SE/0174/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 174/2013.

EXP. N°: 460/2006.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por Willian Luggy Rengel Gonzáles c/ Superintendencia del Servicio Civil.

FECHA: Sucre, quince de mayo de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Willan Ludgy Rengel Gonzales contra la Superintendencia del Servicio Civil en el que impugna la Resolución Administrativa SSC/IRJ/127 de 27 de septiembre de 2006.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 137 a 140; contestación de fs. 268 a 270; réplica; dúplica; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada y:

CONSIDERANDO I: Que en su demanda, Willan Ludgy Rengel Gonzales señala que mediante memorando Cite Nº AN-PREDC Nº 095/2006 de 20 de junio, fue retirado del Cargo de Técnico Aduanero II de la Regional Oruro, en base al informe técnico INF. GROCG 012/06 de 6 de junio, en franca vulneración de sus garantías constitucionales porque se aplicó indebidamente el art. 41 de la Ley General de Aduanas sin darle el derecho al debido proceso y prejuzgando hechos que estaban siendo investigados en la vía penal.

Acusa la vulneración del artículo 16, parágrafos I y IV de la Constitución Política del Estado, porque en la investigación aduanera denominada Tabaco, conforme al Acta de Intervención COARLPZ 36-06 de 13 de marzo, se produjo su detención preventiva por portar sellos y estar inmiscuido en el trámite de importación. La Aduana Nacional de Bolivia (ANB), justificó en su querella que se encontró un segundo sello de Técnico Aduanero II y un sello de ALBO S.A. (Concesionario de Recinto Aduanero), que habría sido fabricado para fines ilícitos e indebidamente usado en el MIC/DTA Nº 072X2006001529 de 11 de marzo de 2006 (Manifiesto Internacional de Carga). Añade que como prueba de descargo presentó el informe de Fernando Guillén Escalera, Responsable de la ANB Regional Oruro, que avaló y certificó que la fabricación del sello estaba prevista en el procedimiento administrativo y que el acta de devolución de sello (inutilizado) se iba a efectuar retornando de sus vacaciones, situación que no se produjo por su detención por la Fiscalía.

Con relación al sello de Albo S.A. menciona que la certificación de la Fiscalía señaló que en el cuaderno procesal solo existe copia simple del MIC/DTA obtenido por la FELCN y el original fue sustraído de archivos de la Aduana Tambo Quemado, hecho que le exoneraría de responsabilidad; asimismo, manifiesta que es falso que intervino en la realización del trámite del MIC/DTA porque ese documento fue faccionado y llenado por funcionario de ANB en Arica, República de Chile donde el supuesto responsable es el funcionario aduanero Víctor Raúl Artieda Guevara en su calidad de Administrador de la Agencia Aduanera Exterior Arica, contra quien se amplió la imputación, por esas razones, se vulneró el numeral IV del art. 16 de la C.P.E., porque la autoridad llamada por ley para establecer sanción penal es el juez en materia penal; sin embargo, en su caso, se determinó su retiro o destitución sin que esa resolución emerja de un proceso administrativo tramitado bajo competencia del Sumariante, conforme a los DS. 23318 “A” y 26237 que garantizan el debido proceso.

Menciona que existió vulneración al artículo 16 numeral II de la Constitución Política del Estado, porque en el recurso de revocatoria la Aduana Nacional AN mediante Resolución RA-PE-03-061-06 de 20 de julio, confirmó el acto administrativo contenido en el memorando que estableció su retiro, por lo que planteó recurso jerárquico advirtiendo la nulidad de obrados por falta de apertura de periodo de prueba en la fase de revocatoria, el derecho de defensa y el estado de inocencia contemplado en el art. 4 del DS. 26319 de 15 de septiembre de 2001 e incumplimiento del art. 16 numeral III del DS. 26319. Dicho recurso fue resuelto por la Superintendencia del Servicio Civil, mediante Resolución SSC/IRJ/127/2006 de 27 de septiembre, confirmatoria de la anterior y del memorando AN-PREDC Nº 095/06 de 20 de junio de 2006, sin pronunciarse sobre la nulidad de obrados.

Además denuncia la inobservancia e incumplimiento del art. 44 numeral II de la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público, que prevé que en los casos excepcionales y por motivos fundados puede retirarse a un funcionario, decisión que debe ser inmediatamente comunicada a la Superintendencia del Servicio Civil, lo cual no fue cumplido en su caso porque cuando pidió la copia de esa nota, su entrega le fue negada y que debe tomarse en cuenta que el 10 de julio de 2006 impugnó su destitución y que la referida nota fue recibida por la Superintendencia recién el 27 de julio de 2006, aunque se pretendió que había sido remitida el 18 de julio.

Asimismo reclama la inobservancia e incumplimiento de los artículos 4 y 16 numeral III del DS 26319 de 15/09/2001, Reglamento de Recursos de revocatoria y jerárquicos para la carrera administrativa, porque se le negó la apertura del término de prueba de 4 días hábiles en el recurso de revocatoria. Menciona que el Tribunal Constitucional determina que se opera la nulidad de obrados cuando existen vicios como ser: falta de citación con la demanda, apertura del periodo de prueba y notificación con la sentencia.

Con estos argumentos al amparo del título III de la Ley 2027 del EFP, concordante con la SC. 001/2002 de 28 de enero de 2002 y arts. 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, al considerar lesionado el derecho al debido proceso, principio de legalidad contemplado en el DS 26319, impetra que se declare probada la demanda, se ordene su inmediata restitución al cargo de Técnico Aduanero II, anular obrados hasta el vicio más antiguo, con costas a su favor.

CONSIDERANDO II: Que el Superintendente General interino del Servicio Civil, se apersona con los argumentos expuestos en el memorial de fs. 268 a 270 y responde a la demanda señalando que el actor se desempeñaba como funcionario público de carrera y que fue notificado con el memorando AN-PREDC Nº 095/06 de 20 de junio de 2006 en el que en aplicación del art. 41 de la Ley General de Aduanas; art. 183 del Reglamento de Personal de la Aduana Nacional y art. 44 numeral II del Estatuto de Funcionario Público, y con fundamento en el Informe Técnico Grog 012/2006, se dispuso su retiro de la institución. Planteado recurso de revocatoria, la Presidenta Ejecutiva ad interín de la Aduana Nacional de Bolivia, confirmó el acto administrativo y dispuso que la destitución de Willan Rengel Gonzáles, fuera efectiva a partir del 7 de julio de 2006. Por último, en recurso jerárquico la Superintendencia del Servicio Civil resolvió los actos administrativos emergentes del retiro del funcionario, motivo por el que ratifican sus fundamentos.

Agrega que durante la tramitación del recurso jerárquico, en ningún momento se puso en situación de indefensión ni se afectó el derecho a la defensa del actor, quien pudo presentar pruebas y fue notificado con todas las actuaciones en virtud del Reglamento de recursos de revocatoria y jerárquico para la Carrera Administrativa, aprobado por DS 26319 de 15 de septiembre de 2001. Menciona que debe dejarse claramente establecido que en materia administrativa durante la fase de tramitación del recurso de revocatoria no es necesaria la apertura expresa del periodo de prueba de cuatro días pues por mandato del parágrafo III del artículo 16 DS 26319, se abre una vez interpuesto el recurso, como de igual forma le corre a la autoridad recurrida los 8 días para resolución de impugnación de conformidad al artículo 31 del citado Decreto Supremo, tampoco es necesaria la emisión de un acto para la clausura del periodo de prueba, por tanto no existe vicio de nulidad alguno.

Asimismo menciona que esa Superintendencia de la revisión del memorial de interposición del recurso de revocatoria, ha evidenciado que el ahora demandante, presentó documentación en calidad de prueba, consecuentemente, mal puede afirmar que existió vulneración al debido proceso.

Con relación al art. 4 del DS 26319 y la afirmación de que debió iniciarse proceso interno contra el demandante en el marco del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, aprobado y modificado por los DS 23318-A y 26237, que empero la RA SSC/IRJ/127/2006 de 27 de septiembre, dejó establecido que al margen de las causales de retiro establecidas en el art. 41 de la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público para los funcionarios de carrera, se encuentra la destitución como resultado de proceso disciplinario por responsabilidad por la función pública, porque si bien el art. 44 prevé que el retiro discrecional está expresamente prohibido, sin embargo se aplicó la figura del retiro excepcional previsto por el art. 41 de la Ley 1990 General de Aduana y el art. 183 del Reglamento de Personal de esa entidad, pero además porque el funcionario estaba imputado por la presunta comisión de delitos, como consta el informe técnico referido; finalmente esa decisión fue comunicada de inmediato conforme al art. 44 parágrafo II del Estatuto del Funcionario Público.

Consiguientemente, de conformidad a la cuarta conclusión del fallo impugnado, la autoridad recurrida actuó efectivamente en función a lo dispuesto por el artículo 44. II del Estatuto sin omitir la comunicación inmediata del retiro del ahora demandante.

En base a este fundamento solicita que en sentencia se declare improbada la demanda contenciosa administrativa, con costas y multa al impetrante.

CONSIDERANDO IV: Que el actor en su demanda denuncia que su destitución no emergió de un proceso administrativo dispuesto por autoridad sumariante competente conforme a los DS. 23318 “A” y 26237 que garantizan el debido proceso, sino directamente por determinación de la Presidenta Ejecutiva ad interín de la Aduana Nacional de Bolivia (ANB), que habría vulnerado el derecho de defensa y la presunción de inocencia, contemplados en los arts. 4 y 16 numeral III del DS. 26319 de 15 de septiembre de 2001, reclamo que no fue atendido en el proceso administrativo en los recursos de revocatoria y jerárquico.

Que de la compulsa de los datos procesales como la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes antecedentes:

1. En la especie, la resolución del recurso jerárquico ahora impugnada, sustentó que la determinación de destitución de Willan Ludgy Rengel Gonzáles del cargo de Técnico Aduanero II de la Gerencia Regional de la Aduana Nacional de Bolivia de Oruro, dispuesta por la Presidenta Ejecutiva ad ínterin de la ANB, Marcia Morales Olivera fue sustentada en el parágrafo II del art. 44 de la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público que establece excepcionalmente que por motivos fundados y de acuerdo a Reglamento interno, la máxima autoridad ejecutiva de una entidad, puede disponer el retiro de un funcionario de carrera. Sobre el punto, el art. 183 del Reglamento de Personal de la Aduana Nacional de Bolivia, prevé como causal de destitución sin proceso, el hecho de que uno de sus funcionarios se inmiscuya, directa e indirectamente, en cobros o trámites de importación o exportación.

2. La destitución del ahora demandante, se basó en el informe GROGR Nº 012/06 emitido el de 19 de junio (fs. 201 a 202) por el Gerente Regional de la ciudad de Oruro, en el que hizo constar, que producto de las investigaciones realizadas por la Fiscal Jhilka Hinojosa, se evidenció que Willan Ludgy Rengel Gonzáles se inmiscuyó directamente en un trámite de importación e incumplió su función de registrar el tránsito en el sistema SIDUNEA para el respectivo control, con el agravante de uso ilícito de sellos no autorizados, pues el indicado funcionario tenía en su poder un sello que pertenecía al concesionario del recinto aduanero ALBO S.A.

3. Que el art. 41 de dicha Ley General de Aduanas, establece que “ningún funcionario de la Aduana Nacional podrá inmiscuirse directa o indirectamente en ningún cobro o trámite de importación o exportación…bajo pena de destitución inmediata y apertura de proceso penal correspondiente”, en consecuencia, la destitución de Willan Ludgy Rengel Gonzáles de su cargo en la Aduana Nacional de Bolivia de Oruro, tiene el respaldo legal de la norma citada, que goza de presunción de legalidad y constitucionalidad como dispone el art. 5 de la Ley Nº 027 de 6 de julio de 2010 del Tribunal Constitucional Plurinacional. En todo caso, en el proceso penal seguido contra el actor, se estableció que conjuntamente el Control Operativo Aduanero (COA) se procedió al decomiso del camión volvo de color rojo, tipo trailer con placa de control 1123-RNR que cargaba un contenedor con precinto de origen, que no estaba registrado en el sistema informático SIDUNEA, pese a contar con el MIC/DTA Nº 072X2006001529 de 11 de marzo de 2006 (fs. 34) cuya salida de Aduana de Tambo Quemado estaba autorizado con el sello y la firma del nombrado funcionario, lo que motivó el secuestro y posterior traslado a recintos de SWISSPORT de Aduana Interior La Paz, donde se aperturó el recinto, constatándose que contenía 811 javas de cigarrillos de mercadería indocumentada, dando lugar al inicio del proceso penal por el delito de contrabando.

4. En el caso de autos, la resolución impugnada no sólo aplicó correctamente la normativa citada, al evidenciar la existencia de comisión del acto doloso, en aplicación del art. 41 de la Ley General de Aduanas, al confirmar la decisión de sanción al funcionario con destitución del cargo que ocupaba, haciendo mención que el proceso penal es independiente con relación a la infracción que pudo haber cometido el funcionario, en el primer caso se trata de un delito y en segundo de una inconducta cometida por el funcionario aduanero, aspectos que si bien podría considerarse que uno es consecuencia del otro, en realidad son independientes en cuanto a su aplicación normativa.

5. Con relación a la remisión de la nota AN-PREDC-629/2006 de 18 de julio de 2006 suscrita por la Presidenta de la Aduana Nacional de Bolivia, por la que comunicó al Superintendente General del Servicio Civil, el retiro del funcionario de carrera Willan Ludgy Rengel Gonzales, si bien esta nota fue recepcionada recién el 27 de julio de 2006 por la Superintendencia del Servicio Civil (fs. 97), lo que denotaría que se incumplió con la inmediatez exigida por el art. 44. II del Estatuto del Funcionario Público, este hecho no desvirtúa de ninguna forma las razones del despido inmediato del demandante.