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, es que contar con posición de dominio en un mercado, incluso con el 92% del marcado o más, no se constituye por sí mismo en anticompetitivo, ilegal y por lo tanto sancionable. La ilegalidad no está en contra con una elevada cuota de mercado, sino en aprovechar de esta cuota de mercado de manera abusiva.

8.- La AEMP a momento de resolver el recurso de revocatoria hizo referencia a que la determinación del mercado relevante y el poder de mercado, que tienen la finalidad únicamente de establecer la gradualidad de las sanciones; es decir que para la AEMP, primero se determina la existencia de prácticas anticompetitivas y luego recién se establece el mercado relevante y el poder de mercado, únicamente para fines de establecer la graduación de la sanción, confundiéndose de manera expresa la finalidad de los criterios establecidos en los arts. 12 y 13, para determinar el mercado relevante y el poder mercado, cuando la finalidad de estos escritos es más bien determinar el ámbito en el cual se producen las practicadas investigadas, para establecer si se cometieron o no prácticas anticompetitivas sancionables. De otro modo, quedó claro que lo que esta sancionando la Resolución Administrativa 118/2012 Sancionatoria emitida por la AEMP es la existencia de poder de mercado y no el abuso que se hubiese hecho de dicho poder.

9.- Respecto a los contratos innominados que ha suscrito CITSA, llevan por título contratos de “distribución”, que son contratos innominados pero absolutamente legales al amparo del art. 454 del Código Civil, porque en el código de comercio no existe bajo esta denominación y los agrupa en un título amplio “del contrato de hospedaje, edición y otros”.

10.- Señala que los contratos de distribución firmados por CITSA no violan las reglas de la libre competencia, si bien en el encabezamiento de la minuta de contrato se hace referencia al art. 1260 del Código Civil que regula los contratos por características del contrato de agencia, los cuales están regulados por el art. 1248 del citado código y el cual permite la distribución por zonas.

11.- Que la AEMP insiste que se trata de contratos por comisión y por tanto, que no debió haberse establecido zonas de distribución geográficas, CITSA ha subrayado que en materia administrativa rige el principio de verdad material, que, de acuerdo a la ley de procedimiento administrativo, consiste en investigar la verdad material en oposición a la verdad formal que rige el procedimiento civil y que CITSA ha entregado abundante prueba por la que se demuestra que la relación contractual con sus distribuidores se asemeja más al contrato de agencia que al de comisión, ya que queda probado que la mercadería es entregada para su distribución y no para propiedad del distribuidor para que este lo revenda, pero además el distribuidor entrega la factura de CITSA y no la suya propia a los compradores.

12.- Que la AEMP se ha aferrado al sentido literal del texto del encabezado de la minuta, dejando de lado que aún en el derecho privado cuando se interpretan los contratos se debe averiguar cuál ha sido la intención de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras, como ordena el art. 510 del Código Civil, el cual no aparece mencionado ni en la Resolución Jerárquica impugnada ni en las Resoluciones Administrativas de la AEMP.

13.- La AEMP se basa para su decisión en el análisis literal de los contratos suscritos, sin tomar en cuenta que en los contratos que fueron remitidos a su conocimiento, no se encuentra en absoluto mención alguna a exclusividad de territorio. Si bien se ha asignado territorios referenciales en los cuales podían operar nuestros agentes, en ningún caso se les ha asignado exclusividad en dichos territorios. Al respecto y tal como sale de los antecedentes y pruebas remitidas AIDISA BOLIVIA S.A. distribuye en los mismos lugares donde opera los distribuidores independientes. Que a manera de ejemplo señala que AIDISA BOLIVIA S.A. distribuye en la zona sur de La Paz, (donde también opera la distribuidora TOBA Ltda.), así como CITSA distribuye en todo Santa Cruz (donde operan las distribuidoras Cárdenas y Gloria Vanesa Pedriel Rivero), así como también distribuye AIDISA BOLIVIA S.A. en Tarija (donde opera la distribuidora Carola Jimena Acebey). Por otra parte en los lugares donde no distribuye AIDISA BOLIVIA S.A. o CITSA directamente (Sucre, Potosí, Oruro y Trinidad), tampoco se ha otorgado exclusividad alguna en el territorio de dichos agentes, aunque tal como se ha podido evidenciar en el proceso se asignaron territorios para su operación con el objeto de evitar zonas desatendidas y por lo tanto generar mayor eficiencia y beneficio al consumidor final.

3.- Violación al principio de legalidad.

Sobre este punto indica que la existencia de poder sustancial en el mercado relevante en los procesos sancionatorios relativos a la libre competencia es fundamental, y que el art. 13 del Reglamento de Regulación de la Competencia señala cuáles son los parámetros a ser tomados en cuenta para determinar si un agente económico tiene ese poder sustancial: i) su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los competidores puedan contrarrestar dicho poder ii) la existencia de barreras de entrada y elementos que previsiblemente puedan alterar estas barreras y la oferta de otros competidores, iii) la existencia y poder de sus competidores en el mercado relevante, iv) las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos, v) su comportamiento reciente, vi) otros criterios que sean sustentados desde el punto de vista económico y legal.

Continúa señalando que la AEMP concluyó que la exclusividad del producto puede permitirse “si la empresa que lleva a cabo dicha práctica presenta una cuota de mercado menor al 30%.” El fundamento que sustenta esta afirmación y fijar este porcentaje es nada menos que la legislación europea. Así lo señala, de manera repetida y expresa, en la resolución de procedimiento sancionatorio.

Que en la Resolución que resuelve el recurso de revocatoria ante la advertencia de CITSA en sentido de que dicho porcentaje no se encuentra en la normativa ni reglamentación vigente, la AEMP deja de referirse a la legislación europea y señala en adelante que esta cuota está fijada en la “doctrina” y relativa al porcentaje superior al 30% al señalar que constituyen un “parámetro utilizando para determinar la posible afectación que generará una empresa que aplica restricciones verticales”; por lo que esta actuación de la AEMP viola el principio de legalidad consagrado tanto por el art. 4 y 72 de la Ley de Procedimiento Administrativo, al no existir ley boliviana, ni reglamento ni norma de ninguna clase que prohíba, limite o de cualquier modo fije un parámetro que por sí mismo implique que si las empresas tienen una cuota mayor al 30% del mercado tengan poder sustancial en el mercado relevante.

Continua señalando que la AEMP fundó sus decisiones en legislación europea, en opiniones doctrinales, en “parámetros” y normas derogadas que no están vigentes, sin hacer mención ni referencia a la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones que establece las normas para la protección y promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina, que si bien no es vinculante sin embargo conforme el art. 49 de sus disposiciones transitorias señala que Bolivia podrá aplicar lo dispuesto en dicha Decisión, así como tampoco hace referencia alguna al Convenio Marco para el control de Tabaco.

4.- Inexistencia de prácticas anticompetitivas relativas.

Indica que conforme el Decreto Supremo 29519, las prácticas anticompetitivas se clasifican en absolutas y relativas, diferenciándose en que las primeras son en sí mismas sancionables, en tanto que las segundas, no, ya que no solo se debe demostrar su existencia, sino también realizar un análisis de las ganancias en eficiencia derivadas de las conductas, debiendo comprobarse que el presunto responsable tenga poder sustancial sobre el mercado relevante, y que en el presente caso ni la Autoridad Fiscalizadora ni la Autoridad Jerárquica han efectuado este análisis donde se ha pasado por alto: a) el interés público, toda vez que si bien se busca evitar la existencia de prácticas monopólicas, y que las empresas se desenvuelvan en un marco de libre competencia, es un exceso afirmar que está libre competencia se encuentre por encima del interés público. b) Poder sustancial en el mercado relevante. Fuera de las observaciones que formuló CITSA sobre la errónea definición del mercado relevante y del poder de mercado, tanto en la fase de procedimiento sancionatorio, como en los recursos de revocatoria y jerárquico, a lo cual debe añadir la consideración expuesta sobre la inexistencia de norma legal que fije un porcentaje máximo del 30% como cuota de mercado para poder incluir cláusulas de exclusividad sin ser prohibidas al ser una violación al principio de legalidad, hay que sumar las afirmaciones que aparecen en la Resolución Jerárquica cuando señala que “la sola intención sería sancionable”, más aun si en el caso de conductas anticompetitivas relativas, éstas son sancionables si concurren dos condiciones que son: i) Si existen ganancias en eficiencia derivadas de la conducta que acrediten los agentes económicos y que incidan favorablemente en el proceso de competencia. Estas ganancias en eficiencia podrán ser las señaladas expresamente en dicho artículo, así como las demás que demuestren que las aportaciones netas al bienestar del consumidor derivadas de dichas prácticas superan sus efectos anticompetitivos.

ii) Que el presunto responsable tenga poder sustancial en el mercado relevante y que se realicen respecto de bienes o servicios que correspondan al mercado relevante, la afirmación de la autoridad jerárquica que dice que la norma boliviana sanciona “la sola intención” en las prácticas anticompetitivas relativas es incorrecta e ilegal; es tan inexacta que la propia resolución se contradice más adelante al señalar “ … se debe destacar que el hecho de contar con un poder sobre el mercado relevante no es sancionable en sí mismo…”

iii).- Que la metodología para efectuar el análisis económico de la competencia no existe, y que tengan como pretende el órgano fiscalizador, carácter de verdad absoluta, aspecto que fue aceptado por la AEMP.

Sin embargo, vuelve a precisar en que el Manual de Prácticas Anticompetitivas aprobado como documento oficial mediante Resolución Administrativa de la propia AEMP establece tres pasos que no han sido cumplidos, bajo el argumento de que estos no se deben considerarse como requisitos indispensables a ser cumplidos, por lo que la AEMP se permite la licencia de decidir de manera unilateral cuándo utilizar una norma o no.

Finalmente manifiesta que CITSA presentó un informe elaborado por la Consultora Internacional Ruizmier Consulting a pesar de los datos y conclusiones de valor, por haberse realizado una investigación de campo la AEMP ha omitido tomarla en cuenta.

5.- Incorrecto cálculo de la multa.

Refiere que a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, hizo notar que la multa impuesta fue calculada arbitraria y discrecional, toda vez que se calculó a partir del 10% de los ingresos de CITSA, dividiendo dicho monto entre 11 (dado que existen 11 conductas que podrían ser sancionadas como prácticas anticompetitivas relativas) y multiplicando dicho monto por 1 pues supuestamente CITSA habría infringido el art. 11. 1 del DS 29519. Sin embargo, esta forma de cálculo presupone que la totalidad de los ingresos de CITSA, han sido obtenidos bajo esta supuesta práctica anticompetitiva, sin tomar en cuenta que el monto de CITSA a los cuales se les podría atribuir la exclusividad de producto (en ningún caso de territorio), únicamente alcanza al 29.89% de sus ingresos, en la gestión que ha considerado como base para la determinación de la multa (abril 2011 a marzo 2012).

Que sin que esto implique reconocimiento alguno, señala que la multa debió haber ponderado los ingresos relacionados con la supuesta práctica anticompetitiva y ser ella en todo momento proporcional es decir los ingresos generados en la relación comercial que según la AEMP implicó la comisión de prácticas anticompetitivas, de manera tal que el cálculo de los ingresos sujetos a multa por la AEMP, debería haber alcanzado únicamente el 29.89% de sus ingresos totales, haciendo notar que las Resoluciones Administrativas 52/2011 (CBN) así como la 115/2012 (Cementeras) de la AEMP, si se ha valorado la ponderación de los ingresos únicamente respecto a los ámbitos en los que se habría incurrido en las supuestas prácticas anticompetitivas, de manera que se convierte en un acto completamente discrecional y discriminatorio, toda vez que en el caso de CBN y de las Cementeras se tomó como calculó los ingresos brutos del mercado relevante, aplicando discrecionalmente un criterio que fue favorable a los sancionados, lo que no ocurrió a CITSA, cuando tomó la totalidad de los ingresos brutos porque considera que el mercado relevante es toda Bolivia, debiendo haber tomado en cuenta solamente las ventas por los contratos observados que no pasan del 30%, por lo que sin reconocer la legalidad de la sanción impuesta señala que la AEMP ha violado el principio de proporcionalidad y el principio de no discriminación que consagra el art. 3. a) de la Decisión 608 de la CAN.

I.3 Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda y disponga la revocatoria de la Resolución Jerárquica MDPyEP 014.2013, la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN Nº 118/2012 y Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/Nº 014.2013.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

En el memorial de contestación a la demanda, la autoridad demandada representada por el Director de Asuntos Jurídicos niega y rechaza enfáticamente todos los extremos planteados bajo los siguientes argumentos:

1.- Sobre la supuesta violación del debido proceso.

Señala luego de una relación de los antecedentes del proceso, que el argumento que refiere la empresa respecto a la AEMP, en sus determinaciones en la fiscalización no habría señalado ninguna referencia con relación a la denuncia efectuada por TADIS, estableciendo que el proceso se desarrolle de oficio, lo que implicaría que dicho proceso este viciado de nulidad, conforme lo establece el art. 35. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo; sobre este argumento indica que el debido proceso se materializó a través del respeto a los procedimientos establecidos en el art. 14 y siguientes del Reglamento de Regulación de la Competencia aprobado por la Resolución Ministerial Nº 190, para la aplicación del acto administrativo, y que el art. 15 de dicho reglamento establece las diligencias preliminares, proceden de oficio o a denuncia de parte, debiendo considerar que en el caso de autos se dio por denuncia de la empresa TADIS, y que luego de la colección de elementos fácticos, se decidió iniciar el procedimiento sancionador de oficio, ante la identificación preliminar de infracciones a la normativa en materia de Defensa de la Competencia, contenida en el DS. 29519, siendo que la denuncia ha servido como uno más de los indicios que la autoridad ha identificado para el desarrollo del procedimiento sancionador, teniendo la empresa CITSA conocimiento de manera directa de todos los actos de la fiscalización, por lo que mal podría señalar violación a principios fundamentales del derecho, cuando se ha asegurado a la empresa la posibilidad de aportar todos los elementos necesarios que justifiquen su accionar, basándose el procedimiento instaurado en normas preexistentes al hecho, que todas las actuaciones realizadas se encuentran en los correspondientes cuadernos disponibles a la empresa, y que se han cumplido los plazos y procedimientos señalados en la norma, buscando únicamente que se cumpla plena y efectivamente las previsiones contenidas en el DS 29519 y la RM Nº 190 con el objetivo de proteger el derecho de los consumidores.

2.- Sobre los contratos de distribución de CITSA.

Indica que la empresa demandante de manera completamente errada exige que la Administración interprete el alcance de sus contratos como contratos de agencia, cuando tal aspecto no es de competencia ni de la AEMP, ni de esa Cartera de Estado, y en definitiva si lo que se pretendía era suscribir contratos de agencia, los personeros de CITSA, simplemente debieron consignar tal figura y la base legal correcta, toda vez que en la elaboración de los contratos solamente han participado los miembros de la empresa y los distribuidores, quienes han plasmado en los mismos, el contenido y cláusulas libremente elegidas, por lo que la empresa en plena libertad ha escogido la forma y sustento de sus contratos, y que identificada la infracción mal se puede justificar la misma con la obligación de leer lo que no está escrito y entender lo que desde ningún punto de vista se refleja.

Asimismo indica que la intención de CITSA es generar que al margen de las competencias y atribuciones legalmente establecidas, tanto la AEMP como el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural “interpreten” los contenidos de un contrato escrito, el mismo que fue suscrito de manera libre y voluntaria, aspecto que aparejaría una incuestionable nulidad por adecuarse a lo prescrito en el art. 122 de la CPE donde hace alusión a la nulidad de actos que emergen de instancias que no tienen facultad para realizarlos.

Por otra parte señala que CITSA pretende hacer ver que con el contenido de sus contratos no se habría efectuado ningún daño a la libre competencia, sin embargo manifiesta que debe considerarse que el DS 29519, cuyo objeto según el art. 1, es la regulación de la competencia y la defensa del consumidor, frente a conductas lesivas que influyan en el mercado, que están determinadas taxativamente en el art. 11 núm. 1, consiguientemente la sola intención manifiesta a través de acuerdos o contratos, con el afán de establecer condiciones de exclusividad, se constituye en una práctica anticompetitiva sancionable, más allá de que se haya pactado o no la trasferencia de la propiedad del producto, aspecto que forzadamente CITSA, intenta establecer como causal que la exime de responsabilidad.

Así también refiere que tanto el porcentaje del canal de ventas que usa la empresa, como su alto grado de participación en el mercado, de ninguna manera justifican la celebración de los contratos objeto de análisis, como se procura demostrar, sin embargo dichos parámetros muestran la existencia de una posición de dominio que la empresa ha sabido capitalizar a su favor, toda vez que sus representantes incluyen cláusulas de exclusividad en el contrato que suscriben con los distribuidores.

Que sobre las ganancias en eficiencia, este atañe al beneficio logrado y al de la empresa, sin que ello implique un aspecto favorable para los consumidores, es decir, si la empresa es capaz de vender en todo el territorio nacional, con una única estructura de precios, evitando el descreme y la doble marginalización, seguramente la beneficiada con ello es CITSA, de ninguna manera la colectividad, que está prácticamente obligada a consumir el producto de la citada empresa, pues como menciona la misma cuenta con una elevada cuota de dominio de mercado.

Continúa diciendo que conforme el análisis efectuado en la Resolución Ministerial se tiene que el Código de Comercio en sus arts. 1248 y siguientes determina las características de “contrato de agencia”, sin embargo, el marco legal citado expresamente en los contratos celebrados entre CITSA y sus distribuidores hace alusión al art. 1260 del citado cuerpo legal, es decir que los suscritos no son contratos de agencia, pues al margen de utilizar una base legal completamente ajena a estos, no cumplen con los requisitos establecidos en la norma y si bien pueden tener características parecidas tienen diferencias sustanciales, entre ellos la principal, es la que se refiere al registro de los contratos de agencia, aspecto que si bien no apareja la validez del mismo entre las partes innegablemente, implica el cumplimiento de una formalidad establecida en la norma, cuyo desconocimiento no puede ser avalado por ningún ente de la administración pública, menos aún por las entidades encargadas.

Así también manifiesta que la figura de los denominados “contratos de comisión”, los cuales de ninguna manera pueden ser considerados contratos de agencia, toda vez que existen analogías entre la agencia y la comisión son muchas, siendo las modalidades contractuales autónomas e independientes, encontrándose entre las diferencias sustanciales entre agencia y comisión la forma de realizar la actividad a que se obligan las partes, en los respectivos contratos, así mientras el agente se obliga frente al empresario de una manera estable, el comisionista lo hace para un negocio concreto o en su caso varios, y con la realización de este el contrato extingue, por tanto la comisión es un contrato concebido como un instrumento de colaboración aislada y esporádica, la finalidad perseguida es diferente que en la agencia, donde en este la actividad del agente se orienta a la promoción o conclusión de actos u operaciones de comercio para el empresario principal, su actividad no persigue promover o concluir una o varias operaciones concretas, sino una serie indefinida de ellas, de hecho cuantas más mejor, así puede suceder que el agente realice una actividad que, considerada aisladamente es idéntica a la de un comisionista, pero este sería un enfoque erróneo pues mientras el comisionista solo realiza la conclusión de un contrato, como gestor de un interés ajeno. Que la actividad del agente en el contrato de agencia conduce a que este haya de calificarse, no solo como un contrato de colaboración, sino también como un contrato de distribución.

Asimismo indica que todos los contratos suscritos por CITSA con sus distribuidores, contienen cláusulas de asignación territorial, lo que indefectiblemente se adecua en lo descrito por el art. 11 núm. 1 del DS. 29519, es decir que CITSA ha celebrado contratos de distribución exclusiva en determinados ámbitos territoriales, los cuales si bien no se pueden distinguir en departamentos, distritos o zonas, son palpables, pues es ilógico creer que dos o más distribuidores, ofrezcan el producto a más de un comerciante, toda vez que este último eslabón en la cadena de comercialización, también habrá pactado la provisión del producto, con un distribuidor, más aun si como se dice existe una única estructura de precios, con lo que se concluye que la existencia de una asignación de territorios, implica necesariamente el establecimiento de exclusividad en ámbitos geográficos, aspecto que refuerza con el principio de verdad material, es así que se identificó que existe una identidad entre la verdad formal (documentos) como en la verdad material (realidad), pues las estipulaciones contenidas en los contratos se han tramitado en el cumplimiento de los mismos, es decir los distribuidores o comisionistas, trabajan por una comisión en un lugar determinado y con productos determinados, contratos que además no han sido debidamente registrados, por lo que de ninguna manera pueden constituirse en “contratos de agencia”, sino que por el contrario han generado la realización de una práctica anticompetitiva.

3.- Sobre la supuesta violación del principio de legalidad.

Manifiesta que ninguno de los argumentos expuestos en la Resolución Ministerial MDPyEP 014/2013 de 25 de julio, se basa en normas de legislaciones extranjeras, sino que el análisis y determinación asumida en la misma responde de manera estricta a las disposiciones normativas nacionales y vigentes en la actualidad como son la Constitución Política del Estado, Ley 2341, Decretos Supremos 27175 y 29519 y Resolución Ministerial 190, y que si durante la fiscalización se ha efectuado cita a estipulaciones que serían parte de una u otra legislación, tales elementos se constituyen simplemente en referencias cuya finalidad son aclarar más la defensa de la competencia, por lo que no se evidencia vulneración alguna al principio de legalidad.

Que respecto a la aplicación de la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones manifiesta que ante la presencia de una norma nacional no es aplicable dicha decisión.

4.- Sobre la supuesta inexistencia de prácticas anticompetitivas.

Refiere que en cuanto a la identificación del mercado relevante y poder de mercado, señala que el primero supone la identificación del conjunto de productos (bienes o servicio) que rivalizan entre sí en la satisfacción de las necesidades de los consumidores, el conjunto de empresas que pueden ofrecer dichos productos en un plazo relativamente reducido de tiempo, y el área geográfica en la que las condiciones de competencia para el suministro de dichos productos son suficientemente homogéneas y diferentes de las otras áreas geográficas próximas.

Asimismo argumenta que el hecho de contar con un poder sobre el mercado relevante no es sancionable en sí mismo, lo sancionable es que se utilice ese poder para distorsionar las condiciones de libre competencia y concurrencia en el mercado, en ese ámbito es que llegó la AEMP a identificar las categorías conceptuales de mercado relevante y poder de mercado, no otra cosa puede significar el hecho de que la resolución tanto sancionatoria como la emergente del recurso de revocatoria especifiquen de manera concreta lo que se debe entender por estos conceptos y que a partir de ello, es que se ha podido establecer elementos tales como el hecho de que la empresa CITSA, tiene poder de mercado, pues cuenta con la capacidad de fijar precios de manera unilateral, sin que ello signifique perder clientes, dejando constancia que en el caso presente la sanción impuesta se refirió a la existencia de cláusulas de exclusividad por producto y por territorio en los contratos que efectúa la empresa.

4.1 Abuso de Poder

Indica que el análisis de los antecedentes del proceso sancionador, permite establecer que CITSA, realiza un abuso de poder, elemento que se puede traslucir del contenido de los contratos que efectúa con los distribuidores, ya que al contar con una posición dominante, teniéndose el poder de mercado con el que cuenta, la empresa tiene un formato de contrato, en el cual impone cláusulas que no pueden ser más que aceptadas por sus distribuidores, elemento que no es señalado ni interpretado por la AEMP ni por el Ministerio, sino que puede ser conocido y corroborado con el contenido del Laudo Arbitral Nº 008/11 pronunciado por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cochabamba que emergió de la demanda interpuesta por TADIS una de las distribuidoras de CITSA.

4.2 Identificación de la conducta anticompetitiva

Sobre este punto manifiesta que del análisis del art. 11. 1 del Decreto Supremo 29519, se establece que existen contratos que por su naturaleza pueden desplazar o impedir el acceso a otros agentes al mercado, que CITSA y sus distribuidores se constituyen en agentes económicos que no son competidores entre sí, pues entre ellos existe una integración vertical, por el que cada uno tiene una participación diferente en el mercado, y que CITSA y sus distribuidores han establecido en los contratos, cláusulas de exclusividad las cuales, solo podrían ser aceptadas en casos de contratos de agencia, empero, tal como se ha descrito precedentemente, tales contratos no son los que ha efectuado la empresa.

Consiguientemente señalan que las actuaciones de CITSA, se adecuan plenamente a la norma jurídica vigente, teniendo en cuenta que el interés público es una figura directamente relacionada con la colectividad empero bajo ningún argumento se justifica el desarrollo de actividades contrarias a las normas en vigencia.

5. Sobre el presunto calculo erróneo de la multa.