SE/0182/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 182/2013.

EXP. N°: 11/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por Total E&P Bolivia, Sucursal Bolivia (TEPB) c/ Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial

FECHA: Sucre, dieciséis de mayo de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la empresa Total E&P Bolivia, Sucursal Bolivia (TEPB) en el que impugna la Resolución Administrativa Nº 1202 pronunciada el 05 de octubre de 2006 por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, actual Ministro de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 42 a 50; la contestación del Superintendente General del SIRESE de fs. 85 a 90; réplica de fs. 94 a 101; dúplica que cursa a fs. 104; apersonamiento de los representantes legales del Ministro de Hidrocarburos y Energía que cursa a fs. 153; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada y:

CONSIDERANDO I: Que José Antonio Criales E., en representación legal de la empresa TEPB solicita que este Tribunal Supremo de Justicia, declare probada su demanda y se declaren nulas la Resolución Administrativa Nº 1202 emitida el 5 de octubre de 2006 por la Superintendencia General del SIRESE, la Resolución Administrativa SSDH 0173/2006 de 8 de febrero de 2006 y el Auto de 8 de noviembre de 2005, ambos de la Superintendencia de Hidrocarburos, al efecto, señala lo siguiente:

1. Que el 5 de octubre de 2005, el Poder Ejecutivo emitió el DS. 28381, confiriendo facultades a la Superintendencia de Hidrocarburos con el propósito de que vele por el abastecimiento de Gas Licuado de Petróleo GLP y productos deficitarios de hidrocarburos al mercado interno. A ese efecto, el art. 2 de la indicada norma reglamentaria, dispuso que esa Superintendencia, instruya a las empresas productoras la construcción de plantas de proceso (plantas de extracción de licuables en campos de producción) a objeto de producir mayores volúmenes de GLP. Por su parte, el art. 3 de la misma norma, ordenó que la empresa se inscribiera en el Libro de Registro Nacional de Empresas a cargo de la Superintendencia de Hidrocarburos.

2. Con ese antecedente, la Superintendencia de Hidrocarburos emitió el Auto de 8 de noviembre de 2005, instruyendo a EFPB y otras, la presentación de un proyecto de ingeniería básica y el cronograma para la construcción de una planta de proceso en un plazo de noventa días calendario, acto administrativo contra el que planteó recurso de revocatoria que fue desestimado por la Superintendencia con Resolución Administrativa SSDH 0173/2006, lo que motivó la interposición del recurso jerárquico que fue conocido y resuelto por la Superintendencia General del SIRESE, que mediante Resolución Administrativa 1202, desatendió los argumentos expuestos por TEPB y se limitó a evaluar negativamente algunos de los aspectos del presente caso y no consideró todos los aspectos jurídicos.

3. Reservándose el derecho de impugnar mediante la acción constitucional correspondiente, señala que el DS. 28381 de 5 de octubre es inconstitucional porque se atribuyó a la Superintendencia de Hidrocarburos una competencia que no emana de la ley usurpándose funciones que corresponden al Órgano Legislativo, afectándose derechos de propiedad privada porque ilegalmente considera que las empresas que realicen actividades de hidrocarburos estarían obligadas a desembolsar grandes cantidades de dinero de su patrimonio para emprender la construcción de plantas de proceso sin que hayan tenido previamente la intención de realizar tales proyectos. El art. 22 de la Constitución Política del Estado (1967), garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo.

4. Acusa la nulidad del Auto de 8 de noviembre de 2005, pues carece de los elementos esenciales del acto administrativo cuales son la competencia, la causa, el objeto, el procedimiento y la finalidad y que el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo sanciona con nulidad de pleno derecho.

Agrega que el Auto de 8 de noviembre es nulo de pleno derecho porque es contrario a la Constitución Política del Estado por la usurpación de funciones del Poder Ejecutivo, que también ejerció una potestad que no emana de la norma constitucional y porque vulneró la garantía constitucional sobre la propiedad privada y además, desconoció la primacía normativa de la CPE.

El indicado auto al exigir que TEPB elabore y presente gratuitamente un proyecto de ingeniería básica sobre una planta de remarcable complejidad y absorbiendo todos los costos relacionados, implica que el Estado trasladó su responsabilidad de mantener el abastecimiento de GLP en el mercado interno y al margen de la inconstitucionalidad de la norma referida, pretende imponer a las empresas afectadas por sus disposiciones una onerosa carga en violación al art. 5 de la Constitución Política del Estado que no reconoce ningún género de servidumbre y que nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin su previo consentimiento y justa retribución, a lo que se añade que la regulación de la actividad de explotación no ha sido atribuida a la Superintendencia de Hidrocarburos, motivo que de por sí solo justifica la actuación sin competencia de esa entidad.

A ello se añade, que el Auto de 8 de noviembre carece de objeto lícito porque pretende imponer de forma totalmente ilegal una obligación onerosa de provisión de la ingeniería básica de una planta de proceso en desmedro de su patrimonio y además, dicho acto administrativo ha prescindido del procedimiento establecido porque el propio DS. 28381, previene la existencia de un Reglamento que debe ser emitido previamente a la instrucción de construcción de nuevas plantas de proceso por la Superintendencia de Hidrocarburos, pues el cuarto párrafo del art. 2, determina que la instrucción debe ser emitida conforme a reglamento que entre otras disposiciones, debe garantizar una tasa de retorno razonable de su inversión.

Por otra parte, apuntaron que el Auto de 8 de noviembre es inaplicable a TEPB, porque la empresa no es productora de GLP, tampoco propietaria de plantas de GLP y no se dedica a la actividad de producción de GLP.

5. Acusaron también, la improcedencia de la inscripción en el Libro de Registro Nacional de Empresas, porque en la Resolución Administrativa SD 690/2005 de 17 de mayo de 2005, se menciona que la Superintendencia de Hidrocarburos tiene la atribución contenida en la Ley SIRESE de otorgar concesiones, licencias y autorizaciones, dejando presumir que el registro en el libro mencionado podría constituir el otorgamiento de algún derecho de naturaleza concesional de parte del Estado a las empresas para que éstas ejerzan alguna actividad de hidrocarburos; sin embargo, no se conocen los alcances, efectos ni implicaciones del registro en el Libro de Registro Nacional de Empresas a cargo de la Superintendencia de Hidrocarburos, en esas condiciones, no se puede proceder con el registro instruido y a tal efecto, hizo constar que la demanda se extiende a la impugnación de tal instrucción, mientras no se aclare por lo menos en vía reglamentaria los efectos legales de la inscripción y que en este punto, reproducen todos los argumentos de derecho expuestos en sus recursos de revocatoria y jerárquico.

Concluye solicitando se declare probada la demanda y en su mérito, se declaren nulas la Resolución Administrativa 1202 de 5 de octubre de 2006 emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), la Resolución Administrativa SSDH 0173/2006 de 8 de febrero de 2006 de la Superintendencia de Hidrocarburos y el Auto de 8 de noviembre de 2005, así como de otras normas, resoluciones, disposiciones, formularios y requerimientos que tengan por objeto o pretendan imponer las disposiciones de los actos administrativos ya detallados.

CONSIDERANDO II: Que ante esa demanda, el Superintendente General del SIRESE, mediante memorial presentado el 28 de mayo de 2007 (fs. 85 a 90), se apersona al proceso y contesta negativamente la demanda señalando que la Superintendencia General del SIRESE al dictar la Resolución Administrativa 1202, se pronunció únicamente sobre la legalidad de los actos administrativos recurridos (Auto de 8 de noviembre de 2005 y la Resolución SSDH 0173/2006 de 8 de febrero de 2006 y segundo, que el DS. 28321 no fue recurrido administrativamente ni fue demandado judicialmente en los plazos perentorios para recurrir, además si la empresa demandante considera que esa norma es inconstitucional, el ordenamiento jurídico le confiere los recursos constitucionales pertinentes.

Que el Auto de 8 de noviembre de 2005, ha sido dictado por la Superintendencia de Hidrocarburos, quien se limitó a instruir en lo pertinente, que TEPB presente un proyecto de ingeniería básica y un cronograma para la construcción de una planta de proceso o planta de extracción de GLP y que ese proyecto se adecue a los requisitos técnicos establecidos en el DS. 25502, además que la empresa se registre en el Libro de Registro Nacional de Empresas.

Añade que el art. 2 del DS. 28381, atribuye a la Superintendencia de Hidrocarburos la facultad de instruir a las empresas productoras de GLP que construyan plantas de procesos (plantas de extracción de licuables en campos de producción) con la finalidad de producir mayores volúmenes de GLP, plantas para cubrir la demanda del mercado interno, de modo que al dictar el Auto de 8 de noviembre de 2005, actuó conforme a derecho porque se instruyó la presentación de proyectos de ingeniería básica y los correspondientes cronogramas para la construcción de un planta de proceso, entendiéndose que la Superintendencia, ordena la presentación de los documentos bajo la premisa de que serían considerados en el momento en el que se adopte la decisión de construirlas; es decir, que es un acto preparatorio de una decisión que se iba a adoptar posteriormente de acuerdo a lo previsto por el art. 2 del DS. 28381, por tanto, fue ejercido en el marco de la competencia otorgada legalmente en mérito a lo dispuesto por el art. 5 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Los arts. 9, 10. d) y complementariamente el art. 25. a), i) y j) de la Ley de Hidrocarburos son claros en cuanto a que es deber del Estado establecer la política hidrocarburífera del país, así como la continuidad del servicio de las actividades petroleras y los derechos de los consumidores, demostrándose que la instrucción contenida en el Auto de 8 de noviembre de 2005, confirmada en la RA 0173/2006 fue dictada en mérito a lo previsto en el art. 5 de la Ley 2341, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2 del DS. 28381 y en el marco de las atribuciones establecidas por los incisos a) y k) del art. 10 de la Ley SIRESE y por lo dispuesto en el art. 25. j) de la Ley de Hidrocarburos.

Aclara que no se prescinde del procedimiento establecido, porque el texto del art. 2 del DS. 28381 es claro al señalar: “…La Superintendencia de Hidrocarburos podrá instruir a las empresas productoras de GLP de Plantas, construir plantas de proceso (plantas de extracción de licuables en campos de producción) a objeto de producir mayores volúmenes de GLP de Plantas con el fin de cubrir la demanda del mercado interno conforme a Reglamento, la misma que deberá garantizar una tasa de retorno razonable de su inversión”, concluyéndose que no se regula un procedimiento sino que establece una atribución.

De la revisión de la documentación cursante en el expediente administrativo, se evidencia que en los contratos de riesgo compartido suscritos entre Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos y la Empresa Petrolera Andina y Petrobrás Bolivia S.A., para el bloque San Antonio (fs. 195 a 266), la participación inicial de cada empresa era del 50% cada una, Petrobrás vendió el 30% de su 50% a la TEPB. Aclara que los contratos fueron suscritos para la exploración, explotación y comercialización de hidrocarburos en el área de contrato, de modo que la Superintendencia efectuó una evaluación técnica que estableció que el gas natural proveniente de los campos de San Alberto y San Antonio, tiene altos componentes de propano y butano y que son susceptibles de extraerse con la finalidad de producir GLP para abastecer el mercado interno.

El informe DRU 0196/2005 de 8 de noviembre de 2005 (fs. 1 a 10), señala que las empresas REPSOL, ANDINA, CHACO y PETROBRAS ENERGÍA son empresas productoras de GLP de plantas. También señala que entre los campos con potencial de extracción de GLP se encuentran San Alberto y San Antonio, siendo Andina copropietaria de esos campos. El citado informe recomienda que en aplicación del DS. 28381, se instruya a las empresas productoras de GLP, presentar proyectos para la construcción de nuevas plantas de proceso, a objeto de extraer los excedentes licuables que actualmente se están enviando en los gasoductos de exportación de acuerdo al potencial de extracción de GLP del campo San Antonio.

Aclara que se trata de proyectos para la construcción de una sola planta de extracción de GLP para cada bloque, que sería parte del conjunto de elementos que conforman la operación de los bloques San Alberto y San Antonio, donde participan tres empresas de manera integral, por lo que no es razonable que una sola empresa realice el proyecto de la planta de extracción de GLP como una isla dentro de la operación integral de los campos.

En cuanto al alegato formulado por la demandante referente a la concurrencia previa de un Reglamento que asegure sus inversiones, señala que de la lectura de la disposición reglamentaria contenida en el art. 2 del DS. 28138 y del acto administrativo recurrido, se establece que el objeto de la referida norma es normar las condicionantes requeridas para la construcción de las plantas de extracción de licuables, cuya instalación es relevante puesto que tiene la finalidad de cubrir la demanda de GLP en el mercado interno, por lo tanto, la finalidad del reglamento aprobado por DS. 25502 no es regular los aspectos operativos que hacen a la tasa de retorno prevista en la misma disposición reglamentaria, y que el acto administrativo se limita a instruir la presentación del proyecto de ingeniería básica y un cronograma de ejecución para fines de evaluación.

En función de la normativa vigente, una vez que la Superintendencia evalúe la conveniencia y factibilidad de los diversos estudios técnicos presentados por las empresas, si considera que se han cumplido con las condicionantes contenidas en el art. 2 del DS. 28381, procederá a instruir la construcción de una planta de procesos, para lo cual deberá prever el cumplimiento de lo dispuesto por la citada disposición reglamentaria en lo referente a la tasa de retorno.

Como se puede advertir, la instrucción contenida en el citado auto, no genera ninguna carga ni agravio que pueda ser recurrido al no existir una infracción al ordenamiento jurídico administrativo en el sector hidrocarburos, puesto que la obligación de registro se encuentra legalmente establecida, por lo que la Superintendencia al exigir que las empresas cumplan con esa obligación legal, únicamente está ejerciendo la atribución legal precedentemente señalada.

Concluye solicitando se dicte sentencia declarando improbada la demanda, con costas.

Que formulada la réplica de fs. 94 a 101 y dúplica de fs. 104, se dictó autos para sentencia, siendo relevante mencionar que la empresa demandante, con memorial de fs. 107, formula desistimiento del proceso, el cual no fue aceptado por la Superintendencia General del SIRESE, habiéndose dispuesto, mediante providencia de fs. 135, la continuación del proceso.

Resuelta mediante Auto Supremo Nº 140/2008 de 21 de mayo la solicitud de suspensión de los efectos de la resolución impugnada, a fs. 140 cursa el decreto de autos, que ha dado lugar al sorteo de la causa, que en consecuencia, se pasa a resolver.

CONSIDERANDO: Que en autos, la empresa demandante cuestiona la validez jurídica del Auto de 8 de noviembre de 2005 porque en su concepto éste carece de los requisitos esenciales señalados por el art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo, por otra parte, cuestiona la inaplicabilidad de dicho acto administrativo porque no es empresa productora de GLP y considera que la obligación de inscribirse en el Libro de Registro Nacional de Empresas es improcedente.

De la revisión de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada en el presente proceso, se evidencia que la Superintendencia de Hidrocarburos, dictó el Auto de 8 de noviembre de 2005, en cuyo artículo primero, instruyó a las empresas Petrolera Andina S.A., Petrobrás Bolivia S.A. y Total Exploration Producción Bolivia Sucursal Bolivia presentar a esa Superintendencia en el plazo de noventa días, “el Proyecto de Ingeniería Básica y el cronograma para la construcción de una planta de proceso” (planta de extracción de GLP), tomando en consideración la producción de los campos San Alberto y San Antonio y la proyección de la demanda.

El artículo tercero, ordenó a las empresas Petrolera Andina S.A. y Total Exploration Producción Bolivia Sucursal Bolivia registrarse en el Libro Nacional de Empresas a cargo de la Superintendencia de Hidrocarburos.

En la parte considerativa o motivación de la decisión, resulta relevante mencionar que la Superintendencia de Hidrocarburos, en consideración a la oferta y a la demanda de Gas Licuado de Petróleo (GLP), efectuó un cálculo a un plazo de cinco años, habiendo concluido que en la proyección del incremento en la demanda debía preverse el consiguiente incremento de la producción, actividad que hacía necesario extraer los excedentes de licuables que en ese momento se enviaban en los gasoductos de exportación, de acuerdo al potencial de extracción de GLP de los campos en los que varias empresas, entre ellas TEPB –ahora demandante– se encontraban produciendo, habiéndose hecho constar que las empresas Andina, Petrobrás y TEPB eran coproductoras en los campos de San Alberto y San Antonio.

El antecedente legal inmediato de la referida instrucción, es el DS. Nº 28381 de 5 de octubre de 2005, cuyo artículo primero señala: “Objeto. El presente Decreto Supremo tiene por objeto establecer facultades a favor de la Superintendencia de Hidrocarburos, con el fin de velar por el abastecimiento de Gas Licuado de Petróleo -GLP y productos deficitarios de hidrocarburos al mercado interno”.

El artículo segundo, denominado “Facultad”, faculta a la Superintendencia de Hidrocarburos instruir a todas las empresas de refinación de hidrocarburos: a) la operación de sus instalaciones a su máxima capacidad y optimizar la producción de productos deficitarios; b) la adecuación inmediata y utilización de su capacidad inactiva a los fines de maximizar la producción de los referidos productos deficitarios; c) instruir a todas las empresas productoras de GLP de Plantas, que sus actuales y nuevas plantas de proceso (plantas de extracción de licuables en campos de producción) maximicen su producción para cubrir la demanda insatisfecha de GLP en todo el país; d) instruir a las empresas productoras de GLP de Plantas, construir plantas de proceso (plantas de extracción de licuables en campos de producción) a objeto de producir mayores volúmenes de GLP de Plantas con el fin de cubrir la demanda del mercado interno, conforme a Reglamento, la misma que deberá garantizar una tasa de retorno razonable de su inversión.

Respecto a dicho acto administrativo y sus requisitos esenciales se efectúan las siguientes consideraciones: