SE/0172/2011

SALA PLENA

SENTENCIA: 172/2011.

EXP. N°: 376/2005

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES Estación de Servicio Aniceto Arce c/ SIRESE.

FECHA: Sucre, treinta de junio de dos mil once.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por la Estación de Servicio "Aniceto Arce" en la que impugna la Resolución Administrativa Nº 936 pronunciada el 9 de septiembre de 2005 por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fojas 36 a 42, la respuesta de fojas 48 a 51, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I: Que Gonzalo Arce Arancibia, en representación legal de la Estación de Servicio "Aniceto Arce", haciendo una relación de antecedentes solicitó en la vía contencioso administrativa la nulidad de la Resolución Administrativa Nº 936 de 9 de septiembre de 2005 pronunciada por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, señalando al efecto que el 30 de agosto de 2004, la Superintendencia de Hidrocarburos, formuló cargos contra la Estación de Servicio "Aniceto Arce", y que concluido el plazo probatorio se emitió la Resolución Administrativa SSDH Nº 01299/2004 de 16 de diciembre de 2004, por la que se resolvió declarar probado el cargo por infracción del artículo 69 (modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 26821) del Reglamento para Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, por supuesta comercialización de combustibles en volúmenes menores a los reglamentados, resolución contra la que se opuso recurso de revocatoria que mereció la Resolución Administrativa SSDH Nº 0591/2005 de 5 de mayo de 2005 que confirmó la Resolución impugnada, por lo que, interpuso el recurso jerárquico que fue resuelto por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE mediante Resolución Administrativa Nº 936 de 9 de septiembre de 2005 que confirmó los actos administrativos de la Superintendencia de Hidrocarburos.

Añade, que en la inspección realizada por el entonces técnico de la Superintendencia de Hidrocarburos se contravino el Decreto Ley Nº 15380 de 28 de marzo de 1978, porque se utilizó un serafín ajeno a la Superintendencia de Hidrocarburos desoyendo la recomendación realizada por el Instituto Boliviano de Metrología (IBMETRO) e infringiendo los incisos c), d), e) y g) del artículo 4 de la Ley del Procedimiento Administrativo y el artículo 16 parágrafo II de la Constitución Política del Estado que garantiza el derecho de defensa. Acusó también, que la Superintendencia de Hidrocarburos, con abuso de autoridad, obtuvo un certificado del patrón volumétrico en forma unilateral y maliciosa y con la participación de sus trabajadores y sin que fuera citado, infringiendo así los principios de buena fe, imparcialidad y legalidad previstos en la Ley Nº 2341.

Afirmó que todas las medidas de control sin excepción deben ser calibradas, aprobadas y certificadas por el IBMETRO, entidad competente a nivel nacional, por lo que cada estación de servicio cuenta con su propio patrón volumétrico, al igual que la Superintendencia de Hidrocarburos que a pesar de tener su patrón calibrado utilizó otro del cual no es propietario, apartándose del procedimiento y de las facultades conferidas para el efecto y añadió que no se probó la culpabilidad de la Estación de Servicio que representa, respecto a la alteración de la cantidad; es más, no se puede atribuir una responsabilidad que por ley está sujeta a otras personas, como es el IBMETRO que es la entidad autorizada para la calibración de las bombas, por lo que la Superintendencia realizó una interpretación caprichosa y parcializada respecto de la calibración de los medidores volumétricos.

Por último la demandante refirió que las resoluciones de la Superintendencia de Hidrocarburos y del SIRESE fundan su determinación en el artículo 69 del Reglamento, modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 26821, que no es pertinente porque es una norma que establece la sanción a una conducta que no ha sido previamente tipificada como punible y que en su caso, no existió alteración del volumen de los carburantes, prueba de ello es que no se tomó en cuenta el Certificado Nº 007628 expedido por el IBMETRO que demuestra que la Estación de Servicio "Aniceto Arce" vende combustible de acuerdo a lo que prescribe el Reglamento a la Ley de Hidrocarburos y por tanto, su conducta no se adecua a la normativa señalada.

Por lo expuesto, solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Administrativa Nº 936 de 9 de septiembre de 2005, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial y los efectuados durante el procedimiento administrativo relacionado precedentemente.

CONSIDERANDO II:Que citado el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), respondió indicando que el demandante no ha podido desvirtuar los argumentos contenidos en la Resolución Administrativa Nº 936 de 9 de septiembre de 2005, dictada por esa Superintendencia, la que se constituye en el fundamento indispensable para responder a la demanda interpuesta con las siguientes consideraciones:

Conforme al reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 24721, los patrones volumétricos deben cumplir las especificaciones y procedimientos prescritos en su Anexo 3, situación que debe ser certificada por el Instituto Boliviano de Metrología (IBMETRO) a través del Certificado de Verificación Volumétrica, actividad que anteriormente estaba a cargo de la Dirección de Desarrollo Industrial.

Que dicho Reglamento no establece que la Superintendencia de Hidrocarburos deba realizar las inspecciones con sus propios medidores volumétricos y que únicamente establece que en el cumplimiento de sus funciones de fiscalización se utilice un patrón volumétrico debidamente calibrado por el IBMETRO, por lo que carece de sustento lo alegado por la demandante. Que el IBMETRO tiene la atribución de establecer la estructura básica metrológica en el país que garantice el nivel técnico de las mediciones, siendo la autoridad competente para realizar calibraciones a nivel nacional y certificarlas.

Fue en ese sentido, que mediante nota IBMETRO-SG-CE-209/05 de 23 de febrero de 2005, el IBMETRO remitió copia legalizada del Certificado de Verificación CV-MV-019-2004, en el que se establece que el patrón volumétrico utilizado por la Superintendencia es de propiedad de la Estación de Servicio Sipe Sipe, marca COBEL S.S., modelo 315 y número de serie 15263, datos que corroboran los establecidos por el IBMETRO en el Acta de Verificación Nº 0061/04 de 25 de octubre de 2004, en sentido que el patrón volumétrico se encontraba debidamente calibrado.

Refiere que respecto a la valoración de la prueba aportada por la Estación de Servicio, la misma ha sido compulsada y valorada conforme al principio de la sana crítica, no habiéndose vulnerado el derecho a la defensa que asiste al administrado y señaló que en todo caso, el demandante ha infringido el inciso b) del artículo 69 del Reglamento modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 26821 al haber alterado el volumen de los carburantes comercializados, por lo que la sanción impuesta por la Superintendencia de Hidrocarburos y confirmada por la Superintendencia General fue correctamente aplicada sin violar o contravenir preceptos legales.

Concluyó señalando que por disposición del artículo 5 última parte de la Ley de Organización Judicial, son de aplicación preferente las normas contenidas en la Ley de Procedimiento Administrativo por ser una ley especial, no correspondiendo a la empresa ampararse en los artículos 167 del Código de Procedimiento Civil, 59 parágrafo II de la Ley Nº 2341 y 120 parágrafo I inciso a) de su Reglamento, respecto a la facultad que tiene la autoridad administrativa para suspender la ejecución del acto impugnado.

Por último solicitó se declare improbada la demanda y sea con costas en virtud a que la parte actora no ha desvirtuado la Resolución Administrativa Nº 936 de 9 de septiembre de 2005 que fue pronunciada de acuerdo a la normativa legal vigente.

Corrida en traslado la contestación de la demanda, la misma no fue absuelta, teniéndose por renunciado a ese derecho, decretándose "Autos" conforme consta a fojas 71.

CONSIDERANDO III: Que por la naturaleza del proceso contencioso-administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante y teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde al Supremo Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE.

CONSIDERANDO IV: En el caso de autos, la controversia radica en que según sostiene la demandante: a) que en la inspección realizada por la Superintendencia de Hidrocarburos se utilizó un serafín que no era de su propiedad; b) que se obtuvo un certificado del patrón volumétrico en forma unilateral y maliciosa sin previa notificación; c) que habiendo IBMETRO certificado su patrón volumétrico, no es evidente la responsabilidad atribuida, y d) que no es pertinente la aplicación del artículo 69 del Reglamento, modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 26821.

Que de la revisión de los antecedentes del procedimiento administrativo, se evidencia lo siguiente:

Que, en mérito del informe técnico ODEC 0058/2004 INF de 27 de agosto de 2004 y con relación a la verificación volumétrica de Estaciones de Servicio inspeccionadas en la ciudad de Sucre, la Superintendencia de Hidrocarburos mediante Resolución de 30 de agosto de 2004, resolvió formular cargos contra la Estación de Servicio "Aniceto Arce" por ser presunta responsable de alterar el volumen de los carburantes comercializados conforme a la previsión del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 26821 de 25 de octubre de 2002, modificatorio del artículo 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos aprobado por Decreto Supremo Nº 24721 y otorgó a la Estación de Servicio, el plazo de diez días hábiles administrativos para contestar los cargos y acompañar la prueba documental a los fines de asumir su defensa.

Que mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 1245/2004, pronunciada el 7 de diciembre de 2004, la Superintendencia de Hidrocarburos resolvió declarar probado el cargo contra la Estación de Servicio "Aniceto Arce", por infracción al artículo 69 (modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 26821 de 25 de octubre de 2002) del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicios de Combustibles Líquidos aprobado por Decreto Supremo Nº 24721, por alteración de los carburantes comercializados; ordenó la realización de controles periódicos e impuso una multa de Bs. 20.607,10, equivalente a 10 días de comisión sobre el total de ventas del último mes que corresponde a julio de 2004 (fojas 64 a 67 del Anexo)

Esta resolución dio origen al recurso de revocatoria formulado por Gonzalo Arce Arancibia, (fojas 69 a 74 del Anexo), que fue resuelto y rechazado con Resolución Administrativa SSDH Nº 0591/2005 de 5 de mayo de 2005, pronunciada por el Superintendente Interino de Hidrocarburos. (fojas 104 a 110 del Anexo).

Que Gonzalo Arce Arancibia, impugnó la resolución de la Superintendencia de Hidrocarburos a través del recurso jerárquico (fojas 112 a 116 del Anexo), que fue resuelto mediante la Resolución Administrativa Nº 936 de 9 de septiembre de 2005 pronunciada por el Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, resolviendo como punto único confirmar en todas sus partes la Resolución Administrativa SSDH Nº 0591/2005 de 5 de mayo de 2005 y en su mérito la Resolución Administrativa SSDH Nº 1245/2004 de 7 de diciembre de 2004, dictadas por la Superintendencia de Hidrocarburos.

Que el artículo 70 del Reglamento de Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, reconoce a la Superintendencia de Hidrocarburos la facultad de fiscalizar a las estaciones de servicio mediante inspecciones, cobro de tarifas, aplicación de sanciones y otros; en ese marco, dicha entidad realizó la verificación volumétrica de la estación de servicio "Aniceto Arce" utilizando un patrón volumétrico o serafín cuyas características técnicas se encuentran asentadas en el formulario que cursa a fojas 1 del Anexo, sin que la empresa demandante hubiera asentado observación alguna.

Que en materia de sanciones, el artículo 69 del Reglamento, con la modificación aprobada por Decreto Supremo 26821 de 25 de octubre de 2002, prevé que la Superintendencia sancionará a la Empresa con una multa equivalente a diez días de comisión, calculada sobre el volumen comercializado en el último mes, cuando exista: "b) alteración del volumen de los carburantes comercializados"; desvirtuándose así la afirmación de la empresa demandante en sentido de que no existe la necesaria tipicidad en la conducta que ha merecido la aplicación de la sanción dispuesta.

Por otra parte, la normativa revisada no establece sanción de nulidad por la utilización de patrones volumétricos que no sean de propiedad de la Superintendencia de Hidrocarburos, previéndose más bien, respecto a las inspecciones de control volumétrico a las estaciones de Servicio, que la Superintendencia debe utilizar un patrón debidamente calibrado de acuerdo al Anexo 3 del Reglamento y que en el caso, fue el IBMETRO que mediante Certificado Nº CV-MV-014-2004 (fojas 85 del Anexo) certificó la correcta calibración del patrón volumétrico de propiedad de la Estación de Servicio Sipe Sipe, marca COBEL S.A., modelo 315 y número de serie 15263, con el que se realizó la inspección de 26 de agosto de 2004.