SE/0185/2011

SALA PLENA

SENTENCIA: 185/2011.

EXP. N°: 53/2006

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES Empresa Minera Unificada S.A. (EMUSA) c/ Superintendencia Tributaria General

FECHA: Sucre, primero de julio de dos mil once.

VISTOS EN SALA PLENA:La demanda contencioso-administrativa de fojas 69 a 75, la respuesta de fojas 111 a 113, la réplica y dúplica, los antecedentes administrativos, la normativa legal aplicable; y

CONSIDERANDO: Que, por memorial de fojas 69 a 75 y en mérito a la fotocopia legalizada del Testimonio de Poder Nº 34/94 de fojas 17-25, se apersona Luis Miguel Angel Mercado Rocabado en representación legal de la Empresa Minera Unificada S.A. (EMUSA) e interpone demanda contencioso-administrativa impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0171/2005 de 4 de Noviembre de 2005, demanda que la dirige contra la Superintendencia Tributaria General, argumentando lo que sigue.

Como antecedentes, refiere que en 2004 presentó una Solicitud de Devolución Impositiva (SDI), sujeto a verificación posterior, requiriendo la devolución del Impuesto al Valor Agregado (IVA) por exportaciones realizadas en los períodos fiscales Enero y Febrero de 2003.

Que a consecuencia de la verificación posterior de las SDI, GRACO La Paz emitió la Resolución Administrativa Nº 15-6-0001-05 de 21 de Enero de 2005, estableciendo un reparo por Bs. 93.825.- por IVA indebidamente devuelto, Bs. 6.535.- por mantenimiento de valor y Bs. 3.967.- por intereses al 13 de diciembre de 2004.

Dicho reparo comprendía tres conceptos; 1) compras o gastos no vinculados con la actividad exportadora; 2) servicios de transporte no respaldados con notas fiscales; y 3) cuatro facturas emitidas por la Empresa "Panamerican Silver", de las que los números 16, 18 y 19 fueron emitidas por concepto de canon de alquiler o usufructo del derecho a explotar el yacimiento minero San Vicente. Indica que con relación a estas tres facturas la Administración Tributaria, realizando un análisis incorrecto, consideró que las mismas habrían sido emitidas por entrega de material por parte de EMUSA a Panamerican Silver S.A. y al no constituir dicha operación una venta o prestación de servicios, no estaría alcanzada por el IVA, por lo que no correspondía su facturación.

Recurrida de alzada dicha Resolución Administrativa ante la Superintendencia Tributaria Regional La Paz, ésta dictó la Resolución STR/LPA/RA Nº 0097/2005 en la que resolvió revocar parcialmente la resolución recurrida, dejando sin efecto la restitución de Bs. 51.796.- y manteniendo firme la restitución de Bs. 42.028.-, indebidamente devuelto por el IVA correspondiente a los períodos Enero y Febrero 2003, en una deducción errónea y sin análisis profundo del contrato de Prestación de Servicios suscrito entre EMUSA y Panamerican Silver S.A.

Contra esta resolución -dice- la administración Tributaria interpuso recurso jerárquico ante la Superintendencia Tributaria General, instancia ante la que EMUSA ratificó los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Sin embargo, esa Superintendencia General, al igual que la Regional, no realizó un estudio minucioso de los documentos que presentó como prueba en el recurso de alzada y emitió la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0171/05 confirmando la Resolución de alzada.

En los fundamentos de derecho, la empresa demandante afirma que en 1º de diciembre de 2001 Panamerican Silver (Bolivia) S.A. suscribió un contrato de aparente prestación de servicios con EMUSA y que el alcance del servicio (de EMUSA) se refería a: 1) Realizar pruebas metalúrgicas piloto y en su caso explotar a su costo; 2) Transportar el material; 3) Procesar en la Planta de Chilcobija; y 4) Comercializar los concentrados. La remuneración por el servicio se pactó en base a tres alternativas, la que resulte mayor, contenidas en la Cláusula Sexta del Contrato. No obstante -sostiene- como canon de arrendamiento o usufructo del derecho de explotar el yacimiento minero de San Vicente, EMUSA se comprometió a pagar a Panamerican Silver S.A. la suma de $us. 13.000.- mensual; en ese entendido el concepto por el cual Panamerican Silver S.A. emitió las facturas observadas corresponden a un "canon de arrendamiento" pagado por EMUSA a fin de tener derecho de explotación del yacimiento minero San Vicente y en ese sentido se consideró y contabilizó el pago de aquél monto

En conclusión -sostiene- la Resolución de Recurso Jerárquico, motivo del proceso, no ha sido fundamentado conforme la realidad económica y el propio alcance del contrato y más bien fue plasmada en un entendimiento errado del contrato, malentendiéndose el alcance de la cláusula sexta y entender que existe una entrega de producto monetizado, cuando en realidad aún no exista monto positivo a entregar, EMUSA debe cancelar indefectiblemente la suma de $us. 39.000.- trimestralmente, por lo que no es correcto entender dicho pago como monetización sino como el pago del derecho de explotación.

Finaliza la demanda solicitando que, evidenciada la lesión causada por el acto administrativo impugnado al haberse dejado de lado el análisis del verdadero concepto por el que fueron emitidas las facturas observadas por la Administración Tributaria en la Resolución Administrativa Nº 15-6-0001-05, se pronuncie sentencia declarando probada la demanda, revocando en parte la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0171/2005, viabilizando la devolución impositiva del crédito fiscal contenido en las facturas depuradas.

CONSIDERANDO: Que, admitida la demanda mediante decreto de fojas 85, luego de ser subsanada la observación de fojas 77, es corrida en traslado a la autoridad demandada por el término de ley quien por memorial de fojas 111 a 113 la responde negativamente, empero hace especial énfasis en que el demandante nunca impugnó legalmente la Resolución del Recurso de Alzada dejando precluir su derecho, puesto que habiéndose notificado aquella Resolución a las partes el día miércoles 13 de julio de 2005, de conformidad a lo establecido por los artículos 143 y 144 del Código Tributario (Ley 2492) la fecha límite para la interposición del recurso jerárquico fue el día 2 de agosto de 2005, pero la empresa demandante se "adhirió" al recurso jerárquico interpuesto por la Administración Tributaria mediante memorial presentado en 29 de agosto de 2005, es decir extemporáneamente, circunstancia que en la Resolución jerárquica (en el numeral IV.3.2.) se hizo constar, estableciendo que la presentación del recurso jerárquico por parte EMUSA se la hizo con 27 días fuera del plazo, razón por la que se determinó no atender ese recurso; y que lo mismo ocurrió con la presentación de sus alegatos, los que no fueron admitidos por estar presentados seis días después del plazo previsto, contraviniendo lo previsto por los artículos 16, 21 y 30 del Decreto Supremo 27350 concordantes con los artículos 206, 210-II y 219-d) de la Ley 3092.

En consecuencia -concluye- por su negligencia el contribuyente no ejerció sus derechos dentro de los plazos perentorios establecidos en el Decreto Supremo 27350 y la Ley 3092, dejándolos precluir.

Finaliza la contestación solicitando se declare improbada la demanda contencioso- administrativa y en consecuencia se mantenga firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0171/2005 de 04 de Noviembre de 2005.

CONSIDERANDO:Que, así expuestos los fundamentos de la demanda, reconociendo expresamente la competencia de este Tribunal Supremo conforme lo establecido por los artículos 779 del Código de Procedimiento Civil, 55-10) de la Ley de Organización Judicial y 118-7 de la Constitución Política del Estado vigente a momento de la interposición de la demanda que nos ocupa, tomando en cuenta que el proceso contencioso administrativo es un juicio de puro derecho dirigido a verificar la correcta aplicación de la ley en los actos y resoluciones de la administración, en el caso por la Superintendencia Tributaria General, corresponde ingresar a la resolución de la causa.

En ese entendido, analizando y compulsando los antecedentes administrativos, los argumentos expuestos por EMUSA en la demanda y por la Superintendencia demandada en su respuesta, arribamos a las siguientes conclusiones:

En primer término, comenzaremos refiriéndonos a lo argumentado por la autoridad demandada en su respuesta a la demanda, en la que afirma que le empresa demandante dejó precluir su derecho al recurso jerárquico al haberlo interpuesto éste fuera del término establecido por el artículo 144 del Código Tributario.

En ese entendido, de la revisión de los Anexos 1º y 2º que contienen el trámite corrido ante la Superintendencia Tributaria Regional - La Paz, se tiene que la Resolución del Recurso de Alzada STR/LPZ/RA 0097/2005 fue pronunciada en fecha 8 de julio de 2005 (fojas 228 a 235), notificándose con la misma, tanto a EMUSA como a la Administración Tributaria, en 13 de Julio de 2005 (fojas 236), por lo que, de acuerdo a lo establecido por el artículo 144 del Código Tributario (Ley 2492), las partes tenían el plazo de 20 días improrrogables para interponer Recurso Jerárquico ante el Superintendente Tributario Regional, computables a partir de la notificación con la respectiva Resolución, que vencía el día 2 de agosto para ambas.

Luego, la Administración Tributaria presentó su recurso jerárquico en 2 de Agosto (fojas 238-240), es decir el último día del plazo establecido por el citado artículo 144, siendo admitido mediante Auto de 11 de Agosto (fojas 243).

Una vez remitido dicho recurso a la Superintendencia Tributaria General (fojas 245) y radicado el trámite en ella (fojas 247), la empresa demandante presentó un memorial por el que se apersonó y "adhirió" al recurso jerárquico interpuesto por la Administración Tributaria (fojas 303-304), memorial que fue presentado en fecha 29 de Agosto de 2005 (fojas 303), es decir cuando hubieron transcurrido 47 días de notificada la empresa con la Resolución de Alzada y 27 días de haberse vencido el plazo improrrogable de 20 días señalados para la interposición de dicho recurso.

Advertida esta circunstancia, la Superintendencia Tributaria General al emitir la Resolución que ahora se impugna y cuyo original cursa a fojas 349-361 del 2º Anexo, en el penúltimo párrafo de la Fundamentación Técnica Jurídica (Num. IV.3.2.viii), de manera expresa manifestó: "En cuanto al memorial de adhesión al Recurso Jerárquico, presentado por "EMUSA", siendo que la Ley 2492 (CTB), en su articulo 144 establece el plazo de veinte (20) días computables desde la notificación con la Resolución de Alzada, para la presentación de los respectivos Recursos Jerárquicos, y siendo que "EMUSA" presentó su recurso extemporáneamente en 29 de agosto de 2005, es decir 27 días fuera del plazo, no corresponde ser atendido".

Al ser así, la Superintendencia demandada al pronunciar la Resolución que ahora se impugna, sólo emitió pronunciamiento sobre los fundamentos expuestos en el recurso jerárquico formulado por la Administración Tributaria y no sobre lo argumentado por EMUSA en el memorial de "adhesión" al recurso jerárquico de aquélla, referido exclusivamente a la depuración de las facturas números 16, 18 y 19 que fueron emitidas por Panamerican Silver S.A. en su favor.

Ahora bien, no habiéndose emitido ningún pronunciamiento por parte de la Superintendencia Tributaria General respecto de lo argumentado en el recurso jerárquico formulado por EMUSA -por su presentación extemporánea- y siendo que la demanda contencioso-administrativa que nos ocupa se fundamenta precisamente en aquél, es decir en la depuración de las facturas números 16, 18 y 19 emitidas por la empresa Panamerican Silver S.A. a favor de EMUSA, queda en evidencia que la empresa demandante ha fundamentado la demanda contencioso-administrativa en una cuestión que no fue objeto de pronunciamiento ni resolución por parte de la entidad demandada y, como lógica consecuencia, este Tribunal no puede pronunciarse sobre aquellos aspectos que no fueron resueltos en la Resolución Jerárquica impugnada.