SE/0181/2011

SALA PLENA

SENTENCIA: 181/2011.

EXP. N°: 2/2006

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES Raúl Fernández Solíz en representación de la empresa Unipersonal Distribuidora de GLP " Bill Gas" c/ SIRESE.

FECHA: Sucre, primero de julio de dos mil once.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por Raúl Fernández Soliz en representación de la empresa Unipersonal Distribuidora de Gas Licuado de Petróleo GLP "Bill Gas" en contra de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial impugnado la Resolución Administrativa Nº 947 de 3 octubre de 2005.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 24 a 26, la respuesta de fojas 54 a 56 vuelta, los antecedentes de emisión de la resolución impugnada; y,

CONSIDERANDO I: Que en la presente demanda el representante legal de la empresa demandante impugna la Resolución Administrativa Nº 947 de 3 octubre de 2005 pronunciada por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, señalando que el 2 de diciembre de 2004, la Superintendencia de Hidrocarburos emitió la Resolución SSDH Nº 1229/2004 en contra de Distribuidora de Gas Licuado de Petróleo GLP "Bill Gas" en la que formuló cargos por su presunta responsabilidad en la alteración de la cantidad de gas licuado potable (GLP) comercializado y por haber incurrido en la previsión del artículo 74 inciso b) del Reglamento para la Construcción y Operación de Plantas Distribuidoras de Gas Licuado de Petróleo en Garrafas aprobado mediante Decreto Supremo Nº 24721, a los fines de que en el plazo de 10 días hábiles administrativos a contar de su notificación presente descargos y pruebas en su poder.

Que durante el proceso administrativo, "Bill Gas" aclaró que: a) el hecho que incide en el bajo peso de la garrafa se debe a la ampliación de la vida útil del cilindro de garrafa de 10 a 15 años; b) que al momento de la intervención del camión no se detectó la violación de los precintos de seguridad de las garrafas; por tanto, sería inaudito admitir que se hubiera manipulado las garrafas para alterar el peso de su comercialización y c) en el momento de la intervención del camión, las garrafas observadas no pertenecían a la empresa porque no comercializa productos de Repsol. A pesar de estas aclaraciones, el 31 de marzo de 2005, se declaró probado el cargo por la infracción, el cual fue confirmado tanto en el recurso de revocatoria como en el jerárquico.

Fundamentó su demanda señalando que la Resolución 0657/2005 de la Superintendencia de Hidrocarburos, hace mención a un informe técnico ODEC 0101/2004 de 9 de diciembre de 2004, con el que jamás fue notificado, vulnerándose así sus derechos al no tener conocimiento del contenido de dicho informe.

Añadió que si bien el cargo fue denominado como "alteración de la cantidad de GLP comercializado" en realidad se refiere a la alteración por la empresa o sus personeros de haber utilizado algún medio para alterar el peso, lo que se constituye en una acusación directa; sin embargo, en ninguna parte de la resolución se estableció que fueron el distribuidor o personeros quienes alteraron la cantidad del GLP pues la misma Superintendencia admitió que no hubo violación del precinto de seguridad pero a pesar de ello, declaró probado el cargo, contraviniendo el inciso d) del artículo 4 de la Ley 2341.

Según la planilla de inspección de la Superintendencia, las garrafas tenían menor peso al establecido por la Superintendencia de Hidrocarburos y puntualizó que en el Reglamento para la Construcción y Operación de Plantas Distribuidoras no existe en ningún artículo previsión alguna que sancione como infracción la comercialización con menor peso al establecido y que únicamente prevé la alteración de la cantidad del GLP comercializado y que en su caso, nunca se demostró la participación directa del distribuidor, ni cuál fue el medio o cuándo se hubiera alterado el peso.

Añadió que en el punto tres del segundo considerando de la Resolución Administrativa 0647/2005 se le imputó la falsificación de precintos y tapones, acusación directa que no fue probada. En el punto 11 se indicó que no era necesario sorprenderlos para considerar la existencia de un delito fragrante, lo cual es inaudito porque de acuerdo a la norma todo acto administrativo debe basarse en preceptos legales vigentes y en hechos, conductas y circunstancias que la causen, además se basa en la verdad material y no en la verdad formal. En el punto 12 de la misma resolución se menciona que el hecho de que uno de los vehículos no fuera mencionado en la resolución urgente es irrelevante. En el punto 19 de la Resolución 0647/2005 de 18 de mayo de 2005, se afirmó que la empresa comercializaba gas licuado de petróleo con peso menor al establecido, lo que confirma que no se alteró el peso para la comercialización.

Añadió que el recurso de alzada no fue resuelto en el plazo establecido por ley.

En el segundo considerando de la Resolución Administrativa Nº 947 de 3 de octubre de 2005, se indicó claramente que el informe ODEC 101/2004 recomendó iniciar un proceso de investigación contra la empresa por comercialización con peso menor al establecido conforme dispone el artículo 74 inciso b), del Decreto Supremo 24721, entonces no podía sancionarse por una infracción que no está estipulada y que recién fue incluida en el Decreto Supremo 28380 del 5 de octubre de 2005, que modificó el artículo 74 del Decreto Supremo 24721, aspectos que no fueron considerados por la Superintendencia General ni como atenuantes, pues confirmó las resoluciones impugnadas sin hacer ninguna valoración y averiguación de las condiciones de la verdad material del hecho irregular.

Por lo precedentemente expuesto y habiendo demostrado que su empresa no es la autora directa del hecho investigado, pidió se dicte sentencia declarando procedente su demanda y anulando la resolución impugnada.

CONSIDERANDO II: Que citado el Superintendente General del SIRESE, éste se apersonó al proceso y respondió con los siguientes argumentos:

Que Distribuidora "Bill Gas" sostiene que la Superintendencia al dictar la Resolución Administrativa SSDH Nº 371/2005 de 24 de marzo de 2005, vulneró el principio de legalidad y no analizó las pruebas acompañadas al expediente.

Que siendo que el principio de legalidad se traduce en la exigencia de que la actuación de la administración se realice de conformidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurídico, "Bill Gas" no estableció ni fundamentó cuáles fueron las normas que infringidas o de qué manera la Superintendencia vulneró dicho principio, por lo que su fundamento carece de sustento legal, lo que a su vez evidencia que la Superintendencia aplicó la normativa sectorial vigente y fundamentó sus decisiones a través de las resoluciones que fueron emitidas previa compulsa cabal de las circunstancias de hecho y de derecho en busca de la verdad material.

En cuanto a la afirmación de que no se analizaron las pruebas acompañadas, señaló que la Superintendencia en defensa de los usuarios, realizó una inspección a los camiones que transportaban las garrafas transportadas por "Bill Gas" e inició un proceso de investigación conforme a lo establecido en el Capítulo III del Título III del Decreto Supremo 27172, y formuló cargos. Posteriormente, emitió el informe técnico que estableció que los camiones de "Bill Gas" contenían garrafas con peso menor al establecido en el Reglamento al que se adjuntó planillas de inspección de camiones distribuidores, diagnóstico de las garrafas decomisadas y fotografía y que debe considerarse que la denuncia presentada por "Bill Gas" contra el chofer del camión, no desvirtúa la responsabilidad de la empresa porque de acuerdo lo señalado por el artículo 56 del Reglamento, el GLP comercializado debe mantener la calidad y cantidad establecidas antes de proceder a la venta de las garrafas a los consumidores finales y que "Bill Gas" no presentó prueba que acredite que hubiera efectuado algún reclamo a sus proveedores.

La empresa demandante sostiene que la Resolución Administrativa 647/20005 hace referencia a un informe técnico ODEC 0101/2004 de 9 de diciembre de 2004 del cual no tiene conocimiento puesto que no la notificaron, al respecto hizo notar que las medidas preparatorias de los actos administrativos entre las que se encuentran las peticiones de los interesados, los informes, los dictámenes, las comprobaciones preliminares no producen efectos jurídicos, solo son presupuestos de la decisión administrativa por lo que no es requisito su notificación porque no pueden ser impugnadas, añadiendo que ese informe y las planillas de inspección son parte del expediente al cual tuvo acceso el administrado durante el proceso.

La demandante también sostiene que no existe norma que prevea como infracción la distribución de GLP en garrafas con menor peso al establecido y que este hecho es distinto a la infracción por la alteración de la cantidad de GLP, de lo que resulta evidente que la forma de control de la cantidad de GLP comercializado es a través del peso del producto, lo que permite determinar si el distribuidor de GLP en garrafas está comercializando o no el producto dentro de los parámetros establecidos por Ley y más allá de las diferencias semánticas aludidas por la empresa demandante, resulta cierto y evidente que "Bill Gas" alteró la cantidad de GLP comercializado, al haberse establecido en las inspecciones realizadas por la Superintendencia que el peso del producto distribuido era menor al establecido por Ley.

Que es pertinente precisar que la Superintendencia de Hidrocarburos aplicó correctamente la sanción de cancelación de la licencia de operaciones de "Bill Gas", porque de acuerdo a la normativa, existió reincidencia desde la fecha que se impuso la primera sanción, pues mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 0206/2004 de 5 de marzo de 2004, se impuso una primera sanción a "Bill Gas" por comercializar garrafas con menor peso al establecido habiendo incurrido nuevamente en la misma infracción el 26 de agosto de 2004 y el 2 de diciembre de 2004, reincidencias que ocurrieron en el transcurso de un año computable desde la fecha de la primera sanción.

Con estos fundamentos, solicitó se pronuncie sentencia declarando improbada la demanda y sea con costas.

CONSIDERANDO III: Que por la naturaleza del proceso contencioso-administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante y teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde al Supremo Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE.

CONSIDERANDO IV: Que en el caso de autos la controversia radica en que la empresa demandante considera inaplicable la sanción de cancelación de su licencia de operaciones en razón de que las Superintendencias de Hidrocarburos y General del SIRESE, obraron con exceso al no existir previsión legal que sancione la comercialización de garrafas de GLP con menor peso al establecido, además de que no fue notificada con un informe técnico; que la resolución impugnada no cumplió con el principio de la verdad material; vulneró el principio de legalidad y no analizó las pruebas acompañadas al expediente.

De la compulsa de antecedentes, se evidencia que "Bill Gas", se dedicaba a la comercialización de garrafas de GLP en la ciudad de Cochabamba y culminado proceso administrativo correspondiente, mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 1229/2004 de 2 diciembre de 2004 emitida por el Superintendente Hidrocarburos a.i, se formularon cargos en su contra por ser la supuesta responsable de alterar la cantidad del GLP comercializado en garrafas, en infracción de la previsión contenida en el artículo 74 del Reglamento para la Construcción y Operación de Plantas de Distribución de GLP aprobado mediante Decreto Supremo Nº 24721.

Mediante Resolución Administrativa Nº SSDH Nº 0371/2004 de 25 de marzo de 2004, declaró probado el cargo formulado el 2 de diciembre de 2004 y al tratarse de la tercera reincidencia de la empresa unipersonal denominada Distribuidora de GLP "Bill Gas", en la acción prevista en el inciso 9) del articulo 74 del Reglamento para la Construcción y Operación de Plantas Distribución de GLP en Garrafas, dispuso la cancelación de su licencia de operaciones.

Contra esa resolución, "Bill Gas" interpuso el recurso de alzada, conocido y rechazado por el Superintendente Interino de Hidrocarburos a través de Resolución Administrativa Nº SSDH Nº 0647/2004 de 18 de mayo de 2005, la cual fue confirmada por el Superintendente General del SIRESE conforme se evidencia de la resolución impugnada en el presente proceso, ante cuya confirmación "Bill Gas" interpuso demanda Contenciosa Administrativa, de cuyo análisis se tiene:

En relación a la observación de falta de notificación a "Bill Gas" con el informe técnico ODEC0101/2004 de 9 de diciembre de 2004, debe aclararse que de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo, artículo 48, los informes internos emitidos por las instituciones de control se constituyen en meros actos de carácter preparatorio y facultativo que se juzguen necesarios por la autoridad para dictar una resolución, a no ser que sean obligatorios por disposiciones legales, no obligando necesariamente a la autoridad administrativa a resolver conforme a ellos; de lo que se advierte que estos informes son una forma de tramitación de proceso que coadyuvan a la elaboración de la resolución correspondiente, pero que no gozan de impugnabilidad ni recurribilidad de acuerdo a lo señalado en el artículo 57 de la Ley de Procedimiento Administrativo que a la letra señala: .....no proceden recursos administrativos contra los actos de carácter preparatorio o de mero tramite, salvo que se trate de actos que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión, evidenciándose que este informe solo fue un acto preparatorio el cual no precisaba ser notificado en forma obligatoria, además que estuvo en conocimiento de la parte demandante en todo el proceso administrativo.