SE/0173/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 173/2016.

FECHA: Sucre, 21 de abril de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 764/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: AXS BOLIVIA S.A. contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativo de fs.103 a 108 vlta., de obrados impugnando la Resolución R.J. No. 140/2013, pronunciada por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, la contestación de fs. 131 a 138 vlta., los antecedentes procesales.

I CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Señalo el demandante que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) mediante Auto ATT-DJ-A TL 0440/2012 de 28 de diciembre, determinó admitir el recurso de revocatoria interpuesto por su representada contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT–DJ-RA TL 0841/2012 de 26 de noviembre, abriendo de esta manera su competencia para resolver la impugnación que fue presentada. Resulta contradictorio a la Doctrina de los Actos Propios y al principio de buena fe, que la propia ATT luego de haber abierto su competencia y admitido el recurso, mediante un acto administrativo expreso, válido y legítimo, resuelva luego desestimar el recurso por haber sido interpuesto fuera de término, en ese entendido, la ATT mediante el Auto ATT-DJ-A TL 0440/2012 de 28 de diciembre, como acto propio, generó confianza que el recurso de revocatoria será resuelto en el fondo. La Resolución Ministerial ahora impugnada, sustenta su rechazo señalando que la admisión del recurso no supone otra cosa que la correspondiente tramitación en aplicación de las disposiciones normativas vigentes, sin que ello signifique que a la conclusión del procedimiento no sea posible que el recurso sea resuelto de la manera legalmente establecida, y que la autoridad demandada no consideró ni tomó en cuenta que el Auto de Admisión es un acto administrativo que cuenta con todos los elementos necesarios para producir efectos jurídicos desde el momento de su notificación, que generó en el administrado la certeza de que dicho recurso sería resuelto en el fondo.

I.2 Fundamentos de la demanda.

1.- La entidad demandante menciona que el Auto ATT-DJ-A TL 0440/2012 de 28 de diciembre, se determinó admitir el recurso de revocatoria interpuesto por su representada contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0841/2012 de 26 de noviembre, abriendo su competencia para resolver la impugnación que fue presentada y que resulta contradictorio a la doctrina de los actos propios y el principio de buena fe, que la propia ATT luego de haber abierto su competencia y admitido el recurso mediante un acto administrativo expreso, válido y legítimo, resuelva desestimar el recurso por haber sido interpuesto fuera de término, va contra el principio de buena fe que se encuentra establecido en el inciso e) del art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, sin embargo la Resolución Ministerial 140 ahora impugnada, sustenta su rechazo en el entendido que la admisión del recurso no supone otra cosa que la correspondiente tramitación, en aplicación de las disposiciones normativas vigentes, sin que ello signifique que a la conclusión del procedimiento no sea posible que el recurso sea resuelto de la manera legalmente establecida, la Autoridad demandada no consideró que el Auto de Admisión del recurso, es un acto administrativo que cuenta con todos los elementos necesarios para producir efectos jurídicos desde el momento de su notificación, que generó en el administrado la certeza que dicho recurso sería resuelto en el fondo.

2.- Así mismo señalo que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, ha rechazado su recurso jerárquico bajo el argumento que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) mediante la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0040/2013 de 4 de febrero de, aplicó correctamente el inciso a) del parágrafo II del art. 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado mediante Decreto Supremo No. 27172 para desestimar el recurso de revocatoria planteado contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0841/2012, para aplicar dicha disposición, la ATT debió verificar de forma conjunta con el término o plazo, la inexistencia de nulidad absoluta en el acto administrativo impugnado. Sin embargo, el ente regulador no cumplió con lo dispuesto en el mencionado inciso y procedió a desestimar el recurso por su interposición fuera de término sin considerar las causales de nulidad que fueron aludidas, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso. Por Recurso Jerárquico se puso en conocimiento de la parte demandada que la ATT había desestimado su recurso de revocatoria sin cumplir con la verificación de la inexistencia de nulidad absoluta en la Resolución Administrativa Regulatoria, sin embargo el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda mediante Resolución Ministerial No. 140 rechaza su recurso jerárquico, bajo la consideración que en el recurso de revocatoria interpuesto contra la Resolución Administrativa Regulatoria no se habría señalado ni fundamentado que causales de nulidad de las previstas en el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo viciarían el acto administrativo impugnado, por lo que no correspondía que el ente regulador ingrese en el análisis de una supuesta nulidad absoluta.

Que el art. 115 parágrafo II de la Carta Magna establece que el Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y que AXS señaló expresamente la nulidad de la resolución administrativa regulatoria impugnada por vulneración de garantías constitucionales, por lo tanto dicha resolución es contraria a la Constitución Política del Estado, siendo un acto nulo de pleno derecho de acuerdo a lo establecido en el inciso d) del art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

3.- Finalmente en el recurso de revocatoria se señaló otra causal de nulidad, debido a la aplicación retroactiva de una norma que se promulgó de forma posterior a la interconexión efectuada entre AXZ BOLIVIA S.A. y UNETE, aseveración que no fue tomada en cuenta por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda a momento de resolver su recurso jerárquico, lo cual se puede evidenciar, ya que en dicha resolución la parte demandada no hizo mención sobre ese punto y la ATTE formuló cargos aplicando de forma retroactiva la Ley General de Telecomunicaciones, por lo que la misma es nula de pleno derecho al tenor de lo que dispone el art. 123 de la Constitución Política del Estado, por lo tanto la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0841/2012 es nula de pleno derecho de acuerdo a lo establecido en el inciso d) del art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

I.3. Petitorio.

Pide se declare probada la demanda, dejando sin efecto la Resolución Ministerial demandada y en consecuencia la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0040/2013 de 4 de Julio y Resolución Administrativa Regulatoria No. ATT-DJ-RA TL 0841/2012 de 26 de noviembre, al contravenir lo dispuesto por la Constitución Política del Estado y la Ley de Procedimiento Administrativo.

II. De la contestación a la demanda

1.- La Autoridad demandada menciona que debe rechazarse la postura de AXS BOLIVIA S.A., en sentido que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes estaría vulnerando la referida doctrina al desestimar su recurso de revocatoria considerando que previamente “admitió” el mismo, y que la admisión no supone otra cosa que la recepción del recurso por parte de la Administración para su correspondiente tramitación en aplicación de las disposiciones normativas vigentes, adicionalmente señala que sí el recurso esta interpuesto fuera de plazo corresponde que este sea desestimado.

2.- En cuanto se refiere a la desestimación del recurso, señala que de acuerdo al parágrafo I del art. 32 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo los actos de la Administración Pública se presumen válidos, correspondiendo precisar que la referida Ley establece en su art. 35 los supuestos taxativamente determinados que ocasionan la nulidad del acto, al respecto precisa, en la línea de lo manifestado que tal nulidad es inexistente, no siendo evidente que la Resolución Administrativa Regulatoria sea contraria a la Constitución Política del Estado, debiendo destacarse que el demandante tampoco manifestó a tiempo de interponer su recurso jerárquico que ese acto sería nulo por ser contrario a la Constitución Política del Estado, habiéndose limitado a referirse a una supuesta nulidad por incumplimiento del principio de tipicidad y debido proceso.

3.- Finalmente mencionó que debe recordarse que por Auto ATT-DJ-A TL 0223/2012 de 1º. de agosto la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte formuló cargos en contra de AXS BOLIVIA S.A. por la presunta comisión de la infracción descrita en el inciso c) del parágrafo I del art. 21 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto Supremo No. 25950, por presuntamente incumplir lo dispuesto en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0671/2011 y por la supuesta comisión de la infracción descrita en el parágrafo I del art. 26 del referido reglamento, al aparentemente encontrase interconectado al operador Únete Telecomunicaciones S.A. incumpliendo lo dispuesto en el art. 3 del Reglamento de Interconexión aprobado por el Decreto Supremo No. 26011 y el art. 47 de la Ley No. 164, General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, referido a los mecanismos legales de interconexión, por lo que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes concluyó que tales operadores no se encontraban legalmente interconectados de acuerdo a los mecanismos legalmente previstos, desde el año 2005, fecha en la que la AXS BOLIVIA S.A. sostuvo que se produjo su interconexión hasta el 26 de noviembre de 2012, fecha en la que la ATT, dictó la Resolución Administrativa Regulatoria DJ-RA TL 0841/2012 declarando probados los cargos formulados en contra de AXS BOLIVIA S.A. por lo que ello supuso el incumplimiento del parágrafo I del art. 47 de la Ley No. 164 de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, debe destacarse que a diferencia de lo expresado por el operador y como se tiene expuesto, este Ministerio si se refirió a los vicios de nulidad en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0841/2012 a que aludió la entidad demandante sin que su existencia fuera evidenciada, debiendo rechazarse particularmente la supuesta aplicación retroactiva de la norma en función a lo expresado en los párrafos precedentes.

II. 1. Petitorio

Solicitan se dicte sentencia declarando improbada la demanda en todas sus partes, la demanda contencioso administrativa interpuesta por AXS BOLIVIA S.A., en contra de la Resolución Ministerial No. 140 de 4 de julio de 2013.

III ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES

1. En fecha 4 de febrero de 2013, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes emitió la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0040/2012, que resolvió desestimar el recurso de revocatoria contra la Administración Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0841/2012 de 26 de noviembre de 2012, con los fundamentos en la mencionada Resolución, debidamente notificada la entidad ahora demandante en contra de la misma interpuso Recurso Jerárquico que es resuelto mediante la Resolución Ministerial No. 140 de fecha 04 de Julio de 2013, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, por la cual rechaza el Recurso Jerárquico interpuesto por AXS BOLIVIA S.A., Resolución que es impugnada por la entidad demandante mediante el presente proceso contencioso administrativo.

2. En el curso del proceso contencioso administrativo, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado por los arts. 781 y 354-II y III del Código de Procedimiento Civil.

3. Concluido el trámite se decretó autos para sentencia.

IV DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA

Establecidos los antecedentes de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a los siguientes hechos puntuales:

1.- Sobre la admisión del recurso de revocatoria.

2.- En cuanto se refiere a la desestimación del recurso de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del parágrafo del art. 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento.

3.- Sobre la aplicación de forma retroactiva de la Ley No. 164, Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación.

V. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO

V.1. Sobre la admisión del recurso de revocatoria.