SE/0175/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 175/2016.

FECHA: Sucre, 21 de abril de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 825/2012.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Pública Nacional Estratégica Boliviana de Aviación (BOA) contra el Miniserie de Economía y Finanzas Públicas.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas de 22 a 24 vta., en la que Roberto Silvio Chávez Severich en representación legal del Gerente General de la Empresa Pública Nacional Estratégica Boliviana de Aviación (BOA), impugna la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 028 pronunciada el 05 septiembre de 2012, por el Ministerio de Economía y Finanzas Pública (MEyFP), la contestación de fs. 34 a 38; réplica de fs. 58 a 59 vta.; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I.CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La demanda señala que, BOA publicó en su página de internet el concurso “Vuela a Lima con BOA”, en el que a cada participante se le otorgaba un punto por amigo invitado de su cuenta de Facebook, y diez puntos por amigo invitado que se haga fan, ganando el que logre más puntos acumulados en el concurso referido, obteniendo como premio un pasaje de ida y vuelta a Lima-Perú, desde cualquiera de las rutas operadas por BOA, estando vigente la promoción desde el 1 hasta el 18 de diciembre de 2011, argumenta por tales hechos, que la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ) presumió que BOA cometió una infracción grave , al haber realizado la “Promoción Empresarial-Vuela a Lima con BOA” sin tener autorización para ese efecto, por lo que la empresa trasgredió la norma de conformidad art. 28.I.a) de la Ley 060 y art. 23 de la Resolución Regulatoria N° 01-00005-11.

El 16 de febrero de 2012 se notificó a BOA con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00004-12, por la comisión de una infracción catalogada como “grave” y pese a las pruebas de descargo y fundamentos de BOA, se emitió la Resolución Sancionatoria N° 10-00009-12 de 23 de marzo, ratificando los cargos formulados en su contra, con la agravante imperfecta porque condiciona a BOA el pago de la multa de 10.000,00 UFV establecida ante la AJ para que pueda admitir su recurso de revocatoria. Sin consentir el pago de la multa obligada por la AJ, la empresa depositó el monto de multa señalado a efecto que pueda ser oída en el recurso de revocatoria.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Señala que la actividad recreativa que BOA publicó en su página social Facebook, en calidad de concurso “Vuela a Lima con BOA” se encuentra fuera de la conceptualización y alcances del art. 7 de la Ley 060, ya que la misma señala que existe promoción empresarial cuando concurren los siguientes elementos: 1) incremento en la venta de pasajes, 2) captación de clientes, 3) existencia de premios mediante sorteos o por azar, y 4) no existe pago por derecho de participación.

Continúa indicando que el concurso lanzado no estaba orientado a obtener incrementos en la venta de pasajes o servicios prestados por BOA, menos la captación de clientes porque en sus tres años de servicio aéreo ininterrumpido, ocupa un sitial privilegiado dentro del mercado aeronáutico nacional, contando con gran cantidad de pasajeros y ventas de servicios por la calidad de servicio que brinda y no debido a promociones empresariales como equivocadamente entiende la AJ. Manifiesta que otra condición del art 7 de la Ley 060 es que el concursante sea premiado mediante sorteo o al azar pero la base del concurso en la página de Facebook “vuela a Lima con BOA” no establecía la premiación por sorteo o por azar porque no se debía al factor suerte el resultado del concurso, sino a una acumulación de puntos resultando ganador el que mayor puntaje acumulaba, por lo que tampoco reunía esta condición la promoción empresarial.

Otro requisito sine qua non exigido por la Promoción Empresarial es que el concursante no debe asumir ningún pago por derecho de participación, aspecto que no se dio en el presente caso porque la persona que decide participar, acepta asumir el costo de la emisión del pasaje, realizando una aceptación expresa en cancelar el monto de dinero de Usd.50,00, condición sine qua non el ganador no podría acceder al premio y no se podía perfeccionar la premiación del concurso; por último la Ley 060 prevé el factor excluyente para aquellas actividades públicas que son eventuales, como sucedió porque se presentaba por una única vez y con una duración de dieciocho días, por lo que tenía el carácter de eventualidad, de modo que BOA está exonerada de cualquier responsabilidad mal intencionada de la AJ, por no ajustarse a derecho la sanción impuesta a BOA por una supuesta infracción, sin tener asidero legal alguno.

Posteriormente menciona las disposiciones legales descritas en su recurso de revocatoria respecto a los arts. 116, 117, 119, 122 de la Constitución Política del Estado (CPE) porque la AJ violó el principio constitucional de presunción de inocencia al ordenar el previo pago de la multa para la admisión del recurso de revocatoria; condenó a BOA sin haber agotado el debido proceso que alcanza la doble instancia; no existió igualdad de oportunidades porque actuó en ventaja al ordenar el pago de la multa como condición para la continuidad del proceso; ejerció potestad fuera de la Ley, al desconocer la doble instancia; y vulneración a la Ley 2341 de 23 de abril de 2002 de Procedimiento Administrativo (LPA) por omitir las determinaciones establecidas en dicha Ley, ejecutando una sanción sin antes haber concluido el procedimiento legal, y al ordenar el pago de la multa con carácter previo, ha causado un daño emergente por lucro cesante en contra de BOA.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda, dejando sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 028, y todos los actuados que dieron lugar a la ilegal y arbitraria Resolución, consecuentemente se ordene la devolución de la sanción pecuniaria cobrada de manera arbitraria por la AJ.

II. De la contestación a la demanda.

Luis Alberto Arce Catacora, en su calidad de Ministro de Economía y Finanzas Públicas, se apersona al proceso y responde negativamente a la demanda mediante memorial presentado el 18 de marzo de 2013, que cursa de fojas 34 a 38, señalando lo siguiente:

Respecto a la afirmación referida a que la aplicación “Vuela a Lima con BOA” no sería una promoción empresarial en los términos previstos por el art. 7 de la Ley 060; señala que de la revisión de la norma referida, los elementos constitutivos de la disposición mencionada, son: a) actividades destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de clientes, y el objetivo de la empresa BOA en el fondo era incrementar la captación de clientes, ofreciendo los vuelos especiales a Lima los días 12, 14, 17, 19, 21, 23, 29 y 30 de diciembre de 2011, conforme se evidenciaba en su página de facebook; b) A cambio de servicios, el premio era un vuelo de ida y vuelta a la ciudad de Lima-Perú, desde las rutas de Cochabamba, La Paz o Santa Cruz; c) Otorgados por azar: la posibilidad de ganar o perder no dependía exclusivamente de la habilidad de los participantes, sino de un factor externo, hechos inciertos e imprescindibles que no podían ser controlados por los participantes, tal como la cantidad de amigos que el resto de los participantes invita y la cantidad de amigos que podían volverse fans; y d) El acceso al premio no implicaba un pago por derecho de participación: en el presente resulta evidente que a los participantes no se les exigía pago en forma previa a participar en la promoción empresarial porque el único pago era por el costo de emisión del pasaje internacional, el cual se exigía al ganador y que se solicita a cualquier persona que compra un boleto para un vuelo internacional.

En cuanto a la afirmación referida a que la promoción sería una actividad pública eventual, indica que el art. 2.II de la Ley 060 dispone que también quedan excluidos los sorteos, rifas u otros juegos realizados en ferias o actividades públicas eventuales, donde la participación, sorteo y entrega de los premios, son realizados de forma instantánea, en acto público y en presencia de los mismos participantes, pudiendo repetirse varias veces en el desarrollo de la feria o actividad pública eventual, por lo que dentro de la categoría de juegos realizados en ferias o actividades públicas eventuales, no están incluidas las promociones empresariales efectuadas por BOA a través de Facebook porque el fin era incentivar el consumo de un servicio específico no obstante al carácter temporal de la actividad.

Sobre la presunta vulneración de la CPE y otra normativa aplicable, la empresa demandante afirma una presunta violación de la CPE en sus arts. 116 (Presunción de inocencia), 117 (En relación a que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en debido proceso), 119 (Referido a que las partes en conflicto gozan de igualdad de oportunidades), y 122 (El ejercicio de potestad que no emana de la Ley), así como art. 29 de la LPA (Ejecutar sanciones sin antes haber concluido el procedimiento legal), art 32 de la Ley 060 relacionado con la LPA (Suspensión de la ejecución del acto si media el interés público); señala que efectivamente la Resolución Sancionatoria en su artículo quinto, obliga al administrado previamente a realizar el depósito de la sanción impuesta antes de interponer el recurso de revocatoria, caso contrario se tiene por no presentado el mismo, conforme el art. 54 de la Resolución Regulatoria N° 01-00012-11, estableciendo también que si la Resolución Sancionatoria fuese revocada, se procederá a la devolución del monto depositado, y de acuerdo con el art. 5 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) se presume la constitucionalidad de toda ley, decreto, resolución y actos de los Órganos del Estado en todos sus niveles, hasta que el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) declare su inconstitucionalidad, en consecuencia, la exigencia del pago de la sanción impuesta en la Resolución Sancionatoria, se adecua a la normativa precedentemente señalada, por lo que no se evidencia la vulneración de las normas constitucionales, de la LPA, ni de la Ley 060 alegada por la parte recurrente.

En relación a la legalidad de la Resolución Ministerial Jerárquica, señala que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJM N° 028 de 5 de septiembre de 2012 ha cumplido con los elementos esenciales de competencia, causa, objeto, procedimiento, fundamento, finalidad del acto administrativo previstos en el art. 28 de la LPA, por lo que dicha Resolución se encuentra enmarcada en la normativa vigente, tanto en lo previsto en la Ley 060 y también en lo establecido en la LPA.

II.1. Petitorio.

Concluye solicitando dictar Sentencia declarando improbada la demanda contencioso administrativa, en virtud a que no existe ninguna infracción o violación de la Ley en la Resolución impugnada, sea con las formalidades de Ley.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1. La AJ, con base en el Informe de Actuación AJ/DRSC/DJ/DF/INF/0025/2012 de 10 de febrero, inició proceso administrativo con Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00004-12 de 13 de febrero por la presunta infracción del inciso i) numeral 3, parágrafo I del art. 28 de la Ley 060, concordante con el art. 23 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio, en razón de haber creado en la página social de Facebook una promoción empresarial “Vuela a Lima con BOA” sin autorización de la AJ.

La empresa BOA notificada con el Auto de Apertura del proceso administrativo, presentó el memorial de 5 de marzo de 2012, alegando que el concurso “Vuela a Lima con BOA” no generó actividades destinadas a obtener incremento en las ventas o captación de clientes a cambio de premios otorgados mediante sorteos o juegos por azar porque el ganar el concurso dependía exclusivamente de la habilidad de los participantes para acumular puntaje y los concursantes al momento de registrarse aceptaban un costo de la emisión del pasaje internacional de $us.50; es decir, que asumieron un posible pago implícito por derecho de participación destinado al ganador.

La AJ emitió la Resolución Sancionatoria 10-00009-12 de 23 de marzo que declaró probada la infracción, al considerar que la actividad realizada por BOA en la página de Facebook era una promoción empresarial, resolviendo: a) establecer y ratificar totalmente los cargos determinados en el Auto de Apertura de Proceso Administrativo al haberse probado la comisión de la infracción grave, y b) sancionar a la empresa BOA con una multa de 10.000 UFV.

Contra dicha Resolución, BOA interpuso Recurso de Alzada, resuelto mediante la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria N°08-00013-12 de 22 de mayo, rechazando el recurso de revocatoria interpuesto.

Ante dicha Resolución de Alzada, BOA interpuso Recurso Jerárquico, resuelto mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 028 pronunciada el 5 de septiembre de 2012 por el MEyFP, que confirmó en todas sus partes la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria N° 08-00013-12 de 22 de mayo.