SE/0176/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 176

Sucre, 29 de septiembre de 2022

Expediente : 362-2015-CA

Demandante : Futuro de Bolivia SA.

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada : RJ-MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 056/2015

Magistrado Relator : Dr. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Futuro de Bolivia SA, Administradora de Fondos de Pensiones, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 276 a 283, interpuesta por Futuro de Bolivia SA, Administradora de Fondos de Pensiones, (Futuro de Bolivia) representada por Susana Judith Rojas Rendón, contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 056/2015, emitida el 10 de agosto, por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas; el Decreto de admisión de fs. 286; la contestación de fs. 317 a 344; el memorial de réplica de fs. 350 a 354; el Decreto de 18 de abril de 2016 de fs. 376, por el que consta que no se presentó la dúplica; el memorial de fs. 528 a 534, de apersonamiento de la entidad tercera interesada, Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros-APS; la Sentencia N° 95 de 28 de octubre de 2016 de fs. 379 a 385, emitida por este Tribunal, que fue dejada sin efecto por la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0170/2018 de fs. 393 a 406, emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, dentro del presente proceso; el Decreto de Autos de fs. 376; el sorteo de 30 de agosto de 2022;y todo cuanto fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO

Mediante nota APS-EXT. DE/1205/2014 de 21 de abril, emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), que se notificó a AFP FUTURO, se determinó indicios de incumplimiento a normativa vigente, imputando con 46 cargos por incumplimiento a los arts. 106, 110, 111 y 149 inc. i) y v) de la Ley de Pensiones (LP) N° 065.

Mediante Resolución Administrativa Sancionatoria APS/DJ/DPC/Nº 555/2014 de 1 de agosto, la APS, resolvió:

1. Sancionar a AFP FUTURO por los Cargos Nos. 1, 2, 6, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 34, 36, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 56, 58, 59, 60, 62, 63, 64 y 65 imputados en la Nota de Cargos APS-EXT.DE/1205/2014 de 21 de abril de 2014, con una multa en Bolivianos equivalente a $us1.000,00 (Un mil 00/ 100 Dólares de los Estados Unidos de América) por cada Cargo, haciendo un total de $us46.000,00 (Cuarenta y seis mil 00/100 Dólares de los Estados Unidos de América), por infracción a lo dispuesto en los artículos 106 y 110 de la LP y el artículo 22 del Decreto Supremo (DS) N° 0778 de 26 de enero de 2011.

2. Sancionar a AFP FUTURO, por los Cargos Nos. 3, 4, 23, 28, 37 y 61, imputados en la Nota de Cargos APS-EXT.DE/1205/2014 de 21 de abril, con una multa en Bolivianos equivalente a $us1.000,00 (Un mil 00/100 - Dólares de los Estados Unidos de América) por cada Cargo, haciendo un total de $us6.000,00 (Seis mil 00/100 Dólares de los Estados Unidos de América), por infracción a lo dispuesto en los artículos 106 y 149 incisos í) y v) de la LP.

3. Sancionar a Futuro de Bolivia, por los Cargos Nos. 5, 7, 8, 10, 14, 31, 35, 38, 42, 46, 55, 57 y 66, imputados en la Nota de Cargos APSEXT.DE/1205/2014 de 21 de abril, con una multa en Bolivianos equivalente a $us1.500,00 (Un mil quinientos 00/100 Dólares de los Estados Unidos de América) por cada Cargo, haciendo un total de $us19.500,00 (Diecinueve mil quinientos 00/100 Dólares de los Estados Unidos de América), por infracción a lo dispuesto en los artículos 106, 111-I y 149 incisos i) y v) de la LP.

4. Desestimó el Cargo N° 50.

Promovido el recurso de revocatoria por Futuro de Bolivia, la APS emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 230-2015 de 27 de febrero, que CONFIRMÓ en su totalidad la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 555/2014 de 1 de agosto.

Contra la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 230-2015 de 27 de febrero interpuesta por Futuro de Bolivia, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, mediante la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI Nº 059/2016 de 24 de agosto, que resolvió CONFIRMAR en su totalidad la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 230-2015 de 27 de febrero.

Contra esta última determinación, Futuro de Bolivia planteó demanda contencioso administrativa, bajo los siguientes argumentos legales:

II.- FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Agotada la vía administrativa, Futuro de Bolivia, representada por Susana Judith Rojas Rendón, interpuso demanda Contencioso Administrativa contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI Nº 059/2016 de 24 de agosto, emitida por el Sr. Ministro de Economía y Finanzas, fundamentado que:

1.- La Resolución jerárquica impugnada, desconoció el efecto vinculatorio de las Sentencias Constitucionales, incurriendo en violación de los arts. 8 y 203 de la Constitución Política del Estado (CPE), por la inexistencia del régimen sancionatorio, violación del debido proceso y del principio de legalidad; pues argumenta que esta norma prescribe que: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”, refiriendo además que el art. 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) recoge los mismos conceptos.

Afirmó, que esta normativa habría sido violada por la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada, por desconocer y no aplicar la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0030/2014-S2 de 10 de octubre, en la que el Tribunal concluye en un caso similar que: “… que todo el régimen sancionatorio previsto en el Decreto Supremo Nº 24469, contenido en los artículos 285 al 291; así como el procedimiento y los recursos, establecidos en los arts. 292 al 296, han quedado expresamente derogados por el art. 6.1 del Decreto Supremo 26400 de 17 de noviembre de 2001; por consiguiente, este Tribunal encuentra que el respaldo legal de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ- SIREFI 037/2013, fundado en el régimen sancionatorio del DS 24469, que fuera utilizado por el demandado para confirmar la Resolución inferior que imponía una sanción a la accionante tuvo como basamento jurídico normas que no se encontraban vigentes al momento de expresar esa determinación, por lo que su mención intrascendente en la indicada Resolución, vulnera el derecho al debido proceso de la accionante y se aparta del lineamiento de la legalidad, ambos desarrollados en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 de la presente Sentencia; ello en el entendido de que las actuaciones del demandado no se encontraban enmarcadas en ninguna disposición legal vigente al momento de confirmar la Resolución recurrida; es decir no actuaron en sujeción a un régimen sancionatorio vigente y previsto con anterioridad al hecho”.

Explicó, que la Resolución Ministerial Jerárquica ha aplicado el DS Nº 24469 para establecer sanciones impuestas a Futuro de Bolivia, norma que la jurisdicción constitucional declaró que no se encontraba vigente al tiempo que se impuso la sanción.

En consecuencia, afirmó que debe primar el principio de legalidad consagrado en el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), aspecto que implica el sometimiento pleno a la Ley, que garantice la situación jurídica de los particulares frente a la actividad administrativa; por lo cual, las autoridades administrativas deben actuar en sujeción a la Constitución, la Ley y el derecho.

2.- La Resolución Jerárquica impugnada, violó el artículo 79 de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA) N° 2341, que prevé que las infracciones administrativas prescriben en el término de dos años, específicamente en las infracciones 1, 2, 6, 9, 11, 15, 18, 21, 24, 32, 39, 47, 51, 52, 53, 56, 58, 62 y 63. De los cargos imputados mediante Carta CITE APSEXT.DE/1205/2014 de 21 de abril de 2014, la Autoridad demandada con argumentos que no corresponden, pese haberse operado la prescripción, no aplicó el artículo 79 de la LPA, a pesar de haber transcurrido ininterrumpidamente en más de dos años el plazo de la prescripción.

Precisó que el concepto de “infracciones permanentes” ha sido uniformemente establecido en diversas de Resoluciones Ministeriales jerárquicas, como la resolución SG SIREFI RJ 09/2008 de 23 de enero de 2008; señalando que:

“En las infracciones permanentes, la vulneración administrativa cometida se prolonga en el tiempo como consecuencia de la continuidad del comportamiento o conducta, la misma que se lleva a cabo de manera constante, es decir que no se agota en un solo momento, a causa de la “continuidad del comportamiento del infractor el que prosigue en el tiempo”

En el caso de la infracción imputada para los cargos Nos. 1, 2, 6, 9, 11, 15, 18, 21, 24, 39, 47, 51, 52, 53, 56, 58 y 62 correspondientes a las Notas de Débito Nos. 1-032012-00222; 1-03-2012-00214; 1-03-2012-00128, 1-03-2011-00122; 102-2012-01161; 1-02-2012-01208; 1-02-2012-01310; 1-02-2012-01242; 1-02-2012-00523; 1-02-2012-00007; 1-02-2012-01206; 1-02-2012-01325; 1-02-2012-01170; 1-02-2012-01325; 1-02-2012-01223; 1-02-2012-01331 y 1-02-2012-00129; se tiene que los empleadores incurrieron en mora por el primer periodo de dichas Notas de Debito (enero/2011), el 12 de marzo de 2011; por tanto, las demandas del proceso coactivo social debieron ser presentadas hasta el 29 de junio de 2011, comenzando a computarse el plazo de dos años de prescripción de la facultad sancionadora de la APS, desde dicha fecha (es decir desde que Futuro de Bolivia no presentó la demanda), venciendo el plazo de prescripción el 29 de junio de 2013.

La APS inició su actividad sancionatoria el 15 de mayo de 2014, con la Nota APSEXT.DE/1205/2014 de notificación de cargos (de acuerdo al artículo 82 de la LPA, que señala cuando se inicia el proceso administrativo sancionador), enviada a Futuro de Bolivia, cuando ya se había cumplido el plazo de la prescripción de dos años, establecido por el artículo 79 de la LPA.

En el caso de la infracción con el Cargo N° 32, se tiene que el empleador incurrió en mora por el primer periodo de dichas Nota de Debito (marzo/2011) en fecha 12 de mayo de 2011, por lo tanto la demanda del proceso coactivo social debió ser presentada hasta el 12 de mayo de 2011, comenzando a computarse el plazo de dos años de prescripción de la facultad sancionadora de la APS desde dicha fecha (es decir desde que Futuro de Bolivia no presentó la demanda), venciendo el plazo de prescripción el 12 de mayo de 2013.

La APS inició su actividad sancionatoria el 15 de mayo de 2014, con la Nota APSEXT.DE/1205/2014 de notificación de cargos (de acuerdo al artículo 82 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que señala cuando se inicia el proceso administrativo sancionador), enviada a Futuro de Bolivia, cuando ya se había cumplido el plazo de prescripción de dos años establecido por el artículo 79 de la Ley del Procedimiento Administrativo, razón por la que, advertidos de la violación en la que incurrió la Resolución Ministerial Jerárquica, se emitirá Resolución declarando la prescripción que se alega y demanda.

3. La Resolución jerárquica violó el artículo 73 de la LPA por afectar al principio de tipicidad; puesto que, los cargos Nos. 3, 4, 5, 7, 8, 10,14, 23, 28, 31, 35, 37, 38, 42, 46, 50, 57, 61, y 66, violan y transgreden el artículo 73 (Principio de Tipicidad), de la LPA; puesto que, dicha normativa legal establece que son infracciones administrativas las acciones y omisiones expresamente definidas en las Leyes y disposiciones reglamentarias, refiriéndose a las acciones y omisiones propias de quien está sometido a la aplicación del Régimen Sancionador y no a las acciones de terceros.

En los Cargos Nos. 3, 4, 5, 7, 8, 10, 14, 23, 28, 31, 35, 37, 38, 42, 46, 50, 57, 61, y 66; las pretendidas infracciones que injustamente se atribuye a Futuro de Bolivia, no constituyen acciones y omisiones sobre los cuales la empresa tenga dominio, porque pertenecen al ámbito de acción y decisión de terceros.

Cargo N° 3, consistente en una supuesta inactividad procesal originada por el cambio de domicilio de la empresa demandada, corresponde destacar que esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que tal conducta correspondería a un accionar de la parte demandada, quien incumplió no sólo con sus obligaciones de pagar oportunamente los aportes retenidos a sus empleados; sino, que también ha omitido informar a nuestra AFP el cambio de su domicilio.

Cargo N° 4, consistente en la supuesta inactividad procesal, debido a que el expediente se encontraba en despacho del Juzgador, primero para resolver las excepciones planteadas por la empresa coactivada y luego aguardando la emisión de la Sentencia, alegó que esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que tal conducta -la demora correspondería a un funcionario judicial, con jurisdicción y competencias propias.

Cargo N° 5, consistente en una supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales, que obedece a una determinación del juzgador por la que se dispuso, que de manera previa a la ejecución de las medidas precautorias, se proceda a notificar con la sentencia al demandado; destacó que esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que correspondería a un funcionario judicial, con obligaciones y funciones propias.

Cargo N° 7, consistente en una supuesta falta de diligencia por la citación con la Sentencia, la ampliación de nuevos periodos en mora y las gestiones para obtener el domicilio real de la coactivada; destacó que esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que correspondería a funcionarios judiciales, con obligaciones y funciones propias.

Cargo N° 8, consistente en una supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales, porque no se hubieran efectuado oportunamente las notificaciones a Derechos reales, Unidad Operativa de Tránsito y COMTECO; hecho debido a que el expediente estaba en despacho por ampliación de la demanda, aguardando al oficial de diligencias; por lo que, esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que corresponderían a funcionarios judiciales, con obligaciones y funciones propias.

Cargos Nos 10 y 14, consistente en una supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales, originada por el cambio de domicilio de la empresa demandada, esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que tal conducta correspondería a un accionar de la parte demandada, quien incumplió no sólo con sus Obligaciones de pagar oportunamente los aportes retenidos a sus empleados; sino, que también omitió informar a la AFP el cambio de su domicilio, a efectos de practicar la citación con la demanda y sentencia.

Cargo N° 23, consistente en una supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales, originada por que en la Sentencia faltaba la firma de la Secretaria del Juzgado, situación que impedía que se pueda continuar con la tramitación de la causa, alegó que esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que tal conducta correspondería a un funcionario judicial, con obligaciones y funciones propias.

Cargo N° 28, consistente en una supuesta inactividad procesal originada por acefalia de la Secretaria del Juzgado y falta de personal en el juzgado, situación que impidió que se pueda continuar con la tramitación de la causa, destacó que esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que la misma correspondería a autoridades del Órgano Judicial con obligaciones y funciones propias.

Cargo N° 31, consistente en una supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales, sin considerar que el proceso se encuentra desistido por cumplimiento de la obligación de la coactivada; y que sin perjuicio de ello, obedece a la acefalia de la Secretaria del Juzgado, y falta de personal en el juzgado y a los proveídos emitidos por el juzgador por las ampliaciones de demanda; alegó que esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que tal conducta sería atribuible a autoridades del Órgano Judicial con obligaciones y funciones propias.

Cargo N° 35, consistente en una supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales, por las supuestas demoras en la elaboración y tramitación de los oficios a la ASFI; alegó que esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que tal conducta sería atribuible a funcionarios judiciales, con obligaciones y funciones propias.

Cargo N° 37, consistente en una inactividad; y Cargo N° 38, por la supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales, corresponden a un solo proceso en el que alegó, que esas conductas no puede ser atribuidas a Futuro de Bolivia, dado que corresponderían a funcionarios judiciales, con obligaciones y funciones propias; sin perjuicio de ello, se vulneró el principio de Non Bis In Idem, conforme se tiene del razonamiento contenido en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 063/2015 de 16 de septiembre de 2015, que como precedente administrativo establece que “..De acuerdo a lo señalado por la Autoridad Reguladora, ambos cargos sancionados concurren en infracción a las mismas disposiciones legales refiriendo dos hechos distintos...” esos hechos son a saber, la Inactividad Procesal y la Falta de Diligencia. Continua la citada resolución Ministerial jerárquica señalando que “(…) Ahora bien, bajo los criterios expuestos, los elementos esenciales que deben concurrir a efectos de determinar una vulneración al Principio Non Bis in Idem, son en esencia la conjunción de identidad de: sujeto, hecho y fundamento. En ese sentido es por demás evidente la identidad de sujeto, que en el caso concreto es Futuro de Bolivia S.A Administradora de Fondos de Pensiones”.

Cargo N° 42, consistente en una supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales, que obedecen a la falta de personal del juzgado, auxiliares como oficial de diligencias; alegó que, esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que tal conducta sería atribuible a autoridades del Órgano Judicial con obligaciones y funciones propias.

Cargo N° 46, consistente en una supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales, que obedecen a la falta de personal del juzgado, informe CMLP-RRHH-DP N° 367/2014, emitido por el Departamento de Recursos Humanos, el que señaló que el Juzgado Quinto de Trabajo y Seguridad Social, no contaba con auxiliar desde 2 de enero de 2012, hasta el 8 de enero de 2013 y tampoco contaba con oficial de diligencias desde el 5 de abril de 2012, hasta el 10 de enero de 2014; alegó que esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que la misma sería atribuible a autoridades del Órgano Judicial con obligaciones y funciones propias.

Cargo N° 50, consistente en una supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales, que obedecen a la falta de personal del juzgado, informe CMLP-RRHH-DP N° 367/2014, emitido por el Departamento de Recursos Humanos, el que señala que el Juzgado Quinto de Trabajo y Seguridad Social, no contaba con auxiliar desde el 2 de enero de 2012, hasta el 08 de enero de 2013 y tampoco contaba con oficial de diligencias, desde el 5 de abril de 2012, hasta el 10 de enero de 2014; alegó que esa conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, la que sería atribuible a autoridades del Órgano Judicial con obligaciones y funciones propias.

Cargo N° 55, consistente en una supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales, que emergen de la ejecución de la medida precautoria de retención de fondos, por la facción de oficios, su notificación e informes de las entidades financieras bajo supervisión de la ASFI; argumentó que esa conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que la misma sería atribuible a un funcionario judicial con obligaciones y funciones propias.

Cargo N° 57, consistente en una supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales que emergen de la ejecución de la medida precautoria de retención de fondos, por la facción de oficios, su notificación e informes de las entidades financieras bajo supervisión de la ASFI; alegó que esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que la misma sería atribuible a funcionario judicial con obligaciones y funciones propias.

Cargo N° 61, consistente en una supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales, luego de retenidos los fondos de la coactivada en el Banco BISA SA, emergen por la acefalia del oficial de diligencias, que una vez posesionado entro en suplencia legal para el Juzgado Segundo de Trabajo y Seguridad; alegando que esa conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que la misma sería atribuible a funcionario judicial con obligaciones y funciones propias.

Cargo N° 66, consistente en una supuesta falta de diligencia en las actuaciones procesales; argumentó que esta conducta no puede ser atribuida a Futuro de Bolivia, dado que la misma sería atribuible a funcionario judicial con obligaciones y funciones propias.

En el caso de la Resolución Ministerial Jerárquica que se impugna, en los cargos anteriormente referidos, resulta evidente la violación de norma expresa; se sancionó a Futuro de Bolivia, por conductas que no le son propias y que más bien, están a cargo de terceros, por lo que corresponde se declare probada la demanda en torno a la violación al principio de tipicidad.

La Resolución Ministerial Jerárquica que se impugna en los Cargos Nos. 12, 13, 16, 17, 19, 20, 22, 25, 26, 27, 30, 33, 34, 40, 41, 44, 48, 54, 59, 60, 63, 64 y 65; viola lo dispuesto por el artículo 73 de la LPA; toda vez que, no existe un plazo para la ampliación de la demanda conforme, lo dispone el artículo 116 de la LP, “El monto consignado en la Nota de Débito podrá actualizarse al vencimiento de nuevos periodos en mora en cualquier etapa del proceso, antes del remate”, norma de la cual se colige, que una vez iniciado un proceso Coactivo de la Seguridad Social, no existe un plazo determinado para la ampliación de nuevos periodos en mora, ya que ésta ampliación podrá efectuarse en cualquier etapa del proceso antes del remate; motivo por el cual la imputación y sanción por dichos cargos carece de fundamento legal, debiendo en consecuencia declarase probada la demanda.

4. La resolución jerárquica viola el artículo 71 de la LPA, al haber actuado sin competencia la autoridad administrativa; puesto que, la Resolución Ministerial jerárquica, impugnada confirmó los cargos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 65 y 66; olvidando y desconociendo el límite y competencia de la APS.

Un análisis de los mencionados cargos permite formar convicción, que versan exclusivamente sobre el trámite de los procesos coactivos sociales, situación que se encuentra al margen de la competencia de la APS, puesto que sólo esta limitativamente facultada por Ley para ejercer el control relativo para establecer si las demandas de los procesos coactivos sociales fueron presentadas dentro de los 120 días contados desde que el empleador incurrió en mora, excluyendo del ámbito de la competencia de la APS la revisión de cómo se tramitan dichos procesos.

La falta de competencia de la APS para fiscalizar la forma del trámite de los procesos coactivos fiscales y la falta de normativa que le otorga facultades en esta materia, está dada por el sencillo hecho, que la tramitación de los procesos coactivos sociales, luego de interpuesta la respectiva demanda, depende de las autoridades y funcionarios del Órgano Judicial, los que por disposiciones legales tienen competencias, facultades y responsabilidades en esa materia, como señala el artículo 2 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y esto responde al simple pero importante hecho que, son los Jueces y Tribunales quienes tienen la autoridad, competencia y jurisdicción Para dirigir los procesos judiciales en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, toda vez que la competencia emana de la Ley y es rigor de derecho, todo exceso o actuación alejada de la competencia que le es atribuida cae en la nulidad prevista en el artículo 122 de la Constitución Política del Estado.

Petitorio

En base a los fundamentos expuestos, concluyó solicitando la revocatoria de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 056/2015 de 10 de agosto y su Auto de Complementación y Enmienda; y en consecuencia, revocar también la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N° 230-2015 de 27 de febrero de 2015 y la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N° 555-2014 de 1 de agosto de 2014, estas dos últimas emitidas por la APS.

Contestación a la demanda

Admitida la demanda contenciosa administrativa y corrida en traslado, mediante memorial presentado el 19 de febrero de 2016, de fs. 317 a 344, el Sr. Ministro de Economía y Finanzas Públicas, contestó negativamente la demanda, ampliando los argumentos vertidos en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 056/2015 de 10 de agosto y contestando a los argumentos vertidos en la demanda, en base a los fundamentos expresados en la Resolución jerárquica impugnada, señalando que Futuro de Bolivia alegó que existe violación de los arts. 203 de la CPE y 8 y de la Ley del Tribunal Constitucional, en la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada, por desconocer y no aplicar la SCP 030/2014-S2 de 10 de octubre de 2014, señalando que esa Sentencia emerge de una acción de amparo y en consecuencia; es de cumplimiento obligatorio, únicamente para las partes suscribientes, pero de ninguna manera para la institución ahora demandada.

Conforme al artículo 198 de la LP, por efecto de la misma se abrogan y en su caso, se derogan, las normas en su texto señaladas: “la Ley N° 1732, de 29 de noviembre de 1996,(...)el último párrafo del Artículo 36, y el segundo párrafo del Artículo 6 de la Ley 1883 de seguros, así como todas las disposiciones contrarias a la presente Ley”, alegando que, ninguna de ellas corresponde, conforme se puede concluir de su sencillo cotejo, al Capítulo VIII, sobre Sanciones y Recursos, del Decreto Supremo 24469 de 17 de enero de 1997, determinando que esté último no ha sido, ni expresa ni tácitamente, derogado o abrogado y en consecuencia, todo el régimen sancionatorio previsto en el DS Nº 24469 no quedó sin efecto por la LP N° 065.

Sin embargo, transcribiendo la RMJ impugnada, reiteró que no se consideró las previsiones del art. 168 de esta última norma que confiere atribuciones y funciones al Organismo de Fiscalización, entre las que se encuentra las de sancionar a la Gestora Pública u otras entidades bajo su jurisdicción y si bien el art. 198 de esta Ley Nº 065, abrogó la Ley Nº 1732 y todas las disposiciones contrarias a la misma; empero, el indicado DS Nº 244469 no es contrario a esta Ley, por lo que no se encuentra derogado, más aún si se encuentran en un periodo de transición que se ha iniciado tácitamente desde la promulgación de la Ley Nº 065, conforme prevén los arts. 175, 176 y 177 de la LP, referido a la continuidad de servicios, habiendo asumido las obligaciones atribuciones y facultades conferidas a la Gestora Pública de la Seguridad de largo Plazo, mientras dure ese periodo de transición.

2.- Respecto de la prescripción, efectuó una amplia transcripción de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 056/2015 de 10 de agosto, ratificándose en todo su contenido, añadiendo que es una Exposición tan simplista la de FUTURO DE BOLIVIA SA AFP, prescinde de considerar que cada cargo de los involucrados, no importa un único periodo de tiempo, sino varios -conforme evidencia seguidamente-, y que dada esa su naturaleza temporal, no es jurídicamente posible establecer para cada uno de ellos; sino, que están sujetos a la multiplicidad de variaciones contables que ello determina; y respecto de las cuales, debe tenerse en cuenta la verdad material a la que se refieren los artículos 180-I de la CPE y 4 inc. d), de la LPA.

En todo caso, queda claro que Futuro de Bolivia, ha evitado pronunciarse, sobre los extremos determinados en la Resolución impugnada.

3.- Respecto de la violación del artículo 73 de la LPA, por haberse afectado el principio de tipicidad, alegó que Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 056/2015, se ha pronunciado con total pertinencia, sobre los alegatos que a tal efecto se hizo constar, en cuyo sentido, se debe aclarar que los elementos que ahora componen la demanda contencioso administrativa, difieren de los argumentos presentados con la anterioridad que justificó la Resolución, de manera tal que la pretensión actual de la acción a este respecto, resulta encontrarse respondida de la forma señalada, que observa lo determinado por el artículo 78-I, de la Ley N° 2341, de Procedimiento Administrativo; en sentido, que solo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa, las personas individuales o colectivas que resulten responsables, acomodándose tal circunstancia, a Futuro de Bolivia, confirmándose el criterio de la Resolución Ministerial Jerárquica y de los actos administrativos que le han precedido.

Petitorio

De lo expuesto solicitó al Tribunal tenga presente su contestación en los términos señalados, por corresponder en derecho.

Réplica y dúplica y decreto de Autos

Mediante escrito de fs. 350 a 354, Futuro de Bolivia presentó réplica reiterando los argumentos de su demanda, que fue corrida en traslado por Decreto de 11 de marzo de 2016, de fs. 355, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas presento dúplica, a través de escrito de fs. 374 a 375 contestando a la duplica planteada, decretándose Autos para sentencia el 18 de abril de 2016 (fs. 376).

Tercero interesado

Mediante provisión citatoria, se citó a la entidad tercera interesada, Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), habiéndose apersonado en su nombre y representación María Esther Cruz López (fs. 528 a 534), negando los argumentos de la demanda, solicitando que se declare improbada, habiéndose de esta manera resguardado sus derechos.

Acción de Amparo Constitucional

A través de Sentencia Constitucional Plurinacional 0170/2018 de fs. 393 a 406, emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, dentro del presente proceso, que confirmó la Resolución 02/2018 de 16 de marzo, emitida por el Juez Público de Familia Octavo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca y concedió la tutela solicitada, únicamente por vulneración del derecho al debido proceso en su elemento de fundamentación de las resoluciones, dejando sin efecto la Sentencia N° 95 de 28 de octubre de 2016 emitida por esta Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, disponiendo se emita una nueva, que responda de manera fundamentada y motivada, a todos los puntos impugnados en la demanda contenciosa administrativa.

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Problemática planteada

La problemática traída a juicio de éste Tribunal, se circunscribe en determinar, si en el pronunciamiento de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 056/2015, emitida el 10 de agosto, por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, se desconoció el efecto vinculatorio de las Sentencias Constitucionales, se violó los arts. 71, al haber actuado sin competencia la autoridad administrativa, el 73 por violar el principio de tipicidad y violó la aplicación del art. 79 de la LPA, por no declarar la prescripción de los cargos atribuidos.

Doctrina aplicable al caso

El art. 232 de la CPE, instituye el principio de legalidad a la que se encuentra sometida la administración pública; principio que, de acuerdo al desarrollo dogmático realizado en la Sentencia Constitucional 0746/2010-R de 26 de julio de 2010, debe ser entendido en el marco de los alcances del principio de juridicidad, que se concibe “(…)como el elemento rector del orden vigente, en virtud del cual, los poderes públicos, se someten, no solamente a la ley formal sino al orden jurídico imperante, que por jerarquía normativa se encuentra conformado por el Bloque de Constitucionalidad y las leyes tanto en sentido formal como en sentido material”.

En ese marco, las autoridades administrativas deben conducir sus actos sometidos a la Constitución, las Leyes y al derecho. Este principio está instituido en el art. 4 inc. c) de la LPA que establece: “La Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso”; complementada en el art. 4-i) de la misma norma, que señala: “El Poder Judicial, controla la actividad de la Administración Pública conforme a la Constitución Política del Estado y las normas legales aplicables”.

Por su parte, los arts. 203 de la CPE y 15-II de la Ley Nº 254, determinan que: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio…”

Para el presente caso debemos referirnos también a lo previsto por el art. 168 inc. b) de la LP, que señala, respecto a parte de las atribuciones conferidas al organismo de fiscalización: “b) Fiscalizar, supervisar, regular, controlar, inspeccionar y sancionar a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, Entidad Pública de Seguros, Entidades Aseguradoras u otras entidades bajo su jurisdicción, de acuerdo a la presente Ley, Ley de Seguros y los reglamentos correspondientes.”

Es decir, esta norma permite a la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros-APS, sancionar a la gestora y otras entidades reguladas por la misma Nº 065.

Por otra parte, el art. 177 de la mencionada norma prevé: “Las Administradoras de Fondos de Pensiones continuarán realizando todas las obligaciones determinadas mediante Contrato de prestación de servicios suscritos con el Estado Boliviano en el marco de la Ley No. 1732, de Pensiones, Decretos Supremos y normativa regulatoria reglamentaria, así como lo dispuesto en la presente Ley y disposiciones reglamentarias del Sistema Integral de Pensiones, asumiendo las obligaciones, atribuciones y facultades conferidas a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, mientras dure el periodo de transición, (…)”, estableciendo por consiguiente, la facultad sancionatoria de la APS.

El DS Nº 26400 de 17 de noviembre de 2001 en su art. 6, determinó que se derogaban los arts. 193 al 201, 212, 215, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 225, 226, 229 al 232, 236, 244, 246 al 250, 253, 258, 259, 260, 262, 265, 269, 285 al 296 del DS Nº 24469 de 17 de enero de 1997, normas referidas a las inversiones con recursos del Fondo de Capitalización Individual-FCI y el Fondo de Capitalización Colectiva; concordante con el art. 21 del DS Nº 27324 de 22 de enero de 2004 que precisa: “En el marco del Parágrafo I del Artículo 6 del Decreto Supremo Nº 26400 de 17 de noviembre de 2001, el Régimen de las Sanciones establecido en el Capítulo VIII del Decreto Supremo Nº 24469 de 17 de enero de 1997, se aplicará a todas aquellas acciones u omisiones no relacionadas a inversiones con recursos del Fondo de Capitalización Individual y el Fondo de Capitalización Colectiva.”; implicando con ello, que el régimen sancionatorio a ser impuesto por la APS, se encuentra restablecido en su vigencia.

El art. 110 de la Ley Nº 065 prevé: (PROCESO COACTIVO DE LA SEGURIDAD SOCIAL). Procederá la ejecución Coactiva Social cuando se persiga el cobro de Aportes Nacionales Solidarios, Aportes, Primas y Comisión, el Interés por Mora, el Interés Incremental y Recargos, adeudados a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo.”

El art. 111-I de la Ley Nº 065 señala: “La sustanciación del Proceso Coactivo de la Seguridad Social se instaurará ante los jueces de Trabajo y Seguridad Social de acuerdo a lo siguiente: “La Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo girará la Nota de Débito al Empleador o a los Aportantes Nacionales Solidarios que hubiesen incurrido en mora. A tiempo de plantear la demanda, la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, acompañará la Nota de Débito y solicitará se dicte las medidas precautorias necesarias para precautelar el cobro. El Juez ó Jueza del Trabajo y Seguridad Social, quien, después de analizar la fuerza coactiva del documento, en un plazo no mayor a veinte (20) días dictará la Sentencia, ordenando se disponga el Embargo o Anotación Preventiva sobre los bienes del Coactivado, otorgándole un plazo de tres (3) días para el pago de la obligación, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de llevarse el proceso hasta el trance de remate de los bienes.”

Así también el art. 149 incs. i) y v) de la LPA revén: “La Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo tiene las siguientes funciones y atribuciones: i) Iniciar y tramitar los procesos judiciales correspondientes para recuperación de la mora, intereses y recargos. v) Prestar los servicios con diligencia, prontitud, eficiencia y con el cuidado exigible a un buen padre de familia.”

Resolución del caso concreto:

De la compulsa de obrados y los fundamentos de la demanda se establece:

1.- Respecto del presunto desconocimiento del efecto vinculante de las Sentencias Constitucionales previsto en el art. 203 de la CPE, por la alegada inexistencia del Régimen Sancionatorio y consiguiente, violación del debido proceso y del principio de legalidad, se advierte que la entidad demandante, no cuestionó el ejercicio de la atribución sancionadora de la APS, sino la falta de un reglamento sancionador vigente.

En ese sentido, el Reglamento aprobado por el DS Nº 24469 constituye la garantía de los administrados, para que el ente sancionador, no actúe de manera discrecional contra los administrados, entre los que se encuentran las Administradoras de Fondos de Pensiones, hasta que se implemente la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo; es decir, las obligaciones y atribuciones establecidas en la Ley de Pensiones Nº 065 y sus reglamentos, a esta última, tienen que ser asumidos por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP’s), hasta que la Gestora Pública se encuentre implementada, conforme prevé art. 177 de la misma Ley; es decir, deben cumplir todas las obligaciones dispuestas en el contrato de prestación de servicios, en el marco de la Ley Nº 1732, la Ley Nº 065 y la propia normativa del Sistema Integral de Pensiones.

Por ello es que las AFP’s, se encuentran sometidas a lo determinado en el Régimen de Sanciones previsto en el Capítulo VIII Parte I, del DS Nº 24469 de 17 de enero de 1997, al haberse posibilitado su aplicación, en cumplimiento del art. 21 del DS Nº 27324 de 22 de enero de 2004, por no ser contrario a la LP Nº 065, conforme se transcribió en el texto de esta norma, líneas arriba.

Es importante resaltar que si bien la SCP 0030/2014-S2 de 10 de octubre, concluyó que: “… que todo el régimen sancionatorio previsto en el Decreto Supremo Nº 24469, contenido en los artículos 285 al 291; así como el procedimiento y los recursos, establecidos en los arts. 292 al 296, han quedado expresamente derogados por el art. 6.1 del Decreto Supremo 26400 de 17 de noviembre de 2001; por consiguiente, este Tribunal encuentra que el respaldo legal de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ- SIREFI 037/2013, fundado en el régimen sancionatorio del Decreto Supremo No. 24469, que fuera utilizado por el demandado para confirmar la Resolución inferior que imponía una sanción a la accionante tuvo como basamento jurídico normas que no se encontraban vigentes al momento de expresar esa determinación, (…)”; sin embargo, en el caso, se aplicó este DS, porque conforme se tiene referido precedentemente, esa derogatoria determinada por el DS Nº 26400, de 17 de noviembre de 2001, fue dejada parcialmente sin efecto, por el art. 21 del DS Nº 27324 de 22 de enero de 2004, circunstancia que no ha sido considerado ni analizado en esa SCP, porque no fue objeto de controversia en la misma; y en el caso, cuando se impuso la sanción a la entidad ahora demandante, (1 de agosto de 2014), mediante la RA APS/DJ/DPC/Nº 555-2014, esta normativa se encontraba vigente y por ello, fue emitida, dentro del marco de legalidad previsto por el art. 4 de la LPA.

Con este razonamiento, se establece que no corresponde que se interprete de manera contraria, conforme se solicitó en la demanda que ahora se resuelve, debido a que la administración del régimen de la Seguridad Social por mandato legal, constituye una obligación del Estado, no siendo posible pretender dejar de sancionar a las Administradoras de Fondos de Pensiones por incumplimiento de sus obligaciones asumidas por ellas, en mérito a la normativa legal citada; pues esto, iría en desmedro de los asegurados, transgrediendo lo establecido por la Constitución Política del Estado, pues el indicado Decreto Supremo se encuentra vigente y aplicable al caso presente, por no haber sido derogado de manera expresa, al no ser contrario a las normas previstas por la Ley Nº 065 de Pensiones; en consecuencia, no se evidenciaron las vulneraciones acusadas por Futuro de Bolivia.

2.- En relación al segundo punto de la demanda, violación del artículo 79 de la LPA, al no haberse aplicado el régimen de la prescripción, corresponde precisar que, el art. 79 de la LPA, señala: “Las infracciones prescribirán en el término de dos (2) años”. Al respecto, resulta evidente que no existe previsión legal respecto del momento en que dicho plazo se interrumpe.

En ese marco se tiene que, en materia de procedimientos sancionatorios, la potestad punitiva del Estado requiere ser utilizada restrictivamente y no puede apartarse de los principios generales del derecho penal, aplicable de similar manera en materia administrativa sancionatoria y que se encuentran consagrados constitucionalmente en el marco de la política criminal del Estado.

La norma glosada, prevé la extinción de las infracciones en un determinado término, que debe transcurrir ininterrumpidamente; durante el cual, debe existir inactividad del titular de la acción, concluyéndose que la sanción de extinción corresponde a la inacción y no al devenir del tiempo. A todo ello se añade que, ese transcurso se interrumpirá con la actividad destinada a procesar la infracción, conforme al procedimiento señalado para ese efecto.

En materia del procedimiento sancionador, la Ley de Procedimiento Administrativo en sus arts. 81 y 82 establece dos etapas:

Una previa (establecida en el art. 81 de la LPA), al inicio del proceso, destinada a organizar y reunir todas las actuaciones preliminares necesarias, para identificar a las personas individuales o colectivas, presuntamente responsables de los hechos susceptibles de iniciación del procedimiento, las normas expresamente vulneradas y otras circunstancias relevantes para el caso.

La segunda etapa (prevista en el art. 82 de la LPA) que se denomina etapa de iniciación, que se formaliza con la notificación a los presuntos infractores con los cargos imputados advirtiendo que, de no presentar pruebas de descargo o alegaciones en el término previsto por esta Ley, se podrá emitir la resolución correspondiente.

Se tiene entonces que, si la fase preliminar tiene como finalidad realizar actuaciones previas para determinar si concurren o no las circunstancias que justifiquen la iniciación de un proceso sancionatorio, no puede considerarse interrumpido el término de la prescripción con cualquier notificación en la que se solicite información, porque en esa instancia se trata de determinar con la mayor precisión posible, los hechos que puedan o no dar lugar a iniciar el procedimiento, e identificar a la o las personas responsables.

Este entendido, resulta coherente con la norma contenida en el art. 82 de la LPA, que determina específicamente que “el proceso se inicia con la notificación a los presuntos infractores con los cargos imputados”; es decir, que existe certeza de la iniciación del proceso, cuáles son los hechos objeto del mismo y las infracciones imputadas, vinculado con el efectivo ejercicio del derecho a la defensa; consiguientemente, se entiende, que el término de la prescripción se interrumpe únicamente con dicho acto.

La LP Nº 065 vigente, determinó en su art. 106 que: “La Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo deberá efectuar el cobro de montos adeudados por concepto de Contribuciones, Aporte Nacional Solidario y el Interés por Mora, el Interés Incremental y recargos que correspondan, a través de la Gestión Administrativa de Cobro, del Proceso Coactivo de la Seguridad Social y/o del Proceso Penal.”

Por su parte, el artículo 110 de la LP N° 065, instituye que: “(PROCESO COACTIVO DE LA SEGURIDAD SOCIAL). Procederá la ejecución Coactiva Social cuando se persiga el cobro de Aportes Nacionales Solidarios, Aportes, Primas y Comisión, el Interés por Mora, el Interés Incremental y Recargos, adeudados a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo.

Se considerará como Título Coactivo, la Nota de Débito emitida por la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo al Empleador o al Aportante Nacional Solidario, que contendrá las Contribuciones, Aportes, Aportes Nacionales Solidarios, el Interés por Mora, el Interés Incremental y Recargos adeudados, constituyéndose en obligaciones de pagar líquidas y exigibles.”

Asimismo, el art. 149 incs. i) y j) de la LP N° 065, prevé:

“(FUNCIONES Y ATRIBUCIONES). La Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo tiene las siguientes funciones y atribuciones:

i) Iniciar y tramitar los procesos judiciales correspondientes para recuperación de la mora, intereses y recargos.

j) Iniciar y tramitar los procesos judiciales que se requieran con el fin de precautelar los intereses de los Fondos administrados y de los Asegurados.”

El art. 177 de la LP N° 065 prevé: “Las Administradoras de Fondos de Pensiones continuarán realizando todas las obligaciones determinadas mediante Contrato de prestación de servicios suscritos con el Estado Boliviano en el marco de la Ley No. 1732, de Pensiones, Decretos Supremos y normativa regulatoria reglamentaria, así como lo dispuesto en la presente Ley y disposiciones reglamentarias del Sistema Integral de Pensiones, asumiendo las obligaciones, atribuciones y facultades conferidas a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, mientras dure el periodo de transición, (…)”, estableciendo por consiguiente, la facultad sancionatoria de la APS.

Continuando, la LP N° 065 en el art. 109 dispone: “La Gestión Administrativa de Cobro de las Contribuciones y Aportes Nacionales Solidarios por mora del Empleador, tendrá un plazo máximo de ciento veinte (120) días calendario, desde que éste se constituyó en mora. La gestión de cobro de los Aportes Nacionales Solidarios será determinada en reglamento.”