SE/0179/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA

Sentencia N° 179

Sucre, 24 de julio de 2023

Expediente: 183/2021-C

Demandante: Empresa Unipersonal Gallardo Herrera

Demandado: Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social

Materia: Contencioso

Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez

Pronunciada dentro del proceso Contencioso interpuesto por la Empresa Unipersonal Gallardo Herrera, contra el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social (FPS).

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 950 a 956, interpuesta por la Empresa Unipersonal Gallardo Herrera, contra el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social (FPS); el memorial de subsanación de fs. 960 a 963; el Auto de 7 de octubre de 2021, de fs. 965, que admitió la demanda; la respuesta negativa a la demanda y la reconvención interpuesta por el FPS, de fs. 989 a 1000; el Auto de 4 de abril de 2022, de fs. 1026, que admitió la demanda reconvencional; la respuesta negativa a la demanda reconvencional, de fs. 1029 a 1032; el Decreto de Auto para Sentencia de 11 de enero de 2023, de fs. 1133; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar.

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Demanda.

Mediante memorial de fs. 950 a 956, la Empresa Unipersonal Gallardo Herrera, interpuso demanda contenciosa contra el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social (FPS), argumentando lo siguiente:

Alegó que corresponde la nulidad de notificación con la carta notariada, toda vez que, conforme a la documentación adjunta se evidencia que en fecha 15 de enero de 2020, se hizo presente ante la Notaria de Fe Pública No. 66, a cargo del Dr. Alexis Ángel Angles Mercado, quien a solicitud verbal del Sr. Iber Lee Gonzales Álvarez se constituyó en la Oficina Legal de la Empresa Unipersonal Gallardo -Herrera, documento mediante el cual supuestamente la Resolución del Contrato, manifestando que, técnicamente una Carta Notariada se constituye en un documento extra protocolar mediante el cual el Notario realiza la Comunicación a una tercera persona señalando el lugar, fecha y hora de la Comunicación, al respecto señaló que para la fecha de presentación de la carta notariada el Sr. Iber Lee Gonzáles Álvarez, ya no contaba con contrato dentro del Ministerio de Planificación del Desarrollo, toda vez que, cumplió su contrato en fecha 31 de diciembre de 2019, no existiendo una recontratación por lo que no se puede explicar en qué calidad el Sr. Iber Lee Gonzáles Álvarez se constituyó en la Oficina Notarial y solicitó la Entrega de la Carta Notariada de Resolución de Contrato actuando este señor sin personería, ni mandato expreso en el acto jurídico peor aun no contando con la legitimación activa para apersonarse y solicitar se pueda hacer entrega de la Carta Notariada.

Refirió que la Carta Notariada emitida en fecha 30 de diciembre de 2019, firmada y sellada por el entonces Coordinador General del Programa de Intervenciones Urbanas de Innovación Social (PIUIS) Sr. Iber Lee Gonzales Álvarez, señala como causales de Resolución de Contrato el Incumplimiento en la Ejecución de la Obra para la Rehabilitación y puesta en valor del Inmueble Espacio Cultural Manzana uno Santa Cruz, Incumplimiento en su alcance, objeto y especificaciones Técnicas y la propuesta adjudicada, al haber suspendido totalmente los trabajos sin justificación, por 5 días calendario continuos o diez días calendario discontinuo durante el plazo de ejecución de la obra (diseño y/o construcción), sin autorización escrita de la entidad y por haber incumplido el cronograma de la obra y negligencia reiterada en el cumplimiento de las especificaciones, propuesta adjudicada o instrucciones escritas de la supervisión o la entidad, al respecto se debe de señalar que las causales enunciadas para la Resolución del Contrato son faltas fuera del Contrato conforme lo siguiente:

En cuanto a la causal d), suspensión total de los trabajos sin justificación por 5 días calendario continuos o 10 días discontinuos, durante el plazo de ejecución de la obra sin autorización escrita de la supervisión o la entidad, manifestó que la Empresa Unipersonal Gallardo Herrera en fecha 19 de noviembre de 2019, recibió la nota Sup. SC/MZA1 0019/2019 emitida por la supervisora de Obra mediante la cual señaló que acuerdo a la reunión sostenida entre la dirección del Espacio Cultural Manzana Uno, personal del programa de intervenciones urbanas y su empresa, para la suspensión de las actividades en la planta baja, la supervisión instruyó el retiro de puntales que se encontraban colocados en estas áreas, además de programar y realizar la carpeta de nivelación y el colocado de piso en la planta alta una vez finalicen las exposiciones programadas por el espacio cultural, asimismo, los trabajos a ejecutar debían ser en sectores que no interfieran con las actividades de exposición de las salas en planta baja, por lo que se instruyó que se retire todos los puntuales que estaban colocados en planta baja.

De la misma manera en fecha 20 de noviembre se recibió la nota Sup. SC/MZA1 0020/2019 emitida por la supervisora de Obra mediante la cual se reiteró la nota con

instrucción del día 19 de noviembre de 2019, asimismo, en fecha 20 de noviembre de 2019 se recibió la nota Sup. SC/MZA1 0022/2019 mediante la cual la supervisora de obra Ing. Brenda Fabiola Solís Salvatierra solicitó a la empresa Contratada que no se realice ningún trabajo en planta alta. En fecha 28 de noviembre de 2019 se recibió la nota SC MZA1 0038/2019, mediante la cual se reiteró nuevamente la decisión de no intervenir en planta alta, señalando que cualquier trabajo ejecutado será bajo nuestra entera responsabilidad, en fecha 2 de diciembre de 2019, mediante nota Sup SC MZA1 0044/2019, la supervisión ordenó la reposición de manera inmediata las piezas de las baldosas del área de la plaza, que fueron retiradas para la instalación de los parantes del cerramiento, todo esto con la finalidad de dejar el área en las mismas condiciones en las que se encontraba al inicio de la obra, es decir libre de puntales, andamios, materiales.

Argumentó que, de acuerdo a las notas emitidas por la Supervisora Técnica de la Obra se instruyó el retiro de puntales que se encuentran colocados en estas áreas, además de programar y realizar la carpeta de nivelación y el colocado de piso en la planta alta una vez finalicen las exposiciones programadas por el Espacio Cultural, Asimismo los trabajos a ejecutar debían ser en sectores que no interfieran con las actividades de exposición de las salas en planta baja, por lo que se instruyó que se retire de forma inmediata todos los puntales que estaban colocados en Planta Baja.

Alegó que, conforme las notas descritas se puede corroborar que la Suspensión de trabajos fue a solicitud expresa de la Supervisión de la Obra, esta suspensión fue ordenada para las dos áreas de Intervención es decir Planta Baja y Primer Piso sin que hasta la fecha de Intención de Resolución de Contrato se haya emitido comunicación alguna mediante la cual se ordene continuar con la ejecución de la obra, entonces en qué momento se podría haber continuado con la ejecución de la obra si hubo interferencias en todo momento por parte de la Supervisión de Obra, más aun cuando existe una nota emitida por la Directora Voluntaria de la EJTI STIH, mediante la cual solicitaron la paralización inmediata de la obra, retiro de puntales la salas de exposición, en tanto se contrata otra empresa constructora o se determina los pasos a seguir. Es decir, y al parecer entre la Directora Voluntaria y la Supervisora de Obra ya tenían la intención de ordenar la suspensión de trabajos realizados por la Empresa Constructora.

Esta paralización se encuentra inscrita en el Libro de Órdenes de fecha 30 de noviembre de 2019, las actividades mediante la cual la supervisora de la Obra solicita la paralización de trabajos con el consiguiente retiro de equipos, andamios de la misma manera y conforme a notas adjuntas a la presente demanda en plena ejecución de la obra se realizó exposiciones pendientes programadas por la Fundación Cultural Espacio Cultural Manzana Uno Santa Cruz, por lo que la causal señalada en el inciso d) del Contrato MPD/DGAJ/OB/LLM No. 010/2019, no es evidente, habiendo la Empresa Constructora Gallardo Herrera Cumplido en todo momento con las Cláusulas del Contrato y cualquier suspensión fue en cumplimiento de las órdenes impartidas por la Supervisión de Obra.

En cuanto a la causal f), por incumplimiento injustificado en el cronograma de ejecución de la obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente, señaló que conforme a los antecedentes adjuntos se puede corroborar con el Libro de Órdenes y las notas realizadas por la Ing. Brenda Fabiola Solís Salvatierra en Calidad de Supervisor de la Obra, la misma se encargó de impedir de manera recurrente a la Empresa Unipersonal Gallardo Herrera cumpla con las actividades para la correcta Ejecución de la obra y sobre todo se cumpla dentro del Cronograma programado y establecido incluso antes del inicio de la obra. Conforme a las Cláusulas del Contrato, el mismo debió ser ejecutado en dos fases: a) Elaboración del diseño (según especificaciones Técnicas y aprobación de la Entidad). b) Construcción de la Obra propiamente dicha de acuerdo a las especificaciones técnicas.

Acusó que desde el primer momento la supervisora Arq. Brenda Fabiola Solís Salvatierra Supervisor de Obra, negó sistemáticamente la recepción del diseño, el mismo que fue elaborado conforme a las especificaciones técnicas elaboradas por la Entidad Contratante en el mismo que claramente se señala que el avance de la Obra estaba dividido en 4 Hitos, agregando que, pese a no contar con el pago por el Avance de la Obra el Personal de la Empresa Gallardo - Herrera, continuó con el Hito Nº 2 con la finalidad de cumplir con el avance de obra dentro del cronograma elabora en el Diseño Técnico y conforme a las Especificaciones Técnicas, y conforme a lo señalado líneas arriba cualquier demora en la ejecución se debió a aspecto imputables al contratante quienes solicitaron la suspensión de trabajos que venía encarando la Empresa Constructora.

En cuanto a la causal g), negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones, propuesta adjudicada o instrucciones escritas de la supervisión, señaló que cualquier observación realizada por la Supervisión fue subsanada por la Empresa Constructora, al respecto en el Informe Jurídico MPD/DGAJ/UGJ/INF 850/2019, se señaló como incumplimiento la ejecución del ITEM Provisión y colocado de escalera más muro, al respecto manifestó que la nota de Supervisión SUP SC/MZA.1 0031/2019, de fecha 25 de noviembre de 2019, señaló que se ha verificado la documentación presentada por la empresa debiendo verificarse y corregirse ciertos puntos observados; en ningún momento se señala que existe incumplimiento a una orden emitida por la Supervisión si no se da a conocer observaciones que son entendibles de acuerdo a criterio profesional lo que no constituye una llamada de atención o reiteración a una orden emitida por la supervisión. Respecto al incumplimiento de las Instrucciones Escritas de la Supervisión en lo ateniente al Uso de Firma y Sello en el Libro de Órdenes de fecha 11 de octubre de 2019, nota de Supervisión SUP SC/MZA.1 0013/2019 se dio instrucciones en relación al Uso de Sellos y Firmas en el Libro de Órdenes, es decir, se emitió una instrucción, no se nos llamó la atención o se realizó una reiteración para el uso de los mismos, por lo que no se constituye en una negligencia reiterada en más de 3 oportunidades.

Acusó que el Informe Jurídico señaló que se habría instruido al contratista el Estudio de Suelo correspondiente a la edificación, en relación a este punto señaló que mediante notas de Supervisión SUP SC/MZA.1 0013/2019, de fecha 10 de octubre de 2019, la Supervisión señaló que la Empresa Constructora debe hacer llegar los Resultados del Estudio de Suelos realizado en fecha 25 de septiembre de 2019, es decir, no está realizando una reiteración o conminándole a la presentación del Estudio de Suelo, agregando que en relación a esta causal de Resolución de Contrato se está desvirtuando lo señalado pero el Ministerio de Planificación del Desarrollo en relación a esta causal de Incumplimiento de Contrato y consiguiente Resolución, por lo que al parecer en el informe jurídico trataron de forzar causales de resolución con la única finalidad de que la Empresa Constructora incurra en causales y puedan justificar la negligencia y mala fe en la que incurrió el Contratante.

Alegó que, conforme establece el numeral 21.2.2 invoca la Resolución del Contrato Administrativo Llave En mano MPD/DGAJ/OB-LLM No. 010/2019, por la causal establecida en el inciso a) es decir Por Instrucciones injustificadas emanadas de la Entidad y la Supervisión con conocimiento de la Entidad, para la suspensión en la Ejecución de Obras por más de 30 (treinta) días calendario, toda vez que conforme a las Notas emitidas se puede evidenciar que existió una instrucción injustificada para la paralización de trabajos incurriendo la entidad contratante en la causal establecida en el inc. b) del numeral 21.2.2 no existiendo ninguna nota ni realizando en el Libro de Órdenes instrucción para continuar con los trabajos encomendados por lo que demandó solicitando la resolución Contrato Administrativo Llave En Mano MPD/DGAJ/OB-LLM No. 010/2019, más el pago de daños emergente y lucro cesante.

Finalizó señalando que conforme a las Reglas establecidas en el Art. 275 y siguientes del Código Procesal Civil (CPC) demanda en la Vía Contenciosa la nulidad notificación de resolución de contrato, resolución de contrato, resolución de contrato por causal imputable al contratante más pago de daños y perjuicios, lucro cesante y devolución de garantía de cumplimiento de contrato por un valor de 7% del monto de contrato y

lucro cesante.

Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda y se disponga la nulidad de la Notificación con la Resolución del Contrato Administrativo, y la Resolución del Contrato Administrativo Llave En mano MPD/DGAJ/OB-LLM No. 010/2019, sobre el 20 % del Contrato Total o el monto que su Autoridad determine, más el pago de Daños y Perjuicios y Lucro Cesante, por causales atribuibles a la Entidad Contratante.

Memorial de subsanación.

Mediante memorial de fs. 960 a 963, la Empresa Unipersonal Gallardo Herrera, subsanó lo observado por este Tribunal a través de Decreto de 10 de septiembre de 2021, de fs. 958, argumentando lo siguiente:

Refirió que la solicitud de nulidad de notificación con carta notariada de resolución de contrato; resolución de contrato por incumplimiento por parte de la Entidad contratante con el consiguiente pago de daño emergente y lucro cesante ocasionado por los mismos, fue en base a que, a través de Contrato Administrativo Llave en mano para la Ejecución de la Obra Rehabilitación y Puesta en valor del Inmueble Espacio Cultural Manzana Uno Santa Cruz MPD/DGAJ/OB-LLM No. 010/2019, la Empresa Unipersonal Gallardo Herrera suscribió con el Ministerio de Planificación del Desarrollo un Contrato de Obra para la ejecución de trabajos necesarios para la rehabilitación y puesta en valor del inmueble Espacio Cultural Manzana Uno Santa Cruz, debiendo de realizar los

trabajos de restauración, conservación, consolidación, reposición y acondicionamiento, obra que según contrato debería ser ejecutada en dos fases: a) Elaboración del diseño (según especificaciones Técnicas y aprobación de la ENTIDAD). b) Construcción de la Obra propiamente dicha de acuerdo a las especificaciones técnicas cuyo avance de la obra, se realizó mediante hitos verificables en función del avance de las actividades ejecutadas. Cuya iniciación se dio en fecha 3 de septiembre de 2019, fecha desde la cual se tuvo una serie de impedimentos realizados por la supervisora de obra, quien en todo momento se opuso al cumplimiento del Contrato.

Alegó que conforme al Libro de Órdenes la Supervisora Técnica de la Obra, la supervisión instruyó el retiro de puntales que se encontraban colocados en estas áreas, además de programar y realizar la carpeta de nivelación y el colocado de piso en la planta alta una vez finalicen las exposiciones programadas por el Espacio Cultural. Asimismo los trabajos a ejecutar deben ser en sectores que no interfieran con las actividades de exposición de las salas en planta baja, por lo que se instruyó se retire de forma inmediata todos los puntales que están colocados en Planta Baja, Por lo que, con las notas emitidas, se corrobora que la Suspensión de trabajos fue a solicitud expresa de la supervisión de la obra, toda vez que la Empresa Constructora Gallardo Herrera habría cumplido en todo momento con las Cláusulas del Contrato y cualquier suspensión fue en cumplimiento de las órdenes impartidas por la Supervisión de Obra.

Agregó que en fecha 15 de enero de 2020, se hizo conocer carta notariada solicitada por Sr. Iber Lee Gonzales Álvarez, quien en dicha fecha, no contaba con contrato dentro del Ministerio de Planificación del Desarrollo, habiendo cumplido funciones hasta el 31 de diciembre de 2019, no existiendo una recontratación por lo que no se puede explicar en qué calidad el Sr. Iber Lee Gonzáles Álvarez se constituyó en la Oficina Notarial y solicitó la Entrega de la Carta Notariada de Resolución de Contrato actuando sin personería, ni mandato expreso en el acto jurídico peor aun no contando con la legitimación activa para apersonarse y solicitar se pueda hacer entrega de la Carta Notariada a la empresa Unipersonal Gallardo Herrera.

Indicó que corresponde la calificación de Daño emergente y Lucro Cesante ocasionados por la irregular Resolución de Contrato, toda vez que, el monto del proyecto adjudicado fue de Bs. 938.484,85 y en base a los precios unitarios propuestos, el porcentaje de ganancia planteado fue del 15% del total del proyecto; es decir: Bs. 140.772,73. Por otra parte, la planilla Nº 1, que solo tenía observaciones de forma, y que fue presentada al Ministerio de Planificación, debido a que la supervisora no quiso nunca recibir ninguna documentación, tiene un monto de Bs. 308.604,85. La boleta de garantía de cumplimiento de contrato, que arbitrariamente y fuera de los términos legales, fue ejecutada sin haberse conciliado volúmenes tiene un valor de Bs. 65.700,00. Asimismo, acusó que desde el mes de diciembre de 2019 hasta el mes de octubre de 2021 ya corren 23 meses que no recibieron ningún beneficio del dinero indicado y de acuerdo al código civil Art. 409.- (Interés convencional), debería percibir un interés no mayor al 3% mensual, por lo que, después de desarrollar el detalle de los conceptos y sus montos, indicó que el total Lucro Cesante es por el monto de Bs. 870.481,17. Solicitando se declare probada la demanda.

Admisión.

La demanda fue admitida por Decreto de 7 de octubre de 2021, en el que se ordenó citar a la Entidad demandada mediante comisión judicial.

Excepciones previas.

Por memorial de fs. 983 a 986, previo apersonamiento de Mirian Castro Mallea, en representación del Rodney Cristina Pérez Choque, Directora General Ejecutiva del Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social, formuló excepción de incompetencia y oscuridad, contradicción o imprecisión en la demanda, solicitando se declaren probadas las excepciones planteadas.

Con las excepciones interpuestas se corrió en traslado al demandante, quien pese a la notificación legal no se pronunció al respecto, siendo resuelta la excepción por Auto de 7 de junio de 2022, de fs. 1036 a 1038, declarando improbadas las excepciones previas de incompetencia y de oscuridad, contradicción o imprecisión en la demanda, interpuesta por el FPS, disponiendo proseguir con el trámite del proceso.

Contestación a la Demanda y Reconvención.

Por memorial de fs. 989 a 1000, el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social, a través de sus representantes Juan Carlos Camacho Romano y Mirian Castro Mallea, contestó negativamente a la demanda e interpuso reconvención, conforme los siguientes argumentos:

Señaló que la Supervisión del proyecto, advirtió irregularidades en la ejecución de las obras, conforme a los Informes presentados por la Supervisión, Informe Supervisión Sup. SC/MZA 1. 0027/2019 de 29 de noviembre, Informe Supervisión Sup. SC/MZA 1. Nº 0028/2019, Informe Justificación MPD/UE-PIUIS-INF 00162/2019 de 2 de diciembre de 2019, emitido por la Profesional de Obras Civiles al Coordinador Programas PIUIS, manifestando que, en virtud a los Informes previamente señalados, los cuales, en forma clara y evidente, reflejaron que la Empresa contratista, incurrió en varios actos negligentes que repercutieron en el incumplimiento del plazo para la ejecución de la obra, pese a haber sido conminada a reparar y/o enmendar los errores cometidos, los cuales no fueron oportunamente atendidos.

Alegó que con la documentación de respaldo que avalan las afirmaciones vertidas, en fecha 10 de diciembre del 2019, la Unidad de Gestión Jurídica de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Planificación del Desarrollo, emitió el Informe Jurídico MPD/DGAJ/UGJ-INF 0801/2019, el cual concluyó manifestando que: "De la revisión a los antecedentes y el análisis de la normativa aplicable al presente caso, se concluye que 1. El CONTRATO fue suscrito de acuerdo a las condiciones establecidas en las especificaciones técnicas, conforme al procedimiento previsto en el Reglamento para la Contratación Directa de Obras Llave en Mano y Servicio de Supervisión Técnica del Programa de Intervenciones Urbanas de Innovación Social (PIUIS), aprobado por Resolución Ministerial N° 211 de 25 de julio de 2019, y bajo las previsiones supletorias del Decreto Supremo Nº 0181 de 28 de junio de 2009, de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) y sus modificaciones y Propuesta Adjudicada, que constituyen documentos integrantes del CONTRATO; para la ejecución de la OBRA. 2. En ese contexto, conforme a la evaluación de los antecedentes adjuntos (Libros de Ordenes, Notas de Supervisón Sup. SC/MZA 1-0002/2019; Sup. SC/MZA 1-0013/2019; Sup. SC/MZA 1-0031/2019; Sup SC/MZA 1-0043/2019, Sup. SC/MZA 1 0045/2019; Sup. SC/MZA 1-0046/2019; Sup. SC/MZA 1 0047/2019 y Sup. SC/MZA 1. 0048/2019, asi como el Cronograma de Ejecución y el Reporte Fotográfico) y los Informes Sup. SC/MZA 1.-0027/2019 de 29 de noviembre de 2019, Sup. SC/MZA 1 0028/2019 de 05 de diciembre de 2019, MPD/UE-PIUIS-INF 00162/2019 de 02 de diciembre de 2019 y MPD/UE-PIUIS-INF 00163/2019 de 05 de diciembre de 2019, emitidos por la SUPERVISION y la FISCALIZACIÓN de la OBRA,

respectivamente, se evidencia que el CONTRATISTA incumplió de forma reiterada (más de 3 veces) las instrucciones escritas emitidas por la SUPERVISION en la provisión y colocado de "escalera más muro, el Uso del libro de Órdenes, la presentación de los resultados de Estudio de Suelos, el retraso en el cumplimiento del Cronograma y el Avance Financiero y la suspensión total de los trabajos por cinco (5) días calendario continuos durante el plazo de ejecución de la OBRA sin autorización escrita de la SUPERVISION o la ENTIDAD. Hasta el momento de Evaluación por la SUPERVISION y la FISCALIZACIÓN y los documentos de respaldo adjuntos al trámite, el CONTRATISTA incurrió en incumplimiento de los numerales 21.2.1 y 21.3 de la Cláusula Vigésima Primera, la Cláusula Vigésima Quinta, los numerales 26.1 y 26.3 de la Cláusula Vigésima Sexta; el numeral 31.1 de la Cláusula Trigésima Primera y la Cláusula Trigésima Séptima del CONTRATO, así como las Especificaciones Técnicas y la Propuesta Adjudicada. 4. Corresponde dar curso a la emisión de una nota de comunicación de Intención de Resolución del Contrato, en aplicación a los incisos d)

"Por suspensión total de los trabajos sin justificación, por cinco (5) días calendario continuos durante el plazo de ejecución de la OBRA (diseño y/o construcción, sin autorización escrita de la SUPERVISION o la ENTIDAD" "Por incumplimiento injustificado del Cronograma de ejecución de OBRA sin que el CONTRATISTA adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la OBRA dentro del plazo vigente y g) "Por negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones propuesta adjudicada o instrucciones escritas de la SUPERVISION o la ENTIDAD del numeral 21.2.1 de la Cláusula Vigésima Primera del

CONTRATO, de acuerdo al procedimiento señalado en el numeral 21.3 de la mencionada Cláusula Vigésima Primera del CONTRATO".

Refirió que la información previamente señalada, dio lugar a que en fecha 10 de diciembre del año 2019, se emitiera la Nota CITE: MPD/DGAJ/UGJ-NE 0313/2019, de Comunicación la Intención de Resolución de Contrato, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 21.3 de la cláusula Vigésima Primera del Contrato de 27 de agosto del año 2019, mediante la cual se comunicó a la Empresa Unipersonal Gallardo - Herrera, la Intensión de Resolución de Contrato, por haber concurrido las causales de resolución

de contrato a requerimiento de la Entidad contenidas en los inciso d), f) y g) del numeral 21.2.1 de la Cláusula Vigésima Primera. Diligencia de entrega que fue ejecutada por el Abg. Samuel Pommier Rocha, Notario de Fe Pública N° 55, en fecha 12 de diciembre del año 2019.

Alegó que la actuación señalada, tiene por objeto obligar al contratista reconducir y/o enmendar las tareas que fueron advertidas como erradamente ejecutadas. Por lo que, conforme el numeral 21.3 de la Cláusula Vigésima Primera, el contratista tiene el plazo de quince días para enmendar dichos errores. Sin embargo, el contratista, no actuó en consecuencia, más al contrario, a fin de pretender justificar su inacción, presentó una Nota en la cual manifestó que lo afirmado por la Entidad resulta falso en cuanto a la suspensión total de los trabajos sin justificación por cinco (5) días calendario, toda vez que habría recibido las notas SC MZA1 0022/2019 de 20 de noviembre de 2019, SC MZA1-0038/2019 de 28 de noviembre de 2019 y SC MZA1- 0044/2019 de 02 de diciembre de 2019, por parte de la Supervisión, mismas que refiere, prácticamente le paralizaron los trabajos programados y le hicieron retirar equipos, andamios y puntales,

impidiéndole efectuar cualquier otro trabajo. Ello motivó que soliciten la paralización de actividades a través del Libro de Órdenes el 30 de noviembre de 2019.

Argumentó con referencia a lo manifestado por el contratista, la Nota SUP. SC/MZA 1-0019/2019 de 19 de noviembre de 2019, emitida por la Supervisión, si bien instruyó al retiro de puntales y la suspensión de actividades en la planta baja, no obstante, también ordenó adicionalmente al contratista a continuar con la ejecución de trabajos en la planta alta y a completar los trabajos pendientes en gabinete, lo que no implicó una paralización de trabajos o el retiro de equipos.

Refirió en relación a las notas emitidas por la Supervisión, de la revisión de las mismas se pueden evidenciar que no existieron instrucciones de desmovilización, retiro de equipos, ni una instrucción expresa de paralizar trabajos programados, como manifestó el contratista en su nota G-H/0051/2019 de 17 de diciembre de 2019.

Manifestó, que el contratista no ha presentado prueba alguna que desvirtúe la suspensión de trabajos por cinco (5) días calendarios continuos en la que habría incurrido, y que confirmaron la existencia de la causal de resolución del Contrato

contenida en el inciso d) del numeral 21.2.1 del Contrato.

Indicó que el Informe Sup. SC/MZA 1. 032/2019 de 27 de diciembre de 2019, concluyó que la Empresa CONTRATISTA, durante el periodo comprendido entre el 12 al 26 de

diciembre del año 2019, no efectuó acción alguna para revertir la situación conflictiva en la que se encontraba; por lo que recomendó ejecutar la Garantía de Cumplimiento de Contrato, contenida en la Cláusula Séptima; aplicar la causal de conclusión del contrato contenida en el numeral 21.2 de la Cláusula Vigésima Primera; así como aplicar la multa por morosidad y sus penalidades contenidas en la cláusula Trigésima Tercera, del Contrato MPD/DGAJ/OB-LLM N° 010/2019 de fecha 27 de agosto del

2019.

Señaló que los antecedentes previamente señalados, y la prueba documental que respalda lo manifestado, demuestran que durante la vigencia del Contrato MPD/DGAJ/OB-LLM N° 010/2019 de fecha 27 de agosto del 2019, no existió por parte de la Empresa Contratista, la voluntad de adecuar su trabajo a los términos y condiciones pactados en el señalado contrato. En forma clara e inequívoca, rehusó cumplir las instrucciones impartidas por la Supervisora Técnica de la Obra, quien, conforme lo establecido en el numeral 26.3 de la cláusula Vigésima Sexta.

Argumentó que la Supervisión Técnica, en ejercicio de las facultades conferidas por el Contrato de Obra, ejerció la tarea de control sobre las actividades que la Empresa CONTRATISTA debía realizar. Es por ello que conminó a la empresa a efectuar correcciones, cumplir plazos, ejecutar tareas conforme se hallaba establecido en los planos arquitectónicos; y los establecidos en los Términos de Referencia, y emitió las diferentes llamadas de atención persiguiendo que el contratista enmiende los errores y/o ejecute las tareas para las que se firmó el contrato, y al verificar la inacción del Contratista, recomendó la resolución del Contrato.

La Supervisora, advirtió la existencia de tres causales que motivarían la resolución del contrato, primera causal: suspensión total de los trabajos sin justificación por cinco (5) días calendarios, segunda causal: incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de obra sin que se adopten las medidas necesarias y oportunas para recuperar la demora. tercera causal: negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones, propuesta adjudicada o instrucciones escritas de la supervisión.

Alegó que de acuerdo a lo manifestado, se evidencia, una vez más, que las instrucciones impartidas por parte de la Supervisión no fueron cumplidas por parte del contratista, cumpliéndose de esa manera el presupuesto señalado en el inciso g) del numeral 21.2.1 del Contrato, extremos que permiten evidenciar que la Entidad cumplió con el procedimiento de resolución del Contrato señalado en el numeral 21.3 de la Cláusula Vigésima Primera del contrato, hasta la notificación al contratista con la nota MPD/DGAJ/UGJ-NE 0313/2019 de Intención de Resolución, misma que se encontraba debidamente notariada al momento de su notificación el 12 de diciembre de 2019. En virtud a ello, el 12 de diciembre de 2019 dio inicio el cómputo del término de quince (15) días calendario para que el contratista responda a la nota, subsanando las causales que motivaron la intención de resolución del Contrato.

Indicó que a través de los informes emitidos por la Supervisión Técnica la Fiscalización de la obra, la Entidad evidenció que durante el lapso de los quince (15) días calendario (del 12 al 26 de diciembre), el CONTRATISTA no realizó ninguna acción inmediata y destinada enmendar las fallas, normalizar el desarrollo de los trabajos y continuar normalmente con el Contrato. En virtud a ello, el Informe de MPD/UE-PIUIS-INF 00178/2019 elaborado por la Fiscalización de la Supervisión Sup. SC/MZA 1.- 032/2019 y el Informe Justificación obra, recomendaron proceder con la confirmación de la resolución de Contrato, en aplicación a los procedimientos expresados en el numeral

21.3 de la Cláusula Vigésima Primera del Contrato y se proceda con la ejecución de la Garantía de Cumplimiento de Contrato.

Argumentó que conforme lo descrito precedentemente, en aplicación del segundo parágrafo del numeral 21.3 de la Cláusula Vigésima Primera, en fecha 15 de enero del año 2020, el Abg. Alexis Ángel Ángeles Mercado, a cargo de la Notaria de Fe Pública N° 66 del Distrito Judicial de La Paz, procedió a entregar la Carta Notariada relativa a Comunica Resolución de Contrato, CITE: MPD/DGA/UGJ-NE 0351/2019 de fecha 30 de diciembre del año 2019, la misma que fue dirigida al Señor Casto Alberto Gallardo Herrera, a título de Gerente Propietario de la Empresa Unipersonal GALLARDO-HERRERA; mediante la cual se le comunicó que el Contrato Llave en Mano para la Ejecución de la Obra Rehabilitación y Puesta en Valor del Inmueble Espacio Cultural

Manzana Uno Santa Cruz MPD/DGAJ/OB-LLM N° 010/209 suscrito en fecha 27 de agosto del año 2019, quedó formalmente resuelto, por haber el Contratista incurrido en las causales previstas en los incisos d), f) y g) del numeral 21.2.1 de la Cláusula Vigésima Primera. Así como se le comunicó que de corresponder se le certificarán los montos reembolsables, previa la aprobación del Certificado de Liquidación Final.

Reconvención.

Alegó que, conforme a los siguientes argumentos plantea Reconvención, persiguiendo el pago de Multas devengadas por Morosidad y Penalidades por constituirse en Mora, con el pago de la suma de Bs. 187.696,97 (ciento ochenta y siete mil seiscientos noventa y seis 97/100 bolivianos), suma de dinero proveniente de la imposición de multas por morosidad y penalidades por incumplimiento de plazo para la ejecución del Contrato Llave en mano para la ejecución de la Obra Rehabilitación y Puesta en Valor del Inmueble Espacio Cultural Manzana Uno Santa Cruz, CITE: MPD/DGAJ/OB-LLM N° 010/2019 de fecha 27 de agosto del año 2019; sanción que se halla establecida en la

Cláusula Trigésima tercera del señalado contrato.

Señaló que la multa proviene del incumplimiento del plazo para la ejecución del Hito 1, que debió ser ejecutado en el período comprendido entre el 10 de febrero del 2019 y el día 9 de marzo del 2019; sin embargo, dicha etapa, fue desarrollada dentro del período comprendido entre el 3 de septiembre y el 2 de octubre del año 2019, significando una demora de más de cien (100) días.

Alegó que el segundo parágrafo de la cláusula Tercera del Contrato de Obra, señala expresamente que la obra se ejecutará en dos fases: a) Elaboración de Diseño (según Especificaciones Técnicas y aprobación de la Entidad); y b) Construcción de la Obra propiamente dicha, conforme lo detallado en las Especificaciones Técnicas de la Obra, lo que incluye el equipamiento necesario para la ejecución del proyecto. Asimismo, La Cláusula Trigésima Tercera del Contrato, dispuso que las partes contratantes, una vez suscrito el presente contrato, el Cronograma de ejecución de Obra, será ajustado en función a la fecha establecida de emisión de Orden de Proceder, asimismo señala que, una vez actualizado y aprobado el Cronograma de Ejecución de Obra por el Supervisor y aceptada por la Entidad, constituye un documento fundamental del contrato a los fines del control mensual del Avance de Obra, así como de control del plazo total y cuando corresponda la aplicación de multas.

Argumentó que conforme lo precedentemente señalado, el contratista, al haber suscrito el Contrato de Obra de fecha 27 de agosto del año 2019, en forma clara, precisa y expresa, se sometió a cumplir los plazos estipulados en los Términos de Referencia y la propuesta técnica presentada por el contratista que fue aprobada por la Entidad, por lo que, el contratista tenía la obligación ineludible de dar cumplimiento al plazo para la ejecución de la Construcción de la Obra propiamente dicha; hecho que no ocurrió.

La Planilla de Cálculo de Multa para el Hito 1 elaborado por la Supervisora Técnica de la Obra, en forma clara y precisa, señala que el Hito 1, debió ejecutarse entre el día 10 de febrero y el día 9 de marzo del año 2019, treinta (30) días calendarios; sin embargo, dicho Hito 1, se ejecutó entre el día 10 de marzo del año 2019, y el día 10 de noviembre del año 2019, es decir que dicho Hito 1, fue ejecutado en más de doscientos (200) días, y aun así, dicha etapa no fue recepcionada formalmente por la Entidad, debido a que dicha obra presentó una serie errores que no fueron enmendados por la contratista que derivaron en la Resolución del Contrato por causales atribuibles al contratista.

Petitorio.

En virtud a lo manifestado, solicitó se declare improbada en todas sus partes la demanda contenciosa administrativa incoada por la Empresa Unipersonal GALLARDO

HERRERA representada Casto Alberto Gallardo Herrera en contra del FPS. Asimismo, refirió: “PLANTEO RECOVENCION contra el representante legal de la Empresa HERRERA, en virtud de que como emergencia Unipersonal GALLARDO del contrato suscrito se ha generado multas por morosidad y penalidades, por lo que pedimos: El pago de la suma de Bs. 187.696,97 (CIENTO OCHENTA Y NOVENTA Y SEIS 97/100 SIETE MIL SEISCIENTOS de multas por morosidad y BOLIVIANOS), por concepto penalidades, suma de dinero que debe ser cancelado en las cuentas y Social y sea fiscales del Fondo Nacional de Inversión Productiva dispuesta su ejecución vía sentencia judicial.”

Relación procesal.

Una vez asumido el conocimiento del escrito de demanda, la contestación a la misma, la reconvención planteada y su respectiva contestación, al amparo de los arts. 775 y 777, concordante con el art. 354-1, todos del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), se traba la relación procesal; calificando el proceso como ordinario de hecho; en consecuencia, se abre el término probatorio de 50 días comunes a las partes; ordenando los siguientes puntos a probar.

I. Para la Empresa demandante y reconvenida:

Que, se suscribió el contrato llave en mano entre el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social - FPS y la Empresa Unipersonal "Gallardo Herrera", para la ejecución del proyecto "Rehabilitación y Puesta en Valor del Inmueble Espacio Cultural Manzana Uno Santa Cruz".

Las condiciones o características del proyecto.

El objeto del contrato y si cumplió como Empresa, con las condiciones y/o objeto del mismo.

Quien suspendió la obra y porqué razón.

Qué, porcentaje o grado de avance tuvo la ejecución del proyecto.

Las razones legales que justificarían una nulidad de la notificación de la resolución

de contrato, realizada por parte del FPS.

Que, no incurrió en las causales de resolución de contrato aducidas por el FPS.

Que, el FPS incumplió el contrato, por las causales alegadas en la demanda.

Que el FPS adeuda a la Empresa Unipersonal "Gallardo Herrera", el importe de Bs.

870.481,17 (Ochocientos Setenta Mil Cuatrocientos Ochenta y Uno 17/100 Bolivianos),

por lucro cesante.

Que otro monto adeudaría el FPS, por daños y perjuicios y por qué conceptos.

Que le corresponde la restitución de la garantía del cumplimiento del contrato,

supuestamente ejecutada de manera indebida.

II. Para la entidad demandada y reconvenista:

Todo lo contrario, a los puntos de hecho fijados al demandante.

Que, la Empresa demandante incumplió el contrato.

Que se cumplieron todos los procedimientos para hacer efectiva la resolución de contrato.

Que, el FPS no incurrió en las causales de resolución de contrato planteadas en la demanda.

La falta de acción y derecho del demandante por "excepción de cosa juzgada",

Que la Empresa Unipersonal "Gallardo Herrera" adeuda el importe de Bs. 187.696,97 (Ciento ochenta y siete mil seiscientos noventa y seis 97/100 Bolivianos) por concepto de multas.

Que el FPS, no ocasionó daños y perjuicios y lucro cesante a la Empresa Unipersonal

"Gallardo Herrera", por consiguiente, no se encuentre obligado a pagar ningún importe.

Que la Empresa demandante adeuda una multa para el Hito 1, por haber sido ejecutado con desfase en los tiempos de ejecución que, posteriormente derivaron en la Resolución Contractual.

Esta determinación judicial fue notificada a las partes, quienes no la objetaron, habiendo el FPS presentado memorial con argumentos de defensa sobre puntos de hecho a probar, conforme consta en el escrito de fs. 1050 a 1072; asimismo la Empresa Unipersonal Gallardo Herrera, presentó ratificación de la prueba preconstituída presentada adjunta a la demanda, conforme consta en el memorial de fs. 1073 a 1080.

Vencimiento del plazo probatorio y decreto de Autos.

Vencido el plazo probatorio, se clausuró por Decreto de 18 de noviembre de 2022, de fs. 1083, decretándose Autos para Sentencia mediante decreto de 11 de enero de 2023, cursante a fs. 1133, habiéndose cumplido todos los trámites y formalidades para emitir sentencia.

Prueba presentada.

En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba:

De cargo.

Documental.

El actor, junto al memorial de demanda, como prueba pre constituida, presentó:

Fotocopia del Contrato Llave en Mano para la Ejecución de la Obra Rehabilitación y puesta en valor del inmueble para la ejecución de la Obra Rehabilitación y puesta en valor del Inmueble espacio Cultural Manzana Uno Santa Cruz.

Fotocopias de proceso de contratación del fiscal y supervisor de Obra, Informes de Ejecución de la Obra, Contratos Administrativos e Informes sobre el seguimiento de la Obra del Proyecto de Rehabilitación y puesta en valor del Inmueble espacio Cultural Manzana Uno Santa Cruz, Nota MPD/DGAJ/UGJ-NE 015/2021 de fecha 05 de abril de 2021.

Fotocopia de Certificación emitida por el Ministerio de Planificación del Desarrollo que certifica el periodo en el Sr. iber Lee Gonzales Álvarez, era funcionario del Ministerio de Planificación del desarrollo hasta el 31 de diciembre de 2019.

Fotocopia legalizada de la Carta Notariada.

Fotocopia legalizada del Informe Jurídico MPD/DGAJ-UGJ-INF-850/2019 de fecha 30 de diciembre de 2019.

Fotocopia legalizada del Informe MPD/UE-PIUIS-INF-00178/2019 de fecha 30 de diciembre del año 2019.

Fotocopia Garantía a Primer requerimiento.

Fotocopia Informe Supervisión SUP.SC/MZA 1-032/2019 de fecha 27 de diciembre de 2019

Fotocopia Informe Supervisión Sup/SC MZA 1.- 0028/2019, de fecha 05 de diciembre de 2019, de Recomendación de emisión de Intención de Resolución de Contrato.

Fotocopia Informe MPD/UE/PIUIS-INF 00163/2019 de Justificación para la Intención de Contrato de Obra.

Fotocopia Informe Jurídico MPD, DGAJ/UGJ-INF-0801/2019 de Intención de resolución de Contrato.

Fotocopia de la nota de Fecha 10 de diciembre de 2019 CITE MPD/DGAJ/UGJ-NE0313/2019 de Intención de resolución de Contrato.

Fotocopia de la nota de fecha 17 de diciembre de 2019 mediante la cual se da respuesta a la nota de comunicación de Intención de Contrato.

Fotocopia Legalizada del Libro de Órdenes del proyecto de Rehabilitación y puesta en valor del Inmueble espacio Cultural Manzana Uno- Santa Cruz.

Fotocopia Notas recibidas por la Supervisión.

Fotocopia Notas Enviadas a la Supervisión.

Fotocopia Nota de fecha 5 de diciembre de 2019 de Reclamo de la No recepción de Documentación por parte de la Supervisión.

De descargo y reconvención.

Por su parte el FPS, por memorial de fs. 989 a 1000, presentó:

Fotocopia Libro de Órdenes.