SE/0173/2012

SALA PLENA

SENTENCIA: 173/2012.

EXP. N°: 253/2006.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Juan Antonio Tapia Marzana c/ Superintendencia General del Servicio Civil.

FECHA: Sucre, diecinueve de junio de dos mil doce.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Juan Antonio Tapia Marzana, contra la Superintendencia General del Servicio Civil (SGSC)..

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 140 a 149, que impugna la Resolución Administrativa Nº SSC/IRJ/046/2006 (Recurso Jerárquico) de 19 de abril de 2006; el memorial de subsanación a la demanda de fs. 154; la providencia de admisión de fs. 155, la contestación a la demanda de fs. 246 a 247; los memoriales de réplica y duplica de fs. 252 a 256 y 260 a 263; los antecedentes de emisión de la resolución impugnada; y.

CONSIDERANDO I: Conforme a la descripción de los antecedentes y relación fáctica expresada en el memorial de demanda se tiene:

1.- El demandante, señaló que mediante convocatoria pública y examen de oposición fue designado servidor público de carrera en el cargo de Jefe de la Unidad de Fiscalización de Cochabamba, de la Aduana Nacional de Bolivia (ANB) y que el 2 de febrero de 2005, cuando retornaba de la Administración Aduana Zona Franca de Cochabamba en compañía de Bruno Iporre, funcionario de la Gerencia Nacional de Fiscalización y Julio Alanota, Chofer de la Gerencia Regional Cochabamba, al pasar por la avenida Killmann, vieron que en la acera de la Empresa Transportadora del Oriente se encontraban apiladas mercaderías, motivo por el que se acercaron a indagar, habiéndoles informado que dicha mercadería pertenecía a Mariana Aguilar y Carlos Magne, y que no contaba con documentación de respaldo.

En conocimiento de lo anterior y en uso de sus facultades amplias de control, verificación, fiscalización e investigación realizó en forma circunstancial o casual, un simple operativo de control aduanero e inmediatamente informó al Gerente Regional de la Aduana, para que se constituyeran en el lugar; sin embargo, durante la espera a dichos funcionarios se presentó Carlos Magne propietario de uno de los lotes de las mercaderías consistentes en: Televisores y equipos de sonido, quien le entregó cuatro facturas comerciales originales, que una vez revisadas constató que dichas facturas comerciales amparaban a las mercaderías y dieron lugar a que el interesado movilice su mercadería en dos vehículos taxi, dejando en su poder las facturas originales. Añadió que en el momento de cargar las mercaderías al segundo taxi, llegaron los funcionarios del Control Operativo Aduanero (COA), a cargo del Teniente Germán Arciénega, a quien informó que uno de los propietarios había presentado facturas comerciales motivo por el cual movilizó su mercadería y en cuanto al segundo lote, que no había aparecido la propietaria.

Que Junto a Bruno Iporre y Julio Alanoca, en cumplimiento de procedimientos legales y dadas sus funciones de Jefe de Fiscalización Regional, tomó la decisión de identificar físicamente los locales comerciales que habían extendido la factura a Carlos Magne, con el único propósito de proponer una fiscalización posterior en atención al art. 104 del Código Tributario (CT), y cuando regresó al lugar de los hechos (acera de la Empresa Transportadora del Oriente), encontró a la señora Mariana Aguilar, propietaria del otro lote de mercaderías (impresoras). Los funcionarios del COA, en coordinación con el Gerente Regional Cochabamba, autorizaron la contratación de un transporte y el COA Alex Arnez junto al funcionario Juan José Flores llevaron esa mercadería al recinto aduanero concluyendo así su participación, habiendo presentado el informe AN-UFICR Nº 015/205 que dirigió al Gerente Regional, el cual detalla las acciones realizadas y las que se iban a iniciar a raíz del operativo aduanero.

2.- Posteriormente, la Unidad Técnica de Inspección de Servicios Aduaneros (UTISA), el 15 de junio de 2005, recomendó el inició de proceso interno por "supuestos operativos ilegales en el decomiso de mercaderías, conforme refiere el Auto Administrativo AN-GEGPC-SM Nº 334/2005 de 9 de noviembre de 2005, por haber incurrido en la supuesta contravención de los arts. 100 incisos 1) y 5) y 187 de la Ley 2492 del CT; parágrafo V numerales 4-19.2 del Manual de Gestión para Etapa Preparatoria de Juicio en Procesos Penales Aduaneros y el artículo 5 inciso a) del Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública.

Iniciado el sumario por esas supuestas contravenciones, en la Resolución se le atribuyeron faltas graves, como se evidencia del Informe Final AN-GEGPC-SM Nº 02/2006 de la Sumariante de la ANB, así como en la Resolución AN-GEGPC-SM Nº 15/2006 que resolvió el Recurso de Revocatoria y la Resolución Administrativa SSC/IRJ/046/2006 emitida por la Superintendencia General del Servicio Civil, afirmando que existe una absoluta incongruencia entre la acusación y la sentencia o resolución. Señala, que según Auto Inicial se le acusó: 1) De haber incurrido en la omisión de documentar en un acta de intervención el decomiso de las mercaderías de la señora Mariana Aguilar; 2) que el señor Carlos Magne movilizara sus mercaderías con la sola presentación de facturas comerciales, o sea, no haber decomisado las mercaderías sin previa investigación de las facturas comerciales y si tenían como respaldo una póliza de importación; aspectos que de ser evidentes, solo conducen a una contravención y no a una falta grave.

3.- Indica que de acuerdo al artículo 186 y 187 parágrafo I del CT, la Administración Tributaria documentará su intervención a través de la elaboración de un acta de intervención, en la que se detallará la mercadería decomisada y los instrumentos incautados, la cual será entregada en el plazo de 48 horas al juez competente, preceptos que también se encuentran normados en el pgfo. V, num. 3 y 4 del Manual de Gestión para Etapa Preparatoria de Juicio en Procesos Penales Aduaneros y que según la Sumariante de la Aduana Nacional, en su condición de funcionario de la Administración Tributaria Aduanera, cometió falta grave al no elaborar el acta de intervención por el decomiso de las mercaderías de la señora Mariana Aguilar, aspecto que fue corroborado por la Superintendencia General del Servicio Civil. Al respecto señaló, que si bien el acta no fue confeccionada por su persona y no estuvo en plazo, fue rubricada junto al Tte. Arciénega con el propósito de no perjudicar a la señora Mariana Aguilar, y aclaró también, que se redactó el acta como contravencional al considerar que era un ilícito contravencional y que al no superar las UFV's.10.000 de Tributos, no existe plazo para su elaboración.

Indicó que no decomisó mercadería alguna y que los funcionarios del COA en coordinación con el Gerente Regional Cochabamba en su ausencia, decomisaron la mercadería de la señora Aguilar, llevándola a un recinto aduanero y realizando el inventario con el concesionario. La señora Aguilar presentó los descargos después de veinticuatro horas al Tte. Germán Arciénega, con lo que se demuestra que los funcionarios del COA fueron los que decomisaron y no su persona, por lo que no tenía ninguna obligación de elaborar el acta de intervención y que si bien inició el operativo de control aduanero en aplicación del artículo 100 del CT, en ningún momento evidenció la comisión de algún delito aduanero en la mercadería de la señora Aguilar.

Como refirió en los recursos planteados, la Resolución de Directorio Nº RD 01-013-00 de 21 de junio 2000, se encuentra normada por el artículo 260 de la Ley General de Aduanas (LGA) y se refiere a las atribuciones especificas de la unidad del COA y regula y delimita la intervención de los funcionarios civiles de la Aduana Nacional y las Obligaciones de la Unidad de COA, y en cumplimiento de dicha resolución de directorio los funcionarios del COA se hicieron cargo del operativo, aspectos que no fueron tomados en cuenta por la sumariante ni por la Superintendencia General del Servicio Civil.

Señaló, que la Resolución impugnada le eximió de responsabilidad pero confirmó su ilegal destitución, aspecto que lesiona el principio de congruencia, porque al haberse probado que no cometió ninguna de las contravenciones o faltas graves que le imputaron no corresponde su destitución, más aún siendo funcionario de carrera y uno de los mejores lo cual acredita con memorandos de felicitación y ascenso. Ahora bien, el artículo 187 del Código Tributario prevé la elaboración del acta en el plazo de 48 horas para la presentación ante el juez competente, normativa aplicable al tratamiento de delitos aduaneros y que en el caso de la señora Mariana Aguilar se tipificó como Contravención, por lo que no debía ser involucrado y menos sancionado por el supuesto incumplimiento del artículo 187 del CT, por lo que considera que constituye una ilegalidad y una injusticia el haberse aplicado una sanción de destitución por omisiones y faltas que no cometió.

En lo que concierne a la responsabilidad administrativa se remitió al artículo 13 del Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública y señaló que se genera responsabilidad administrativa cuando: "..los funcionarios públicos contravienen el ordenamiento jurídico administrativo" y que para el caso de Mariana Aguilar, las mercaderías fueron decomisadas por funcionarios del COA y que él no tenía que elaborar el acta de intervención, primero por que no se trataba de un ilícito penal aduanero y segundo, porque esa responsabilidad les correspondía a los funcionarios del COA, por lo que no existen elementos que impliquen su responsabilidad administrativa, que se traduzca en sanción de destitución.

4.- En cuanto a la falta grave de no haber detenido la mercadería del señor Carlos Magne, el art. 100 del CT, menciona las facultades que tiene la Administración, las cuales son funciones netamente administrativas por lo que la intervención que ejercitó sobre las mercancías depositadas en vía pública, se enmarca en dichas atribuciones lo que a su vez, acredita que no ha quebrantado disposición legal alguna. Por otra parte señaló que el pgfo. V, num. 19. 2) del Manual de Gestión para Etapa Preparatoria de Juicio en Procesos Penales Aduaneros, en su literal a) concuerda con el art. 100 num. 1 y 5) del CT y faculta a la administración aduanera a que investigue paralelamente a las empresas que emitieron facturas comerciales, es decir, investiga en ámbito netamente administrativo, pero, según la Sumariante cometió falta grave al devolver la mercadería del señor Carlos Magne con la sola presentación de facturas comerciales, lo que no condice con la realidad ya que no correspondía, por que su persona se encontraba en zona secundaria y en plena vía pública, haciendo notar que esas mercancías no estaban decomisadas y que lo que hizo el propietario fue recogerlas, que su persona no autorizó o devolvió esa mercancías, por lo que es totalmente arbitrario e ilegal, aplicar un manual que contempla el tratamiento de delitos penales aduaneros en una situación en la cual no se identificó la comisión de delito aduanero alguno. Mencionó, que cuando la administración aduanera tiene dudas sobre la legal importación de mercancías amparadas con facturas comerciales, que indistintamente se encuentren en zona primaria o secundaria, podrá realizar un control posterior a la empresa que emitió las facturas comerciales, lo que quiere decir, que no podía decomisar las mercaderías facturadas aún en zona secundaria como pretenden tanto la sumariante como la Superintendencia Civil.

Asimismo indicó, que existe desproporción de la sanción y violación al principio de congruencia y señaló que el art. 29 de la Ley 1178, establece que la responsabilidad administrativa podrá ser sancionada desde una multa que no rebasará el 20% de la remuneración mensual, como con la suspensión hasta un máximo de treinta días o destitución en casos gravísimos, en este contexto, no puede entender como la Superintendencia Civil ha ratificado una sanción de destitución, si no se identificaron responsabilidades civiles y administrativas, y más aún si ninguna de las faltas que le atribuyeron fueron probadas.

5.- Concluyó señalando, que por la exhaustiva fundamentación legal y general esgrimida y por las abundantes pruebas que se acompañan, la sumariante se constituyó en juez y parte por haber resuelto también el recurso de revocatoria, y que el Director o Presidente de la ANB, no se avocó al recurso jerárquico planteado ante su persona, situación que afecta el debido proceso al emitir la Resolución Administrativa SSC7IRJ/046/2006 de 19 de abril de 2006, revoca y confirma parcialmente la Resolución AN-GEGPC-SM Nº 15º/2006 de 8 de febrero de 2006, la cual fue dictada en base a suposiciones incorrectas, conteniendo la resolución impugnada violación, interpretación errónea, aplicación indebida de la ley y resoluciones contrarias, pidiendo que en sentencia se revoque la resolución impugnada con el correspondiente pago de sueldos devengados y demás condenaciones de ley que corresponda en ejecución de sentencia.

CONSIDERANDO II: Que ante esa demanda, el Superintendente General del Servicio Civil respondió indicando que la Resolución Administrativa SSC/IRJ/046/2006 tuvo su origen en el siguiente antecedente:

1.- Jorge Antonio Tapia Marzana, funcionario público con número de registro 170-TC-0702 otorgado por la Superintendencia del Servicio Civil, fue sometido a un proceso disciplinario en la Aduana Nacional, como Jefe de la Unidad de Fiscalización de la Gerencia Regional Cochabamba y fue sancionado con la destitución de ese cargo mediante Resolución AN-GEGPC-SM Nº 02/2006 de 11 de enero de 2006 emitida por la Sumariante de la entidad (fs. 50 a 59), a la cual interpuso recurso de revocatoria, resuelto mediante la Resolución AN-GEGPC-SM Nº 15/2006 de 8 de febrero de 2006 (fs. 68 a 74), confirmando totalmente la resolución impugnada. En conocimiento de la resolución el mencionado servidor público, interpuso Recurso Jerárquico solicitando que la Superintendencia del Servicio Civil revoque la misma o en su caso anule obrados y mereció la Resolución Administrativa Nº SSC/IRJ/046/2006 (Recurso Jerárquico) de 19 de abril de 2006 (84 a 93), impugnada a través de la presente demanda contenciosa administrativa.

Mencionó, que la Resolución Administrativa impugnada responde perfectamente a los argumentos expuestos en la demanda por Jorge Antonio Tapia Marzana, por lo cual se ratifica en dichos fundamentos, señalando que el SGSC, como Juez en materia administrativa, se limita en poner en conocimiento de este Alto Tribunal los fundamentos de la decisión, pero no asume propiamente defensa en la demanda, por lo señalado corresponde a la Corte Suprema compulsar los antecedentes y valorar los fundamentos que condujeron a la Superintendencia del Servicio Civil a confirmar y revocar parcialmente los actos administrativos.

2.- En cuanto al decomiso de las mercaderías de Mariana Aguilar, no debe perderse de vista que Jorge Antonio Tapia Marzana fue quien inició el operativo de control aduanero, el hecho de ausentarse por un tiempo y retornar al lugar donde se encontraban las mismas hace que se evidencie que no dejó de ser parte del mismo, porque no puede ser aceptable que como Jefe de la Unidad de Fiscalización, su función solo haya sido para ayudar a cargar dichas mercaderías, en ese contexto, la obligación de elaborar el acta de intervención le correspondía, así como a los funcionarios del COA, los mismos que se hicieron presentes en respuesta a su solicitud.

Al momento de decomisar las mercaderías de Mariana Aguilar, no había como establecer que se trataba de una contravención y no de un delito, pues dicho decomiso respondió a la presunta comisión del delito de contrabando, por lo que correspondía elaborar el acta de intervención de acuerdo a lo establecido en los art. 186 y 187 del CT y al num. 4) del pgfo. V) del Manual de Gestión para Etapa Preparatoria de Juicio en Procesos Penales Aduaneros, porque de forma posterior, una vez que se hizo la valoración de las mercancías se determinó que se trataba de una contravención.

Ahora, el Acta de Intervención Contravencional elaborada y suscrita por el demandante, respondió a los reclamos formulados por Mariana Aguilar y al anuncio de amparo constitucional, por lo que la suscripción no fue en cumplimiento de los procedimientos regulares, sino, por presión de la propietaria de la mercadería decomisada. Que si bien no determinaron que no existían elementos que demuestren la contravención por parte del demandante al inc. a) del art. 5 del Reglamento de la Responsabilidad Administrativa por la Función Pública, también se evidenció la existencia de responsabilidad administrativa por los hechos cuya gravedad justificó la imposición de la sanción de destitución por parte de la Sumariante.

En lo referente a la avocación por parte de la máxima autoridad ejecutiva (MAE) de la entidad, para conocer y resolver el recurso de revocatoria es potestativa y al resolver su no avocación, la competencia continúa correspondiendo a la autoridad Sumariante, finalmente si el demandante vio que sus derechos fundamentales estaban siendo conculcados tanto en la actuación de la sumariante como en el recurso jerárquico, tenia la posibilidad de reclamarlos a través de los recursos constitucionales que la Ley prevé, situación que en ningún momento se produjo.

Por todo lo expuesto solicitó se declare improbada la demanda interpuesta por Jorge Antonio Tapia Marzana.

CONSIDERANDO III: De los antecedentes y fundamentos fácticos presentados en la demanda, el objeto de la controversia según afirma el demandante, son:

A) que la sumariante se constituyó en juez y parte por ser acusadora, sustentadora e iniciadora del proceso y que también resolvió el recurso de revocatoria; b) que el Director o Presidente de la Aduana Nacional de Bolivia no se avocó al recurso jerárquico planteado ante su persona como autoridad máxima de la aduana nacional; c) que la Superintendencia del Servicio Civil revocó y confirmó parcialmente la Resolución AN-GEGPC-SM Nº 15/2006 emitida el 8 de febrero de 2006 por la Sumariante y de modo incongruente confirmó su retiro, con aplicación indebida de la ley e interpretación errónea de la misma; y d) Que no eran aplicables al caso del demandante por ser un funcionario civil, las normas que corresponden a los funcionarios del COA. Por lo que de la revisión de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada en el presente proceso, se tienen los siguientes hechos:

Que mediante auto inicial AN-GEGPC-SM Nº 334/2005 de 9 de noviembre de 2005 suscrito por la Sumariante de la Aduana Nacional, se instauró un proceso administrativo interno contra el servidor público Jorge Antonio Tapia Marzana. (fs. 143 a 144 anexo 1).

La Sumariante de la Aduana Nacional por Resolución AN-GEGPC-SM Nº 02/2006 de 11 de enero de 2006, resolvió responsabilizar administrativamente al servidor público Jorge Antonio Tapia Marzana, Jefe de la Unidad de Fiscalización de la Aduana -Gerencia Regional Cochabamba, imponiéndole la sanción de destitución de su cargo por haber incurrido en contravenciones calificadas como muy graves, emergentes de haber efectuado actos operativos irregulares en su intervención en el decomiso de mercaderías consistentes en impresoras, televisores y equipos de sonido, aproximadamente a horas 11:00 del día 2 de febrero de 2005, en inmediaciones de la avenida Killmann (acera de la empresa de Tansporte Oriente), omitiendo documentar su actuación en un Acta de Intervención; asimismo, por haber procedido a la devolución de una parte de las mercaderías, a sola presentación de facturas comerciales sin contar con información suficiente que acredite la legal internación de dichas mercancías a territorio aduanero nacional y finalmente, por no haber proporcionado información veráz, oportuna, confiable y verificable de su informe técnico AN-UFICRNº 027/2005 de 9 de marzo de 2005, sobre la validez de la documentación legal que ampara la nacionalización de mercancías consistentes en 100 impresoras marca canon Pixma IP decomisadas a la señora Mariana Aguilar, conducta que contraviene los arts. 100, inc. 1) y 5) y 187 de la Ley 2492 CTB; el pgfo. V, num. 3), 4), 19. 2) del Manual de Gestión para Etapa Preparatoria de Juicio en Procesos Penales Aduaneros, aprobado por Resolución de Directorio RD 02-009-04 de 8 de abril de 2004 y el art. 5 inc. a) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, aprobado por Decreto supremo 23318-A y su Decreto Supremo modificatorio Nº 26237 (fs. 50 a 59 o 407 a 416, del anexo Nº 3).