SE/0178/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 178/2013.

EXP. N°: 447/2006.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Compañía Petrolera Nacional Ltda. “COPENAC LTDA.”, c/ Superintendencia Tributaria General.

FECHA: Sucre, quince de mayo de dos mil trece.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Aduana Nacional – Gerencia Regional Santa Cruz contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT)

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de Fs. 60 a 67, en la que se impugna la Resolución STG-RJ/0255/2006 de 19 de Septiembre de 2006, dictada por la Superintendencia Tributaria General (fs. 1 a 20); la respuesta de Fs. 101 a 108; los antecedentes procesales; y.

CONSIDERANDO I: Que, la Compañía Petrolera Nacional Ltda. en adelante COPENAC LTDA., interpuso demanda contenciosa administrativa, conforme establece el Art. 778 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su acción en síntesis en lo siguiente:

Que la actividad de la empresa COPENAC LTDA. es la importación de Hidrocarburos, principalmente de Diesel Oíl a nuestro país, y como tal esta empresa esta sujeta al cumplimiento de sus obligaciones tributarias y demás de orden jurídico boliviano.

Que durante la vigencia del DS. 26028 y cumpliendo sus disposiciones, la Superintendencia de Hidrocarburos dicto cinco Resoluciones Administrativas que modificaron el IEHD, como efecto de la sustitución de factores que aquél decreto supremo ha dispuesto, en esos periodos la empresa COPENAC Ltda. nacionalizó diversas importaciones de diesel oíl, con las siguientes declaraciones aduaneras:

1.- DMI-2100049-2 de 23-FEBRERO-2001, pagando demás Bs. 222.454.-

2.- DMI-2114026-8 de 23-FEBRERO-2001, pagando demás Bs. 444.337.-

3.- DMI-2114025-5 de 23-FEBRERO-2001, pagando demás Bs. 222.454.-

4.- DMI-2145488-0 de 20-ABRIL-2001, pagando demás Bs. 426.199.-

5.- DMI-2145479-2 de 7-MAYO-2001, pagando demás Bs.449.462.-

En cada una de estas oportunidades pagaron los tributos aduaneros conforme exigía el sistema informático de la Aduana Nacional, sin opción para rebatirlo, con la única alternativa de no nacionalizar, consientes de que el sistema tributario, por el principio de equidad y ecuanimidad, prevé devolver lo pagado en demasía o indebidamente. Así es como la Aduana Nacional obliga al pago de la alícuota para el IEHD, en 0.33 Bs/Lt, provocando el pago en demasía que es objeto de reclamo. La administración aduanera, que no modificaba oportunamente su base de datos, se tiene establecido que los pagos efectuados en demasía en la administración de Puerto Suarez mediante las 5 DMIs, asciende a un total de Bs. 1.764.906, que corresponde a la gestión 2001.

Se establece como disposiciones contradictorias el Decreto Supremo 26004 de 27 de noviembre de 2000, con la aplicación de la Ley 2152 de 23 de noviembre de 2000, con la tasa de Diesel Oíl Importado el litro en la tasa de 0.58 y por otro lado el Decreto Supremo No. 26028 de 22 de diciembre de 2000 que introduce como regla: IEHDt-1(tasa del IDEH) =IEHDt(tasa aplicable al Diesel Oíl importado)-Pc (precio del diesel calculado con el Art. 19, 20 del reglamento sobre el régimen de precios de los productos del petróleo) –PE (precio de Diesel Oíl calculado por el Art. 2 del D.S. 25836) con vigencia al 01 de enero de 2001.

En función al Art. 33 de la Constitución Política del Estado, el Decreto Supremo 26028 dictado el 22 de diciembre de 2000 con cumplimiento al primero de enero de 2001, ha abrogado tácitamente el Decreto Supremo 26004 de 27 de noviembre de 2000, al ser contradictorias por la ultra actividad de la norma, ya que la tasa de Bs. 0.58 el litro ha sido modificado por la fórmula del Decreto Supremo 26028, la Superintendencia de Hidrocarburos dictó las Resoluciones Administrativas AIH 0456/2000, SIH 006/2001, SIH 0122/2001, SIH 0232/2001, estableciendo la alícuota que corresponde al caso.

En atención a estos argumentos la empresa presentó acción de repetición a la Aduana de Puerto Suarez quien emitió la Resolución Administrativa AN-PAGZZ 0012/2006 de 24 de febrero de 2006, declarando su improcedencia porque la Superintendencia de Hidrocarburos no es una entidad designada a establecer tasas y que únicamente determina precio pre final o precio terminal, indicando que la alícuota de 0.33 Bs/litro se aplica desde el 01 de enero de 2001 y la alícuota 0,70 Bol./Lt. Se aplica a partir del 06 de julio de 2001, en función al Art. 13 de la Ley 2152 de 23 de noviembre de 2000, siendo esta última contradictoria con el primer fundamento de la Resolución Administrativa que deniega su solicitud.

Recurrida la Resolución Administrativa ante la Superintendencia Tributaria Regional, esta instancia emite la Resolución Administrativa STR-SCZ/N 0100/2006 de 27 de junio de 2006 determinando que el 07 de mayo de 2001 cuando se configuro el hecho generador estaba en vigencia el Decreto Supremo 26028.

Se estableció que la empresa nacionalizó Diesel Oíl el 07 de mayo de 2001, en base a la Ley 1606 en su Art. 3 y la Ley 1990 en su Art. 8.

Se ha solicitado la restitución del impuesto pagado indebidamente, en función al Art. 299 de la Ley 1340, el Art. 23 de la Ley 1990 el Art. 121 de la Ley 2492 y la Ley 1606.

La formula vigente es IEHD=IEHDT-1-PE-PC reemplazado en valores resulta 0,33 = 058 Bs/L-3.12 -3.37 (estos últimos valores son fijados por la superintendencia de Hidrocarburos R.A. 456/2000)

Indica que la Superintendencia General realiza una interpretación contraria a la establecida en la Superintendencia Regional agregando el Art. 3 del D.S. 26177 con vigencia del 18 de mayo de 2001, sin considerar la vigencia de las normas, ni el Art. 2 del D.S. 26028, pretendiendo desconocer la jerarquía normativa, la Constitución Política del Estado, la Sentencia Constitucional Nº 1381/2002-R de 18 de noviembre de 2002 y la Sentencia Constitucional No. 228/2002-R de 06 de marzo.

Con estos argumentos se presenta el proceso contencioso administrativo impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ 025/2006 de 19 de septiembre de 2006, disponiéndose en el fondo que se devuelva lo pagado en demasía en un total de Bs. 449.462 de conformidad con el Art. 23 de la Ley 1990, con actualización e intereses.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por decreto de 15 de febrero de 2007 (Fs. 91), es corrida en traslado a la autoridad demandada, siendo citado legalmente la Superintendencia Tributaria General el 29 de marzo de 2007, Rafael Rubén Vergara Sandoval en representación de esta entidad, en tiempo hábil se apersonó a este Tribunal en base a los argumentos expuestos en su memorial de Fs. 101 a 108, respondió la demanda, en síntesis lo siguiente:

La repetición tributaria surge cuando una persona abona al fisco un importe que no es legítimo y que corresponde su restitución, en este sentido se indica que se ha aplicado de forma ultractiva el D.S. 26004 con la tasa de 0,58, cuando esta tasa estaba derogada por el D.S. 26028, al respecto aclara que COPENAC LTDA. pagó por concepto de IEHD la DUI 2145479-2 de 07 de mayo de 2001, que es necesario referirse a la Ley 2152 de 23 de noviembre de 2000 cuyos Arts. 12 y 13 señalan que el IEHD se determinará aplicando la alícuota de Bs. 0,70/litro y este valor podrá ser modificado en un margen máximo de 0,68/litro, tanto hacia arriba como hacia abajo , el 27 de noviembre se aprueba el D.S. 26004 y el 22 de diciembre de 2000 el D.S. 26028 con vigencia al 01 de enero de 2001, cuya parte considerativa toma el D.S. 24914 de 05 de diciembre de 1997 que establece el régimen de precios; el D.S. 25114 el TGN, la Superintendencia de Hidrocarburos desde enero de 1999, emitió varias disposiciones entre ellas, el D.S. 25530 tratamiento de ventas de productos derivados del petróleo para las refinerías; el D.S. 25535 de 06 de octubre de 1999 modifica los precios de los productos del petróleo; el D.S. 25536 de 06 de octubre de 1999 que modifica el Art. 4 en el Régimen de precios Art. 4 aprobado por D.S. 24914 y finalmente el D.S. 25836 de 07 de julio de 2000 que estabiliza los precios de la gasolina y el diesel.

El D.S. 26028 establece la siguiente formula IEHDt=IEHDt-1-(Pc_PE), este nuevo mecanismo del IEHD, se basa en la variación PE y de Pc ambos calculados por la Superintendencia de Hidrocarburos, por lo que estaría en función a esas dos variables, donde corresponde al dato IEDHt-1 es la tasa fijada por el D.S. 26004 al no ser derogada ni abrogada por el D.S. 26058 únicamente se modifica el precio pre-terminal y el máximo final de Diesel Oíl, esta interpretación guarda relación con la nota VMEN 0014-desp 007 de 04 de enero de 2001, Asimismo la nota cite SH 0105 DEF-0019/2001 de 08 de enero de 2001 se establece el valor de PE en Bs. 3.12 Y EL VALOR DE Pc de Bs. 3.37, también está la Nota DGPTI/UPTTJ/5412-082/2001 de la Dirección General de Política Tributaria del Ministerio de Hacienda evidencia que el objeto del D.S. 26028 con la fijación automática de la tasa IEHD, por lo que no corresponde la acción de repetición propuesto por el Art. 121 y 124 de la Ley 2492, en este sentido el D.S. 26225 de 21 de junio de 2001 establece como tasa específica el 0.58/litro para el cálculo IEHD.

Indica que se encuentra transgredida la seguridad jurídica cuando el sujeto pasivo se encuentra sometido a la arbitrariedad de quien detenta el poder, aspecto no acontecido en el caso, pues se habría valorado en función a la Ley 2152 complementaria y modificatoria de la Ley de Reactivación Económica, en el Art. 13 que modifica el Art. 112 y 113 de la Ley 843 con una tasa de Bs. 0,70/Litro para el diesel importado en un margen de 0,68 hacia arriba y hacia abajo donde a su vez se dicta el D.S. 26004, tampoco se transgrede el Art. 33 de la Constitución Política del Estado, pues el Decreto Supremo 26028 ha sido dictado el 22 de diciembre de 2000, que emitió en vigencia desde el 01 de enero de 2001, empero no ha sido derogado, ni abrogado tácitamente el Decreto Supremo 26004.

Con estos argumentos solicita se rechace la demanda contencioso administrativo y se mantenga firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ 025/2006 de 19 de septiembre de 2006, por ajustarse a derecho.

Luego consta en obrados que la entidad demandante no presentó su réplica pese a ser notificado con la respuesta como consta a Fs. 110; así como tampoco se presentó la dúplica por parte de la entidad demandante; finalmente, por proveído de Fs. 111, se pronunció el correspondiente decreto de “Autos para Sentencia”.

CONSIDERANDO III: Que, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del artículo 10 párrafo I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia Tributaria General.

CONSIDERANDO IV: Que, de la revisión de los antecedentes del proceso, se establecen los siguientes extremos:

Que, el sujeto pasivo COPENAC S.R.L., ha presentado la acción de repetición a la Administración Tributaria Aduanera, quien con Resolución Administrativa AN-PAGZZ No. 0012/2006 de 24 de febrero de 2006, rechaza la solicitud de la devolución del impuesto que se ha liquidado con la alícuota de Bs. 0.33/Litro, este acto es recurrido en recurso de alzada ante la Superintendencia Tributaria Regional, que emite la Resolución Administrativa STR-SCZ/N 00100/2006 de 27 de junio de 2006 revocando totalmente la Resolución Administrativa PAGZZ 0012/2006, acto que recurrido por parte de la Aduana de zona Franca Puerto Aguirre en Jerárquico es resuelto por Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0255/2006 de 19 de septiembre de 2006 que revoca totalmente la Resolución Administrativa STR-SCZ/N 00100/2006, declarando firme y subsistente la Resolución Administrativa PAGZZ 0012/2006 de 24 de febrero de 2006.

1.- Antes de emitir el pronunciamiento sobre el caso que se analiza, es necesario establecer los siguientes hechos demandados:

a) Que disposición corresponde aplicar para determinar la alícuota con lo que se liquida el impuesto a pagar de la Mercancía de Importación No. 2145479-2 de 07 de mayo de 2001.

b) Como debe realizarse la liquidación correcta aplicando la alícuota que corresponde para el caso concreto.

c) Corresponde o no la acción de repetición.

a).- Que disposición corresponde aplicar para determinar la alícuota con lo que se liquida el impuesto a pagar de la Mercancía de Importación No. 2145479-2 de 07 de mayo de 2001.

Que, para un mejor entendimiento de la ultractividad invocada en la demanda, consideraremos de acuerdo a la SC C – 763/2002 (Corte Constitucional de Colombia) citada por la Sentencia Constitucional Nº 0220/2010-R señala: “…la ultractividad de la Ley es un problema de aplicación de ésta en el tiempo e íntimamente ligada al principio de que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la Ley vigente al momento de su ocurrencia, realización o celebración. Dentro la teoría general del derecho, es clara la aplicación del principio “Tempos regit actus”, que se traduce en que la norma vigente a momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica en esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después…”. En el marco de este entendimiento corresponde en el presente caso aplicar de la disposición vigente a momento del hecho generador.

En autos, la Ley 1606 de 22 de diciembre de 1994 crea el Impuesto Especial a los Hidrocarburos y sus derivados y el Decreto Supremo 24055 de 29 de junio de 1995 que reglamenta su aplicación, empero de acuerdo al orden cronológico de las normas el Art. 13 de la Ley 2152 modifica el Art. 112 y 113 de la Ley 843 que fija una alícuota de 0,70 Bs./Lt., no obstante esto indica: “Para el caso del diesel oíl importado, aceite automotriz e industrial y grasas lubricantes, el valor establecido en la tabla anterior podrá ser modificado mediante Decreto Supremo, en un margen máximo de 0.68 Bolivianos, tanto hacia arriba como hacia abajo”, en esta línea se emite el Decreto Supremo 26004 de 27 de noviembre de 2000, con una tasa de Bs. 0.58/Lt., con vigencia desde el 08 de diciembre de 2000, posteriormente se emite el Decreto Supremo 26028 de 22 de diciembre de 2000 con vigencia a partir del 01 de enero de 2001 esta disposición establece un mecanismo automático para la fijación del IEHD para el Diesel Oíl importado con la formula: IEHDt=IEHDt-1-(Pc-Pe) donde IEHDt es igual a la nueva tasa de IEHD aplicable al consumo de diesel oíl importado; IEHDt-1 es la tasa del IEHD aplicable al diesel oíl importado que será reemplazado por el IEHDt; Pe y Pc, son los precios del diesel oíl calculados por la Superintendencia de Hidrocarburos de acuerdo a lo establecido en el Art. 2º del D.S. Nº 25836 y Arts. 9º,19º y 20º del Reglamento sobre el Régimen de Precios de los Productos de Petróleo (D.S. Nº 24914) y por último el Decreto Supremo 26177 de 04 de mayo de 2001 aclara valores dentro de la fórmula estableciendo que es: “IEHDt = 0.58 - (PC - PE)”, en este entendido si consideramos que la Declaración de la Mercadería de Importación Nº 2145479-2 es de fecha 07 de mayo de 2001, el decreto supremo aplicable a la fecha del hecho generador es el D.S. 26177 que modifica al Decreto Supremo 26028.

b).-Como debe realizarse la liquidación correcta aplicando la alícuota que corresponde para el caso concreto.

“Art. Único. Del DS. 26028 dice: Se introduce el siguiente mecanismo de fijación del impuesto Especial de Hidrocarburos y sus derivados para el diesel oíl importado. Por lo siguiente:

IEHDt = IEHDt-1 - (Pc -PE)

Donde:

IEHDt = La nueva tasa del IEHD aplicable al consumo del Diese Oíl importado.

IEHDt-1= La tasa del IEHD aplicable al Diesel Oíl importado que será reemplazado por el IEHDt.

PE = Es el precio de Diesel Oíl calculado por la Superintendencia de Hidrocarburos calculado a lo establecido en el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 25836 del 7 de abril de 2000.

Pc = Es el precio de Diesel Oíl calculado por la Superintendencia de Hidrocarburos de acuerdo a lo establecido en los artículos 9, 19 y 20 del Reglamento sobre el Régimen de Precios de los Productos del Petróleo”.

Sin embargo, al analizar el Decreto supremo que corresponde aplicar se ha indicado la formula con la que se debe determinar la alícuota, en este sentido el Decreto Supremo 26177 de 04 de mayo de 2001 prevé lo siguiente: