SE/0172/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

SENTENCIA N° 172/2024

Sucre, 13 de agosto de 2024

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente: 221/2022

Demandante: Empresa MAQALQ S.R.L.

Demandado: Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y

Agua - EMAGUA

Proceso: Contencioso

Relatora: Mgda. María Cristina Díaz Sosa

I. VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 150 a 157 vlta., presentada por la empresa “MAQALQ S.R.L.”, representada legalmente por Luis Fernando Álvarez Béjar; la contestación a la demanda de fs. 560 a 571 vlta., presentada por la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua - EMAGUA, representada legalmente por Jorge Zotez Araoz; el Decreto que califica el proceso como de puro derecho a fs. 580; el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 589; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente:

II. CONTENIDO DE LA DEMANDA

La empresa MAQAQL SRL, por memorial de fs. 150 a 157 vlta., interpuso la demanda contenciosa, exponiendo los siguientes argumentos:

Relacionó los hechos que habrían acontecido desde que la Entidad Ejecutora del Medio Ambiente y Agua - EMAGUA, le adjudicó la obra “MEJORAMIENTO SISTEMA DE AGUA POTABLE CONCEPCIÓN – URIONDO” mediante el Contrato Administrativo Nº EMAGUA/035/2019 suscrito el 29 de marzo de 2019; hasta la Resolución del Contrato de Obra, comunicado por la EMPRESA MAQALQ SRL.

Argumentó que, en fecha 02 de julio de 2021, mediante Informe GT-DTJ-0098-INF/2021, el fiscal de obra puso en conocimiento de EMAGUA, la aprobación del certificado de avance N° 8 por el monto (líquido pagable) de Bs. 507.952,23.

Señaló que, en fecha 02 de julio de 2021, mediante informe GT-DTJ-0133-INF/2021, el fiscal de obra puso en conocimiento de EMAGUA, la aprobación del Certificado de Avance N° 9 por el monto (líquido pagable) de Bs. 27.531,60.

Agregó que, la empresa MAQALQ SRL mediante nota de 9 de octubre de 2020, reiteró la solicitud de pago del certificado de avance N° 8; y en fecha 10 de diciembre de 2020, mediante nota de la misma fecha, reiteró la solicitud de pago del certificado de avance N° 9.

En ese sentido manifestó que, ante el impago constante de EMAGUA, la empresa MAQALQ SRL, mediante nota de 10 de noviembre de 2021, reiteró su solicitud de pago de las planillas N° 8 y 9, conforme se estableció en la cláusula décimo tercera del contrato Nº EMAGUA/035/2019; además de exigir el pago de intereses por la demora en el pago de las Planillas N° 6 y 7.

Posteriormente, señaló que en fecha 15 de octubre de 2021, ante la falta de una respuesta efectiva por parte de la entidad contratante, la empresa MAQALQ SRL, mediante carta notariada con CITE MQ/OF/1021-114/BL, formuló la intención de resolución de contrato.

Por lo que, en fecha 08 de noviembre de 2021, EMAGUA respondió a la carta notariada de intención de resolución de contrato, de manera sucinta a la intención de resolución de contrata planteada.

En ese entendido, la empresa MAQALQ SRL en fecha 10 de noviembre de 2021, mediante carta notariada con CITE MQ/OF/1121-122/BL, formalizó la efectivización de la resolución de contrato por causales atribuibles al contratante, en lo que refiere a la falta de pago de planilla de avance de obra N° 8 y 9.

En mérito a la efectivización de la resolución de contrato efectuada por la empresa MAQALQ SRL, en fecha 17 de diciembre de 2021, mediante nota MQ/OF/1121-151/BL la empresa MAQALQ SRL, solicitó una reunión de conciliación para elaboración de la planilla de liquidación final.

Posteriormente, en fecha 16 de marzo de 2022, mediante nota CITE MQ/OFC/322-029/BL, la empresa MAQALQ SRL, solicitó el cierre de contrato por efectivización de resolución de contrato Nº EMAGUA/035/2019, de conformidad a lo establecido en el numeral 21.4 y 38.3 y la cláusula trigésima novena del contrato de obra, solicitando la devolución de la garantía de cumplimiento de contrato en razón a que no correspondía mantenerla vigente y renovada; además solicitó la elaboración y pago de la planilla de liquidación final y la correspondiente liberación de la garantía de correcta inversión de anticipo.

Agregó que, ante la falta de respuesta efectiva por parte de la entidad contratante, la empresa MAQALQ SRL, presentó la nota MQ/OFC/322-039/BL, a los efectos del cierre del contrato y remitió la planilla de conciliación de saldos; señalando que la solicitud tampoco fue atendida por EMAGUA; por lo que la empresa solicitó nuevamente el cierre de contrato mediante nota MQ/OFC-0607-060/BL.

Indicó que, recién en fecha 01 de septiembre de 2022, mediante nota GT-DTJ-0396-EMAGUA/2022, EMAGUA dio respuesta a las solicitudes efectuadas por el contratista; señalando que, estableció injustificada y arbitrariamente un supuesto saldo en contra que la empresa MAQALQ SRL, el cual tendría que pagar en favor de EMAGUA, por la suma de Bs. 687.822,31.

En ese sentido, el 02 de septiembre de 2022, mediante nota MQ/OF/922/151/BL, la empresa MAQALQ SRL presentó su oposición a la nota GT-DTJ-0396-EMAGUA/2022; en razón a la pretensión de imposición de un monto injustificado por parte de la entidad y la amenaza de cobro de garantía en el plazo de 48 horas; nota que mereció la respuesta de EMAGUA mediante nota GT-DTJ-0430-EMAGUA/2022; indicando nuevamente que, se debería cancelar el monto de Bs. 687.822,31 en favor de la entidad contratante.

Señaló que, en razón al proceder de la entidad contratante, la empresa MAQALQ SRL, solicitó la otorgación de medidas cautelares a los fines de precautelar sus derechos, en particular, de la medida precautoria de prohibición de ejecución de la garantía a primer requerimiento de correcta inversión de anticipo.

Asimismo, agregó que por la demora injustificada de EMAGUA, no se pagaron las planillas de avance; además del pago de la planilla de liquidación final y como resultado del tiempo por demás abundante que excede por mucho los 246 días calendario con los que cuenta la entidad contratante para realizar el pago, la empresa MAQALQ SRL activó de forma correcta el procedimiento de terminación de contrato por causales atribuibles al contratante.

En ese entendido manifestó que, pese al incumplimiento contractual de EMAGUA, la entidad contratante continuó insistiendo en la ejecución de garantía, contraviniendo lo estipulado en la Cláusula 21.4 “Reglas Aplicables a la Resolución” donde se establece el procedimiento previo a la ejecución de las garantías además de establecerse y certificar los montos reembolsables al CONTRATISTA, por concepto de trabajos efectivamente ejecutados y no pagados por la contratante.

Indicó que, se tiene un total adeudado de Bs. 986.956,48, debiendo adicionarse a dicho monto el interés moratorio, daños y perjuicios y lucro cesante a ser calificados en ejecución de sentencia, además de la devolución del monto por concepto de mantenimiento de garantías y pago de intereses por mora en el pago de certificados de avance obra, conforme se ha establecido en la cláusula vigésima octava del contrato de obra.

Por último solicitó que se declare probada la demanda en todas sus partes, disponiendo: 1) Se declare firme, legal y válida a todos los efectos jurídicos la Resolución de Contrato No. EMAGUA-035/2019 de 29 de marzo de 2019 efectuada por el Contratista mediante carta notariada con CITE MQ/OF/1121-122/BL por cuestiones imputables a la entidad contratante, quien fue notificada legalmente en fecha 10 de noviembre de 2021; 2) El pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente ejecutados, así como la desmovilización de la obra, de acuerdo a Planilla de Liquidación Final adjunta en su demanda; 3) La restitución de gastos erogados por el Contratista para mantener vigentes las boletas de garantía de cumplimiento de contrato; 4) El pago de intereses por mora en el pago de certificado de liquidación final; 5) La no ejecución de las garantías de correcta ejecución de anticipo, ordenando la devolución de dichas garantías originales al contratista y; 6) El pago de daños y perjuicios en favor del contratista, a ser calificados en ejecución de sentencia.

III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Por memorial de fs. 560 a 571 vlta., la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua - EMAGUA, por intermedio de sus representantes, contestó a la demanda contenciosa, con los siguientes argumentos:

Señaló que, en fecha 29 de marzo de 2019, se suscribió el contrato administrativo N° EMAGUA/035/2019 para el proyecto “MEJORAMIENTO SISTEMA DE AGUA POTABLE CONCEPCIÓN – URIONDO”, mismo que fue suscrito con la empresa MAQALQ SRL, por un monto de Bs. 6.497.643,93 y un plazo de ejecución de 300 días calendario.

Indicó que, el Contratista presentó y constituyó la boleta de correcta inversión de anticipo a la orden de la Entidad Ejecutora del Medio Ambiente y Agua - EMAGUA, equivalente al 20% del valor del contrato, que corresponde a Bs. 1.299.528,78, monto que a la fecha se encuentra desembolsado, mencionando que el importe del anticipo es descontado por planillas, hasta cubrir el monto total del anticipo otorgado.

Mencionó respecto a la estructura de financiamiento, que para los proyectos que forman parte del Programa de Agua Potable y Alcantarillado Guadalquivir, al cual corresponde el proyecto: “MEJORAMIENTO SISTEMA DE AGUA POTABLE CONCEPCION – URIONDO”, no se cuenta con estructuras específicas, habiéndose establecido en la cláusula sexta del Convenio Interinstitucional N° 08/20132, suscrito entre la Entidad y el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, un monto y estructura global para los importes; pero en la cuarta enmienda al Convenio Interinstitucional N° 08/2012, se modificó el monto y estructura de financiamiento de la contraparte local (GAD Tarija) y en ese documento fue donde se identificaron los aportes de la contraparte, que fueron reducidos en cada proyecto del programa, en el cual se incluye el proyecto “MEJORAMIENTO SISTEMA DE AGUA POTABLE CONCEPCION – URIONDO”; quedando finalmente establecido la estructura de financiamiento de la siguiente manera: MONTO TOTAL del Programa en (Bs) para el “Programa de Agua Potable y Alcantarillado Guadalquivir” Bs. 229.047.571,75.-; MONTO TOAL de Contraparte en (Bs) G.A.D.T. (Enmienda N° 04/2022) Bs. 85.968.094,61.

Puntualizó que, en función a los contratos firmados para la ejecución del proyecto “MEJORAMIENTO SISTEMA DE AGUA POTABLE CONCEPCION – URIONDO”, se construyó la siguiente estructura de financiamiento: MONTO DE CONVENIO: KFW DONACION – Bs. 2.356.490,83.- GADT – Bs. 5.437.888,17.- TOTAL: 7.794.379.00.- 1ER CONTRATO: KFW DONACION – Bs. 632.383,32.- GADT – Bs. 317.020,55.- TOTAL: 949.403,87.- 2DO CONTRATO: KFW DONACION – Bs. 1.724.107,51.- GADT – Bs. 5.120.867,62.- TOTAL: 6.844.975,13.- TOTAL CONTRATO: KFW DONACION – Bs. 2.356.490,83.- GADT – Bs. 5.437.888,17.- TOTAL: 7.794.379.00.-

Señaló que, posterior a la orden de proceder se comenzó a ejecutar la obra de manera relativamente regular, presentándose las respectivas planillas de avance de obra desde la N° 1 hasta la N° 6 y que consecuentemente, por la falta de desembolso por parte del Gobierno Departamental de Tarija en virtud al Convenio Interinstitucional N° 08/2012 suscrito con EMAGUA, en fecha 19 de abril de 2012, se suscribe la Primera Enmienda en fecha 28 de diciembre de 2015, la Segunda Enmienda en fecha 31 de diciembre de 2019, la Tercera Enmienda en fecha 31 de diciembre de 2021 y la cuarta Enmienda en fecha 25 de octubre de 2022. Además, señaló que ante la falta de pago por causas no inherentes a la Entidad se realizó una Primera Suspensión que fue regularizada por la orden de cambio N° 1, N° 2, N° 3 y N° 4.

Asimismo, indicó que, mientras continuaba la ejecución del proyecto se presentaron las planillas de avance de obra N° 8 y N° 9 las cuales fueron la causal injustificada de la resolución de contrato; toda vez que, en fecha 26 de octubre de 2020, la empresa MAQALQ SRL remitió a la supervisión de obra – Consultora FICHTNER GmbH & CO.KG el certificado de avance de obra N° 8 (CAO 8), para su aprobación. Posteriormente, en fecha 30 de junio de 2021 la supervisión técnica FICHTNER aprobó en su versión definitiva la CAO 8 y remitió mediante CITE FICH-EMAGUA-L8/041/2021 a EMAGUA para su valoración y aprobación del fiscal de obra.

Consecuentemente, en fecha 02 de julio de 2021, el fiscal de obra Ing. Virgilio Martínez, aprobó la Planilla de Obra N° 8 mediante CITE GT-DTJ-0098-INF/2021 y remitió a Gerencia Nacional Técnica para su procesamiento correspondiente.

Indicó que, en fecha 18 de diciembre de 2020, la empresa MAQALQ SRL, remitió a la supervisión de obra – Consultora FICHTNER GmbH & CO.KG el certificado de avance de obra N° 9 (CAO 9), para su aprobación. Posteriormente en fecha 30 de junio de 2021 supervisión técnica FICHTNER aprobó en su versión definitiva la CAO 9 y remitió mediante CITE FICH-EMAGUA-L8/041/2021 a EMAGUA para su valoración y aprobación del fiscal de obra. Consecuentemente, en fecha 02 de julio de 2021, el fiscal de obra Ing. Virgilio Martínez, aprobó la planilla de obra N° 9 mediante CITE GT-DTJ-0133-INF/2021 y remitió a Gerencia Nacional Técnica para su procesamiento con este suceso de acontecimientos.

Señaló que, la generación de las planillas de avance de obra N° 8 y N° 9 las cuales sufrían un retraso en su cancelación al Contratista, a causa del desembolso por parte del Gobierno Departamental de Tarija, suscitó una segunda Suspensión de Obra, hasta la resolución de contrato de fecha 11 de noviembre de 2021.

Indicó que, posterior a la segunda suspensión de obra, el contratista decidió invocar INTENSIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO en fecha 15 de octubre de 2021 mediante carta notariada CITE MQ/OF/1021-114/BL, sustentando la intención de resolución por la falta de pago de las planillas de avance de obra N° 8 y N° 9 al contratista, indicando que el retraso sería de 131 días calendario a esa fecha.

Manifestó que, en fecha 08 de noviembre de 2021 EMAGUA respondió a la carta notariada CITE MQ/OF/1021-114/BL mediante CITE DGE-0500-EMAGUA/2021, indicando que se estima que el desembolso se lo realizará en la CUARTA SEMANA DE NOVIEMBRE según certificación del FNDR y que la Entidad cumplió los procedimientos administrativos pero el financiador Gobierno Autónomo Departamental de Tarija incumplió con los desembolsos siendo este el motivo de la no cancelación efectivas de las respectivas planillas.

Es en ese sentido indicó que, en fecha 11 de noviembre de 2021, mediante carta notariada CITE MQ/OF/1121-122/BL la empresa MAQALQ SRL comunicó RESOLUCIÓN EFECTIVA DE CONTRATO EMAGUA/035/2019 de 29 de marzo de 2019 a la Entidad Ejecutora del Medio Ambiente y Agua - EMAGUA, por supuestas causas atribuibles al Contratante, como ser la falta de cancelación de planillas de avance de obra N° 8 y N° 9, según lo establecido en el contrato de obra en su cláusula vigésima primera numeral 21.2.2. inciso c), indicando que la entidad EMAGUA no subsanó el motivo de la intención de resolución de contrato invocada.

Manifestó que, la empresa MAQALQ SRL, señaló una serie de incongruencias en su demanda, haciendo una relación entre fechas y sucesos sin fundamento alguno, las cuales carecen de veracidad; también agregó que, no adjuntó prueba documental pertinente que demuestre lo acusado.

Asimismo, agregó que, la empresa demandante refiere que existió demora injustificada en el procesamiento de pagos de las planillas N° 6 y 7, así como falta de pago de las planillas N° 8 y 9; sin embargo, dicha aseveración es totalmente falsa dado que las planillas N° 6, 7, 8 y 9 relacionadas al proyecto fueron pagadas de acuerdo al siguiente detalle: CERT. 6.- Contrato: 6.497.643,93.- PERIODO Desde: 01/12/2019 Hasta: 31/12/2019.- Monto de Planilla: 43.924,95.- Restitución Anticipo: 8.784,99.- Liquido Pagable: 35.139,36.- C-31: 696-1.- Gestión 2021.- Fecha de Pago: 25/08/2021.- Importe Pagado: Bs. 35.139,36; CERT. 7.- Contrato: 6.497.643,93.- PERIODO Desde: 01/01/2020 Hasta: 21/03/2020.- Monto de Planilla: 469.524,26.- Restitución Anticipo: 93.904,85.- Liquido Pagable: 375.619,41.- C-31: 712-1.- Gestión 2021.- Fecha de Pago: 25/08/2021.- Importe Pagado: Bs. 375.619,41; CERT. 8.- Contrato: 6.497.643,93.- PERIODO Desde: 01/09/2020 Hasta: 30/09/2020.- Monto de Planilla: 634.940,29.- Restitución Anticipo: 126.988,06.- Liquido Pagable: 507.952,23.- C-31: 1216-1.- Gestión 2021.- Fecha de Pago: 01/12/2021.- Importe Pagado: Bs. 507.952,23; CERT. 9.- Contrato: 6.497.643,93.- PERIODO Desde: 01/10/2020 Hasta: 31/10/2020.- Monto de Planilla: 34.414,50.- Restitución Anticipo: 6.882,90.- Liquido Pagable: 27.531,60.- C-31: 1217-1.- Gestión 2021.- Fecha de Pago: 01/12/2021.- Importe Pagado: Bs. 27.531,60.

En ese sentido, indicó que las planillas fueron pagadas vía fideicomiso por medio del FNDR, debido a que la contraparte (GADT) NO contaba con la liquidez suficiente para cumplir con los aportes correspondientes al proyecto, motivo por el cual acudieron a esta figura, que implicó un procedimiento distinto de pago.

Asimismo, agregó que la empresa demandante señaló que, existiría una deuda de Bs. 951.956,48 por concepto de falta de pago de las planillas N° 8, 7, 8 y 9 más intereses por mora; pero de conformidad a la prueba adjunta, se evidencia que lo solicitado carece de veracidad.

Por otra parte, indicó que respecto al pago por desmovilización que la empresa solicitó por Bs. 35.000,00, el mismo no corresponde; toda vez que, la empresa no acreditó con prueba pertinente y eficaz el correspondiente cobro.

Asimismo, señaló que si bien la empresa demandante solicitó el pago de Bs. 30.288,28 por concepto de Costo de Mantenimiento de la Boleta de Garantía, la Cláusula Séptima numeral 7.2 del Contrato Administrativo señala que el contratista tiene la obligación de mantener actualizada la Garantía de Correcta inversión del Anticipo mientras haya saldo por amortizar.

Por último, la entidad manifestó que no corresponde cancelar al contratista la suma de Bs. 986.956,48.- por concepto de cancelación de las planillas N° 6, 7, 8 y 9 más sus intereses; así como el pago por desmovilización, pago de mantenimiento de Boleta de Garantía y pago por daños y perjuicios, por no cumplir los procedimientos establecidos en el contrato de obra N° EMAGUA/35/2019, dado que la demanda carece de fundamentos técnicos, legales y administrativos para justificar el cobro de dicho monto; en ese sentido solicitó se declare improbada la demanda contenciosa interpuesta por la empresa MAQALQ SRL.