SE/0180/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 180/2014.

FECHA: Sucre, 8 agosto de 2014

EXPEDIENTE N°: 377a/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba S.A. (ELFEC S.A.) contra la Superintendencia General de Regulación Sectorial “SIRESE”

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba S.A. (ELFEC S.A.) contra la Superintendencia General de Regulación Sectorial “SIRESE”, en actual conocimiento del Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 22 a 27, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1388 de 28 de mayo de 2007, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”; la respuesta de fs. 41 a 45; memorial de réplica de fs. 76 a 79 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba S.A. (ELFEC S.A.), representada por Marcelo Ernesto Magariños Revollo, se apersona interponiendo demanda contencioso administrativa, expresando en síntesis, lo siguiente:

Que la Superintendencia General del SIRESE, a tiempo emitir la Resolución Administrativa Nº 1388, basó su decisión en que el inicio de la RET (Revisión Extraordinaria de Tarifas) y su correspondiente alcance, son actos de carácter preparatorio que por si mismos, no causan ningún efecto sobre la empresa, y que la aprobación de las tarifas base son actos definitivos, agregando que la citada resolución, se apoya en el DS Nº 28792 de 12 de julio de 2006, que reglamentó el art. 52 de la Ley Nº 1604 de Electricidad sobre la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, donde en su último considerando, recogiendo la recomendación de los Informes DRJ-084 de 23 de mayo de 2007 y DTE-Nº 009/07 de 25 de abril del mismo año, emitidos por la Dirección de Recursos Jerárquicos y la Dirección Técnica Económica, respectivamente, desestima el recurso jerárquico, por considerar que el acto de instancia - Resolución SSDE 192/2006 de 21 de julio, no constituye un acto administrativo definitivo.

En este sentido, a fin de desvirtuar las mencionadas hipótesis, describe lo que se entiende por resoluciones definitivas, actos administrativos, que tengan carácter equivalente y actos administrativos de carácter preparatorio o de mero trámite que produzcan indefensión, contra los cuales se puede impugnar por la vía recursiva, citando, lo previsto en los artículos 56 y 57 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, así como la doctrina emitida por el jurista español Jesús Gonzáles Pérez, el mexicano Emilio Margáin y el tratadista Guido Tawil, y que adicionalmente, la normatividad boliviana también admite que puede ser objeto de acciones recursivas, los actos de carácter preparatorio o de mero trámite que produzcan indefensión y que la intención del legislador boliviano de ampliar la posibilidad de plantear recursos administrativos contra resoluciones asimilables a las definitivas, es justamente aplicar por otros medios una figura jurídica parecida a la “excepción prejudicial”, que si bien no permite la suspensión en tanto no se dicte una resolución definitiva, si permite impugnar esas resoluciones antes que concluya el proceso.

Agrega que la Resolución SSDE Nº 192/2006 de 21 de julio, tuvo como sustento el Informe DMN 391/2006, que dispuso el inicio del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base, de los periodos 2004-2007, aprobando el alcance de este estudio, para su aplicación y revisión de las empresas distribuidores de energía eléctrica; constituye una resolución asimilable a una resolución definitiva y en consecuencia, se podía haber intentado contra esa resolución el recurso de revocatoria correspondiente, tal como se lo hizo.

Por otra parte, señala que en caso de no considerar la Resolución Nº 192/2006, como asimilable a una definitiva, criterio que no admiten, subsidiariamente, se podría considerar dicha resolución como acto administrativo de carácter preparatorio o de meró trámite, que produjo indefensión a ELFEC S.A.

Que ELFEC S.A., a tiempo de impugnar la Resolución SSDE Nº 192 y el Informe DMN Nº 391, sostuvo que la variación significativa sobre las previsiones de venta de electricidad utilizadas en la última aprobación de las tarifas base, no fueron completos en su análisis y cálculo de la variación significativa y no precisan el detalle de los criterios de cálculo que llevan a la conclusión contenida, que la citada resolución y el informe mencionado, son contrarios y se extralimitan al DS 28792; en efecto, el Informe DMN Nº 391/2006, es contrario al art. 4 de este Decreto Supremo, al determinar un procedimiento de cálculo que establece una corrección al costo total de compra de electricidad con el fin de reflejar pérdidas reconocidas en el Estudio Tarifario, siendo que dicho Decreto Supremo prevé que deben considerarse los valores reales de ingresos por ventas y costo de compra de electricidad y que los numerales 6, 7, 8 y 13. III, sobre el Alcance del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base del art. 3 de la Resolución Nº 192/2006, son contrarios y se extralimitan al Decreto Supremo referido, acotando que los actos administrativos impugnados, violan los principios de transparencia y neutralidad que rige el marco regulatorio.

Manifiesta que, la resolución citada ut supra, constituye una resolución asimilable a una definitiva, ya que predetermina y condiciona de cierto modo el alcance de la Resolución Nº 333/2006, complementada por la Resolución Nº 326 del mismo año, advirtiéndose una serie de errores, vulneraciones y estimaciones no adecuadas y criterios diferentes para realizar el mismo tipo de cálculo y determinación de una tasa de Retorno no correcta; conceptos que se han reiterado a tiempo de aprobar la resolución definitiva en relación a los cargos de consumidores y los cargos por potencia fuera de punta de las tarifas de ELFEC S.A., para su aplicación a partir de su facturación en noviembre de 2006, a tiempo de ratificar las fórmulas de indexación de sus tarifas base y sus correspondientes parámetros y a tiempo de ratificar la fórmula de actualización de las tarifas vigentes a diciembre de 2003.

En este contexto, en el procedimiento de cálculo para determinar la tasa de retorno, se han presentado errores conceptuales, se vulneró el DS 28792 al efectuar una corrección a las compras de electricidad, se realizaron estimaciones de potencia para los retiros de los meses de noviembre y diciembre de 2005, sin considerar la realidad de ELFEC S.A., aplicado entre las empresas distribuidoras, diferentes conceptos y criterios para realizar el mismo tipo de cálculo, lo que constituye vulneración al principio de neutralidad previsto en el art. 3 de la Ley Nº 1604 de Electricidad; que se consideró como diferencia de tasa de retorno el 1.01 %, siendo el valor correcto menor a 1,0 %, omitiendo las razones por las que se produjeron las circunstancias de hecho previstas en el art. 52 de la citada ley y el art. 4 del DS 28792, constituyendo la Resolución Nº 192/2006, un acto ilegal y arbitrario que ha generado a ELFEC S.A., una total y completa indefensión.

Señala que esa resolución, estableció el “inicio de la RET y su correspondiente alcance”, fue parte del proceso de determinación de las nuevas tarifas base, que dieron como resultado la aprobación de las mismas, causando daño a ELFEC S.A., ya que recogieron y reprodujeron arbitrariamente el concepto de “variación significativa”, como fundamento de la Resolución Nº 333/2006, complementada por la Resolución Nº 326 del mismo año.

Asimismo, el impugnar actos administrativos que tienen carácter equivalente, o subsidiariamente actos preparatorios de mero trámite que causan indefensión, no da lugar a que no culmine el proceso con la emisión de un acto administrativo definitivo, ni que impida la continuación del procedimiento de la RET y que su inicio y correspondiente alcance, constituye un acto preparatorio que tiene carácter equivalente a uno definitivo, o subsidiariamente, un acto preparatorio o de mero trámite que causa indefensión sino se lo impugna a través de los recursos revocatorio y jerárquico.

En base a estos argumentos, solicita que el Tribunal Supremo de Justicia dicte sentencia, anulando la Resolución Nº 1388, por lesionar y perjudicar los intereses de la empresa demandante y además, se reponga actuados hasta el momento en que el Superintendente General del SIRESE, emita nueva resolución administrativa fallando sobre el fondo del recurso jerárquico.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda mediante Auto Supremo Nº 053/2008 (fs. 37), se corrió traslado y citado a la autoridad demandada, se apersona Efraín Oscar Duran Sanjinés, en representación del SIRESE, quien en tiempo hábil, por memorial de fs. 41 a 45, responde en forma negativa la demanda, en base a los argumentos de hecho y de derecho que se sintetizan a continuación:

Que ELFEC S.A., asegura que la Resolución SSDE Nº 192/2006 de 21 de julio, constituye una resolución asimilable a una definitiva; que el acto administrativo impugnado es de carácter preparatorio que produjo indefensión, posición que sustentan en el art. 57 de la Ley Nº 2341; aclara que la intención del legislador boliviano de ampliar la posibilidad de plantear recursos administrativos contra resoluciones asimilables a las definitivas, es justamente aplicar por otros medios, una figura jurídica parecida a la “excepción prejudicial”, que si bien no permite la suspensión del proceso mientras no se dicte la resolución definitiva, sí permite impugnar éstas resoluciones antes que concluya el proceso.

Ante esta posición, es preciso analizar si la Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET) del periodo 2004-2007 y la determinación de su alcance contemplados en la RA Nº 192/2006, constituye un acto administrativo definitivo, citando para tal efecto lo previsto en los arts. 3, 4, 5, y 7 del DS Nº 28792 de 12 de julio de 2006, que reglamenta el art. 52 de la Ley Nº 1604 de Electricidad de 21 de diciembre de 1994, relativos a la revisión extraordinaria de tarifas base, variación de las ventas de electricidad, inicio del proceso de revisión extraordinaria de tarifas y aprobación de nuevas tarifas base.

En este sentido señala que la RA Nº 192/2006, que dispuso el inicio del proceso de la RET y aprobó el alcance de esta revisión para Electropaz, Elfec y Elfeo por el periodo tarifario 2004-2007, debe ser entendida como parte el procedimiento administrativo previo que tendrá como resultado final la determinación y aprobación de las nuevas tarifas base para su aplicación desde el momento de su vigencia hasta el final del periodo tarifario de acuerdo al DS Nº 28792.

Que el inicio de la RET y su alcance, constituyen una medida preparatoria en la fase que precede a la emisión del acto administrativo definitivo de cálculo de las tarifas base, de donde se establece que su inicio y aprobación de su alcance, reviste el carácter de actividad o medida preparatoria, señalando al respecto lo previsto en los arts. 56 y 57 de la Ley de Procedimiento Administrativo que establece que la medida preparatoria de inicio de la RET y su correspondiente alcance, no tienen la calidad de resolución definitiva, toda vez que este acto es parte del proceso de determinación de las nuevas tarifas base, que tendrá como resultado final su aprobación, en cuyo momento se podrán interponer contra ésta, los recursos que le franquea la ley, por tratarse de un acto administrativo de carácter definitivo y que en el caso presente la RA Nº 192/2006, constituye un acto de carácter preparatorio y no puede ser considerado como definitivo, por consiguiente no es susceptible de ser impugnado mediante los recursos de revocatoria y jerárquico, por ser actos preparatorios o de meró tramite, que inician el proceso de revisión extraordinaria de tarifas, manifestando que no se ha producido indefensión, pues ELFEC S.A., podrá dentro del correspondiente proceso, interponer los recursos que considere conveniente.

Concluye solicitando se dicte sentencia declarando improbada la demanda, con costas.

Aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 71, fue formulada la réplica que cursa a fs. 76 a 79, reiterando sus fundamentos, no habiendo la entidad demandada presentado su dúplica conforme consta por decreto de fs. 83; decretándose “Autos para Sentencia”.

CONSIDERANDO III: Que de la revisión de antecedentes procesales, se tiene que:

La Superintendencia de Electricidad, emitió el Informe DMN Nº 391/2006 de 20 de julio de 2006, conforme consta a fs. 1 a 8 del anexo Nº 1, donde se concluye y recomienda que como resultado de la aplicación de lo previsto en el art. 4 del DS Nº 28792 se determina la existencia de variaciones significativas respecto de las previsiones de venta de electricidad, utilizadas en la última aprobación de tarifas base de las empresas Distribuidoras: Electricidad de La Paz S.A. (ELECTROPAZ), Cooperativa Rural de Electrificación Ltda. (CRE), Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba S.A. (ELFEC), y Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro S.A. (ELFEO).

En virtud a lo expuesto, en cumplimiento del art. 5 del DS Nº 28792, corresponde a la Superintendencia de Electricidad disponer el inicio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base de las referidas empresas y establecer el alcance del estudio correspondiente.

En cumplimento a esta recomendación, mediante Resolución SSDE Nº 192/2006 de 21 de julio de 2006 de fs. 9 a 10 de antecedentes, el Superintendente de Electricidad, resolvió disponer el inicio del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base correspondiente al periodo 2004-2007 de las empresas distribuidoras de electricidad, entre las que se encontraba la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba S.A. (ELFEC), aprobando también el documento “Alcance para el Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base”, incluido como Anexo de dicha resolución, para su aplicación en la realización de los estudios de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base de las citadas empresas distribuidoras de electricidad.

Que por memorial de 28 de julio de 2006 cursante a fs. 40-41, ELFEC S.A., solicita aclaratoria y complementación de la Resolución Nº 192/2006, misma que fu complementada mediante Resolución SSDE Nº 209/2006 de 8 de agosto de 2006 cursante a fs. 239 a 240.

Posteriormente, el 21 de agosto de 2006 a fs. 261-275, ELFEC S.A., interpuso recurso de revocatoria contra las Resoluciones Nos. 192 y 209, ambas de 2006, las cuales fueron resueltas por el SIRESE, mediante Resolución Nº 277/2006 de 2 de octubre de 2006 (fs. 330 a 351 del anexo 2), rechazando el recurso de revocatoria y confirmando en todas sus partes los actos administrativos impugnados.

Interpuesto el recurso jerárquico en fecha 20 de octubre de 2006 por ELFEC S.A., (fs. 373 a 383), fue admitido por el SIRESE mediante decreto de 16 de noviembre de 2006 cursante a fs. 433.

En este sentido, la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”, emitió la Resolución Administrativa Nº 1388 de 28 de mayo de 2007 (fs. 676 a 681) en la que resolvió desestimar entre otros, el recurso jerárquico interpuesto por la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba S.A. (ELFEC), contra la Resolución SSDE Nº 277/2006 de 2 de octubre de 2006, dictada por el Superintendente de Electricidad.

CONSIDERANDO IV: Que en virtud a la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10. I de la ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia de 23 de diciembre de 2011, en concordancia a lo previsto en los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, según la veracidad o no del reclamo planteado, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa frente a los argumentos expuestos por el demandante y, realizar el control judicial de legalidad sobre actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”.

Que de la compulsa de los antecedentes de emisión de la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes hechos:

El objeto de la presente controversia radica en determinar si el inicio de la Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET), del periodo 2004-2007 y la determinación del alcance correspondiente, previsto en la RD Nº 192/2006, constituye un acto administrativo definitivo o un acto provisional o de mero trámite.

Al respecto, en primer lugar, comenzaremos indicando, dentro de esa esfera doctrinal, qué se entiende por acto administrativo, acto administrativo preparatorio y acto administrativo definitivo.