SE/0179/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA 179/2018

Expediente : 119/2015

Demandante : PETROSUR S.R.L.

Demandado (a) : Autoridad General de Impugnación Tributaria

(AGIT)

Tipo de proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución impugnada : AGIT-RJ 0016/2015 de 5 de enero de 2015

Magistrado Relator : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

Lugar y fecha : Sucre, 28 de noviembre de 2018.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Petrosur SRL, contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

VISTOS EN LA SALA: La demanda contencioso administrativa de fs. 66 a 79, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0016/2015 de 5 de enero, pronunciada por la Autoridad General de Impugnación Tributaria, la respuesta de fs. 168 a 176 vta., los antecedentes procesales, y

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Que, Alberto Ernesto Emilio Lema Cavour, en representación de Petrosur SRL, se apersonó interponiendo demanda contencioso administrativa, contra la resolución impugnada expresando en síntesis lo siguiente:

Que el 3 de octubre de 2012, se notificó a Petrosur SRL, con la Orden de Fiscalización Nº 00120FED0235 de 2 octubre de 2012, modalidad fiscalización parcial, con verificación al IVA, IT e IUE, correspondiente a los periodos fiscales de enero a diciembre de 2008.

El 19 de octubre, mediante nota PTS-SCZ/GG/1080/2012/2012, Petrosur SRL, solicitó ampliación de plazo para la presentación de la documentación, la cual fue aceptada con Proveído Nº 24-02781-12 de 10 de octubre de 2012 y entregada el 22, 23, 26 y 29 de octubre de 2012.

El 13 de marzo de 2013, la Administración Tributaria, notificó con las actas de infracciones emitidas el 18, 24 y 25 de enero de 2012.

El 24 de mayo de 2013, la Administración Tributaria, notificó con la Vista de Cargo CITE:SIN/GGSCZ/DF/FENC/00112/2013, de 17 de mayo, donde se procedió a la determinación de la base imponible sobre base cierta, estableciéndose la deuda tributaria de Bs. 19.902.008, equivalente a UFV a 10.855.655 UFV, por los periodos fiscales de enero a diciembre de 2008.

El 18, 19, 20 y 26 de junio de 2013, Petrosur SRL, presentó descargos a la Vista de Cargo citada, consistentes en comprobantes de egresos y cheques.

El 29 de julio de 2013, la Administración Tributaria, notificó mediante cédula la Resolución Determinativa Nº 17-00247 de 27 de junio de 2013, que determinó sobre base cierta, las obligaciones impositivas del contribuyente Petrosur SRL, que asciende 6.157.782 UFV equivalente a Bs. 11.350.949, por IVA, IT e IUE, correspondiente a los periodos fiscales de enero a diciembre de 2008, que incluye tributo emitido, intereses, multa por omisión de pago y multa por incumplimiento de deberes formales.

El 4 y 17 de julio de 2013, Petrosur SRL., solicitó a la Administración Tributaria, la extensión de una copia simple del expediente relativo a la Resolución Determinativa.

Este acto impugnado en sede administrativa mediante recurso de alzada, previo trámite, es resuelto a través de la Resolución ARIT-CZ/RA 0883/2013 de 16 de diciembre.

Este acto impugnado por la Gerencia de Grandes Contribuyentes del SIN, mediante Recurso Jerárquico AGIT/RJ 516/2014 de 31 de marzo, disponiendo anular la Resolución ARIT 0883/2013 de 16 de diciembre.

I.2.- Fundamentos de la demanda

Que, el recurso jerárquico considera válidas las notificaciones en día inhábiles por tomar conocimiento de ellas y existir la fuerza mayor para justificarlas, aspecto que como se demostró no es evidente, basándose en la SC 757/2003-R, bajo el concepto de que tenga conocimiento para ser válida la diligencia, ya que mediante Resolución Administrativa Nº 23-00177-13 de 26 de junio de 2013, se ha habilitado días y horas extraordinarias para el ejercicio de sus labores, basado en el art. 83.II de la Ley 2492, citando también lo previsto en el art. 85 de la citada Ley, sostuvo que debe valorarse esta disposición desde el punto de vista objetivo y no discrecional, en el entendido que la norma expresa claramente que todas las notificaciones se practicarán en días y horas hábiles administrativos, debiendo a este efecto valorar los días y horas hábiles de acuerdo al procedimiento administrativo previsto en el art. 19 de la Ley Nº 2341.

En ese orden de cosas queda claro que los días y horas hábiles administrativos, son aquellos en los que la Administración Tributaria cumple sus funciones y no otra situación, ahora lo que lama la atención, es el hecho de que la ARIT, pese a pronunciarse en este punto desde una óptica legal, ahora al parecer por intromisión de la AGIT, expone una valoración diametralmente opuesta, por lo que no es evidente la inseguridad jurídica con la que trabaja dicha autoridad, al margen de que como se expuso, no se consideró que existe una demanda contencioso administrativa en proceso y que debió valorarse con prelación a la emisión de la Resolución de Alzada.

Debe considerarse que el hecho que la Administración Tributaria pueda fundamentar una resolución para habilitar días y horas extraordinarias, jamás puede ser justificativo, negligencia o descuido, solo es posible para casos de fuerza mayor o caso fortuito que impida cumplir la diligencia, pero no constituye un fundamento es descuido de los actos administrativos en sus funciones, así dispone el art. 8.b) del Estatuto dl Funcionario Público, estableciéndose que la supuesta resolución que justifica la habilitación de días y horas extraordinarias, no es válida en el fondo por no ser justificativo para esta negligencia o descuido como se puede observar en el caso presente, sobre el tema citó jurisprudencia contenida en las SS.CC. Nos. 0032/2010-R de 20 de septiembre, 1863/2010-R de 25 de octubre, 0643/2010-R de 19 de julio.

Que la AGIT, desconociendo todo lo expuesto, señala que… “con base en la citada Resolución Administrativa, el SIN, notificó mediante cédula, el día sábado 29 de junio de 2013, a horas 16:13 a PETROSUR S.R.L. con la Resolución Determinativa Nº 17-00247-13, sujetándose a una de las formas de notificación señaladas en el Art. 83 de la ley 843 y el procedimiento señalado en el Art. 85 de la misma ley”. En base a lo expuesto debe resaltarse el objeto de la Ley 843 es establecer de modo claro el hecho generador para cada impuesto, y no un procedimiento que corresponde dentro de la competencia legal a la Ley 2492, cuyas disposiciones son en cuanto a los plazos, el art. 4.4) de la citada Ley ya expuesta es categórica y no puede ser valorada de modo arbitrario y con interpretaciones que no corresponden, más aún si el art. 83.II de la Ley Nº 2492, dispone la nulidad de las notificaciones que no se ajustan a derecho, debiendo analizarse de modo claro que l fuerza mayor está conceptualizada como desastre natural o caso fortuito, accidente que en este caso no puede atribuirse la responsabilidad a un funcionario cuando hay varios en una función, por lo cual la norma es imperativa al señalar la nulidad de la notificación en función al art. 35 de la Ley Nº 2341, normativa que fue violada con el fallo ahora demandado.

Señaló que en la resolución se estableció que no existe prescripción, ampliando el plazo por la Ley Nº 317 a un plazo de 6 años para la prescripción, sin considerar el hecho acontecido de la notificación, con una interpretación forzada de la prescripción que no valora el art. 59 de la Ley Nº 2492.

Se debe considerar que han transcurrido 4 años y 6 meses, sin a notificación con la Resolución Determinativa Nº 17-00247-13 de 27 junio de 2013, ya que la notificación no es admisible en un día inhábil declarado así por ley y de acuerdo a lo previsto en el art. 20.II de la Ley Nº 2341 y que debido a la inexistencia del mismo, hecho que sin duda demuestra una total inactividad del titular de la acción (SIN), puesto que tenía el lapso de 4años para ejercer su derecho, consecuentemente ingresando a la aplicación preferente de la norma en esta materia el argumento expuesto se halla subsumido a las disposiciones contenidas en el art. 59 de la Ley Nº 2492.

Señaló que el acto generador que dio lugar al hecho generador, de acuerdo a la fiscalización es la gestión 2008, que incluye la aplicación del segundo presupuesto que es el transcurso del tiempo, puesto que el curso de la prescripción aconteció sin que la acción del titular haya sido ejercida de modo correcto.

La realidad del presente recurso, es que las autoridades del SIN, no emitieron del modo debido y en el tiempo previsto la Resolución Determinativa Nº 17-00247-13 de 27 de junio de 2013 y notificaron de manera ilegal en un día inhábil, debiendo de acuerdo al art. 20.II de la Ley Nº 2341, considerarse la diligencia en el siguiente día hábil que sería el 1 de julio de 2013, cuando la Resolución Determinativa había prescrito, en este sentido citó lo previsto en los arts.60 y 62 de la Ley Nº 2492.

Por otro lado, manifestó que se pretende ampliar el periodo de prescripción, cuando la norma establece en efecto una ampliación en la Ley Nº 291 paro a partir del 22 de diciembre de 2012 y para periodos fiscalizados a esa gestión y no otra, por lo tanto, no puede atribuirse que corresponde la ampliación cuando el período fiscalizado es del 2008, por lo que la aplicación del período de prescripción no es admisible y no puede ir al margen de la ley.

Que la omisión de la individualización de los hechos, cuantificación de la misma y la normativa que fundamenta la decisión de la Administración Tributaria, vicia de nulidad la Vista de Cargo, puesto que no se ha realizado una adecuada fundamentación de los aspectos de hecho y de derecho de los reparos observados, en contradicción de lo previsto en el art. 96 del Código Tributaria, limitando el derecho a la defensa, toda vez que no permite conocer al contribuyente de manera correcta los aspectos de hecho y de derecho que respaldaría la posición del SIN, para determinar la existencia de obligaciones impositivas, dejando en estado de indefensión al no valorar en su dimensión la falta de proporción de documentación pertinente, puesto que se debe considerarse lo previsto en los arts. 23, 109, 115 de la CPE.

En lo que respecta al IVA, si bien consideran un crédito fiscal y por ende disminuye el reparo por este impuesto e incide en el IUE, no se considera en su mayoría este crédito fiscal indebidamente depurado y así confirmado por la Autoridad de Impugnación Tributaria, señalando que el SIN, adoptó una línea doctrinal en aplicación de los arts. 4 y 8 de la Ley Nº 843 Texto Ordenado Vigente, 8 del DS 21530, referente a los requisitos que debe cumplir el contribuyente para beneficiarse con el computo del crédito fiscal.

Sin embargo, de la revisión del acto impugnado, las pruebas aportadas en fase de fiscalización y vista de cargo y lo señalado en los recursos, se demostró que la depuración efectuada por el ente fiscal fue indiscriminada y sin contar con los suficientes argumentos para su cometido, lamentablemente la AIT, si bien disminuyo el reparo y su incidencia en el IUE, el mismo no es significativo, pese a que as otras notas fiscales contienen en esencia un mismo procedimiento de adquirir los bienes y servicios, están plasmados en los libros y comprobantes, empero extrañamente algunas si fueron aceptadas y otras no y lo peor es que el justificativo ni siquiera se encuentra fundamentado.

Que las notas fiscales presentadas como crédito fiscal en su momento, tiene relación con la actividad que cumple la empresa demandante, puesto que se presentó documentación suficiente que respalde la apropiación debida de ese crédito, no existe razón fundada para la depuración primero y ahora confirmar por circunstancias ajenas a su voluntad, puesto que se perfeccionó el hecho imponible, situaciones que sirven de justificativo para confirmar esta depuración, pero en muchos casos, sin cumplir con el principio de la averiguación material de los hechos como corresponde, asimismo efectuar un adecuado relevamiento de la información que tiene en su poder, para que de existir depuración, los justificativos sean suficientes.

Que de acuerdo a la prueba, se advierte que se realizó la adquisición tanto de bienes y servicios y que se encuentran plenamente reflejados en las notas fiscales, al igual que el procedimiento de estos dineros expuestos a través de los comprobantes de egreso y también acompañados de la emisión del cheque, correspondiente o finalmente traspasos de cuenta de depósitos, situaciones que si bien han sido advertidas procedieron a la confirmación de la depuración ya con justificativos de la no vinculación con la actividad de la empresa o que no se presentaron respaldos contables suficientes.

En lo que respecta al IUE, sostuvo que, en la resolución impugnada, se señaló que el determinar es lo correcto, en función a los ingresos y egresos de los estados financieros.

Que dado el desconocimiento también de la AIT sobre la gran actividad principal a la que se dedica Petrosur, como es la de servicios de Arquitectura e Ingeniería, instalación de gas natural y todo tipo de actividad relacionada con la explotación de gas natural de uso doméstico, vehicular, comercial, industrial y otros, provisión de mano de obra calificada, entre otros, conforme consta en el Testimonio de Constitución de Sociedad y Ampliación del Objeto Social.

De toda la documentación de descargo adjunta y adjunta en etapa de fiscalización y vista de cargo, además de cumplir con la normativa fiscal, cumple con las prerrogativas de otra normativa que también debe ser acatada como es el Código de Comercio, la LGT, Seguridad Industrial e Higiene, Ley de Pensiones, de esta manera señaló lo previsto en el art. 36 del Código de Comercio y respecto de las obligaciones de llevar contabilidad y analizada la actividad de la empresa demandante, en concordancia con la matrícula de comercio y su registro, se tiene la obligación de llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Código, que debe ser instituida desde el día que se adquiere la calidad de empresario.

En se sentido sostuvo que cuando la Administración Tributaria Menciona que el trabajo realizado, “…el control cruzado físico y por sistema permiten únicamente verificar la información fidedigna de las notas fiscales registradas en el libro de ventas del contribuyente emisor de las facturas de ventas de los periodos de enero a diciembre de 2008 coinciden de forma con la información registrada en los libros IVA, por los que no corresponde validar el crédito fiscal del contribuyente”. Esta declaración por parte de la AT, hace concluir que intencionalmente vulneran la norma vigente, cuando la RND 10-0016-07 y la Ley Nº 843, sobre la legalidad de las facturas autorizadas y otros requisitos, validan los créditos fiscales obtenidos, entonces cual la labor de control, fiscalización, investigación…establecidas en el CTB.

Que el código 2 y 3, referente a gastos en artículos de jardinería, gaseosas, alquileres, pasajes y hospedajes, alimentación, atención médica, subsidios, botellones de agua, alimento para animales, tarjetas telefónicas, es sencillamente el total desconocimiento de la actividad desarrollada por la empresa (constructoras), ya que ese tipo de fiscalización hace pensar que quieren apartarlos de cumplir los derechos y obligaciones de subsistencia humana, anteponiendo la mera recaudación de tributos, sin sustento de documentos necesarios que lo acrediten, más aún en el expediente ARIT 0148/2014, revocan lo establecido por el ente fiscal al haber demostrado el porqué de la vinculación.

1.3 Petitorio.

En base a los argumentos resumidos, solicita se dicte Sentencia Revocando la Resolución AGIT 0010/2015 de 5 enero de 2015, así como el Auto Motivado AGIT-RJ 0010/2015, por ser nula la notificación, estar prescrita la acción de la administración tributaria y en caso de ingresar de ingresar al fondo y percatarse de una depuración indiscriminada sin fundamento y no estar contabilizada lo debido en el caso IUE, deje sin efecto la Resolución impugnada.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Que admitida la demanda por decreto de fs. 82, mediante memorial cursante de fs. 168 a 176, se apersonó Daney David Valdivia Coria, en representación de la Autoridad General de Impugnación Tributaria, en mérito a la Resolución Suprema N° 10933 de 7 de noviembre de 2013 cursante a fs. 166 de obrados; quien luego de exponer los antecedentes administrativos, en tiempo hábil contestó negativamente la demanda, expresando en síntesis lo siguiente:

Sobre las notificaciones en días inhábiles, manifestó que la jurisprudencia confirmó en la línea doctrinal emitida por la instancia jerárquica, convirtiéndola en jurisprudencia, al existir no solo Sentencias Constitucionales al respecto, sino también Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, en este sentido citó la SCP Nº 0229/2014S3 de 8 de diciembre de 2014, puesto que AGIT, falla en estricto derecho y justicia, de tal manera que en el caso citado ut supra, respecto a una acción de amparo constitucional interpuesta en contra de la institución demandada, se emitió la SCP, en la que se determinó, que al sujeto pasivo no estuvo en indefensión, debido a la notificación con la RD…, realizada mediante cédula, el día domingo, …porque dicha notificación cumplió con la finalidad de hacerle conocer la misma.

En el presente aso, el demandante asumió defensa al momento de haber conocido el acto administrativo, vale decir, notificado el día sábado 29 de junio de 2013 a Petrosur SRL., con la RD Nº 17-00247-13, pudo asumir defensa, como sucedió en el caso objeto de análisis.