SE/0183/2012

SALA PLENA

SENTENCIA: 183/2012.

EXP. N°: 290/2006.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa As de Corazon c/ Ministerio de Salud Y Deportes

FECHA: Sucre, Dieciocho de Julio de dos mil doce.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la empresa As de Corazón o As de Corazones, representado por María Elisa Linares Gutiérrez, impugna la Resolución Nº 007/2006 pronunciada el 22 de mayo de 2006 por la Ministra de Salud y Deportes.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 34 a 37, la rectificación de fs. 42, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO: Que en memorial de demanda, la representante legal de la empresa As de Corazón señala que el año 2001, se constituyó la empresa unipersonal As de Corazón o As de Corazones, con capital boliviano con la finalidad de proporcionar al mercado de entretenimiento y juego, una opción innovadora en juegos electrónicos y cuyo funcionamiento fue autorizado por la Resolución Administrativa 055/04 de 1 de septiembre de 2004, que estableció el pago, a favor de la Lotería Nacional del 15% sobre el ingreso bruto (ingreso a caja y/o máquina, menos el valor de canjes o premios entregados), que además se constituyó en una norma con la que la Administración proporcionó un instrumento de beneficio recíproco, ya que por una parte, fueron regulados por la Lotería Nacional y se había encontrado una definición para aplicar el ingreso bruto previsto en el Decreto Supremo 24446 y por otra, la Administración tenía acceso irrestricto e ilimitado a sus instalaciones para efectuar inspecciones y recibía el ingreso acordado.

Sin embargo el 27 de octubre de 2005, mediante una ilegal comunicación que vulnera los artículos 33-III y IV de la Ley de Procedimiento Administrativo y 38 Decreto Supremo 27113, se les envió la Resolución Administrativa 019/2005 que aprobó un texto extensamente denominado Reglamento Específico para otorgar Licencias Temporales y/o Eventuales para Sorteos, Rifas, Promociones Empresariales, Máquinas de Distracción para Adultos y otros Juegos de Lotería y que fue emitido sin considerar que la Lotería Nacional tiene exclusivamente facultades para autorizar, supervisar, fiscalizar, controlar y regular el funcionamiento de juegos de lotería y que su empresa no se encuentra dentro de dicha regulación, porque se dedica a los juegos electrónicos, que no entran en ninguna definición de juegos de lotería.

En el supuesto caso de que, por un momento, aceptaran que se encontraran en el ámbito de aplicación de dicho reglamento, tampoco serían alcanzados por sus efectos, porque desde mucho antes de su publicación, la empresa cuenta con una licencia que define el alcance y condiciones de su actividad, lo contrario significaría una violación flagrante al principio de seguridad jurídica e irretroactividad de la ley.

Analizando la verdadera intención de la Lotería, concluyó señalando que en el fondo sólo se trata de dinero, porque el artículo 13 del Reglamento establece de manera contraria a su licencia, el porcentaje del 15% sobre el ingreso bruto, sin deducir la cantidad de premios o canjes entregado, lo cual es inaceptable por absurdo.

El 28 de noviembre de 2005, presentaron recurso de revocatoria contra la Resolución de Directorio 019/2005 y 46 días después de lo que establece la ley 2341, fueron notificados con la Resolución de Directorio 028/05 de 15 de diciembre de 2005 que desestimó el recurso porque el poder de representación no contenía facultad expresa para interponer recursos administrativos y no se encontraba registrado en FUNDEMPRESA, sin que se hubiera considerado que su poder contenía facultad expresa para apersonarse ante la Lotería Nacional y cumplía con el registro exigido. Por su parte el art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo indica que si el recurso no reúne los requisitos legales, la Administración debe requerir al interesado que subsane las observaciones en un plazo de cinco días, bajo alternativa de desestimar el recurso. También acusó la vulneración del artículo 17 de la misma disposición legal que obliga a la Administración a dictar resolución expresa en todos los procedimientos, cualquiera sea su forma de iniciación. Aclara que las resoluciones que resolvieron los recursos de revocatoria y jerárquico, les fueron notificadas fuera del plazo previsto por el artículo 33 de la Ley 2341.

El 2 de diciembre de 2006, presentaron recurso jerárquico contra la Resolución de Directorio 028/05 pero fueron ingratamente sorprendidos, cuando el 1 de junio, fueron notificados con la Resolución 007/2006 de 22 de mayo, confirmatoria de la anterior y no emite pronunciamiento alguno respecto al asunto sometido a su competencia, con lo que se les denegó el intento por obtener de la Administración Pública una respuesta de fondo, fundamentada y legalmente consistente, quebrantando el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Por lo expuesto solicita que se declare probada su demanda.

CONSIDERANDO: Que admitida la demanda y citada la autoridad recurrida, mediante memorial de fs. 123 a 127, se apersonó Vladimir Constancio Borda Sosa, alegando representación legal por la señora Nila Heredia Miranda, Ministra de Salud y Deportes; habiéndose dispuesto mediante providencia de fs. 128, que adecuara el poder adjunto a su contestación y acreditara su personería, orden que incumplida, motivó la declaratoria de rebeldía de la autoridad demandada como se acredita de fs. 140. Finalmente, purgada la rebeldía se aceptó el apersonamiento y se dispuso que la entidad demandada asuma defensa en el estado en que se encontraba el proceso, habiéndose dictado autos para sentencia el 8 de octubre de 2007 (fs 159).

Que el acto administrativo impugnado en el presente proceso se encuentra contenido en la Resolución Nº 007/2006 pronunciada el 22 de mayo de 2006 por la Ministra de Salud y Deportes, que determinó confirmar en todas sus partes la Resolución de Directorio Nº 028/2005, que el 15 de diciembre de 2005, desestimó el recurso de revocatoria presentado y declaró subsistente la Resolución Administrativa Nº 019/05 de 27 de septiembre de 2005 que aprobó el Reglamento Específico para otorgar Licencias Temporales y/o Eventuales para Sorteos, Rifas, Promociones Empresariales, Máquinas de Distracción para Adultos.

Que el objeto de la presente controversia se centra en dos aspectos:

El rechazo del recurso de revocatoria debido a que el poder de representación no contenía facultad expresa para interponer recursos administrativos y no se encontraba registrado en FUNDEMPRESA, sin haberse permitido a la empresa demandante, subsanar las observaciones conforme a lo previsto por el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Que además, se ha privado a la empresa demandante de conocer un pronunciamiento expreso respecto a su pretensión, vulnerándose así el artículo 17 de la misma disposición legal.

Que las resoluciones que resolvieron los recursos de revocatoria y jerárquico fueron notificadas fuera del plazo previsto por el artículo 33 de la Ley 2341.

Es necesario considerar que el principio de informalismo, consagrado por el artículo 4-j) de la Ley de Procedimiento Administrativo, consiste en que la inobservancia de exigencias formales no esenciales por parte del administrado y que pueden ser cumplidas posteriormente, podrán ser excusadas sin que pueda interrumpirse el procedimiento administrativo, norma que es concordante con el artículo 43 de la misma disposición legal, que permite a la Administración requerir en el plazo de cinco días, se subsanen las deficiencias o se acompañen los documentos necesarios, bajo apercibimiento de tenerse como desistida la solicitud.

El informalismo a favor del administrado significa que en sede administrativa las reclamaciones no están sometidas a formalidades precisas debiendo interpretarse su contenido con espíritu de benignidad siempre a favor de los recurrentes para evitar que por defecto de forma, dejen de tramitarse recursos erróneamente calificados. La razón de este principio se encuentra en que los consumidores y particulares, actúan en una gran mayoría sin patrocinio de letrado y sin posibilidad alguna de dominar los procedimientos, lo que ocasiona que efectúen presentaciones que no reúnen las formalidades consiguientes; sin embargo, dicho principio no puede ser invocado por los concesionarios o licenciatarios de poderes económicos monopólicos otorgados por el Estado, no al menos como si fueran usuarios.

El artículo 13 de la Ley de Procedimiento Administrativo señala que, toda persona que formule solicitudes a la Administración Pública podrá actuar por sí o por medio de su representante o mandatario debidamente acreditado, quien deberá exhibir poder notariado para todas las actuaciones administrativas, norma de la que se concluye que la actuación por mandato, requiere ineludiblemente de la presentación del documento que acredite tal representación, concluyéndose en consecuencia, que al constituirse en un requisito esencial no puede ser subsanado posteriormente.

Ahora bien, de la revisión del Testimonio Nº 406/2004 de 27 de septiembre de 2004, que cursa de fs. 14 a 16, se evidencia que si bien, la señora Leila Sandy Ossio-Asbún, propietaria de la empresa As de Corazón otorgó poder a favor de Marcelo Gerardo Asbún Malky, con facultad expresa para "consentir o apelar resoluciones y realizar más actos que fueran necesarios", dicho contrato de mandato, no fue inscrito en FUNDEMPRESA, contraviniéndose así los artículos 29-5, 73 en su párrafos segundo y tercero y 76 del Código de Comercio, concluyéndose en consecuencia, que al haberse rechazado el recurso de revocatoria y el jerárquico con este fundamento el Ministerio de Salud y Deportes actuó correctamente.