SE/0185/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 185/2015.

FECHA: Sucre, 19 de mayo de 2015.

EXPEDIENTE: 197/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Interconexión Eléctrica ISA BOLIVIA S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Interconexión Eléctrica ISA BOLIVIA S.A. en el que impugna la Resolución Administrativa s Nº 2008 de 22 de enero de 2009, pronunciada por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), actual Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 151 a 169 y vta., la contestación del Ministerio de Hidrocarburos y Energía de fs. 248 a 256, los memoriales de réplica y dúplica de fs. 260 a 264 y vta., y de fs. 268 a 272, el apersonamiento de los representantes legales del Ministro de Hidrocarburos y Energía, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada; y,

CONSIDERANDO I: En mérito al Testimonio de Poder Nº 118/2009, de 22 de abril de 2009, se apersonó Eduardo Urriolagoitia Rodo en representación legal de la Empresa Interconexión Eléctrica ISA BOLIVIA S.A., manifestando que la Superintendencia de Electricidad, mediante Resolución SSDE Nº 371/2006, de 24 de noviembre de 2006, aprobó en el Artículo Primero, la expansión del Sistema Troncal de Interconexión (STI) con la incorporación del proyecto “Subestación Arboleda 230/115 kV” y en el Artículo Segundo el valor de la inversión del referido proyecto.

Mediante Resolución SSDE Nº 333/2007 de 7 de noviembre de 2007, se otorgó en favor de ISA Bolivia, Licencia para el ejercicio de la Industria Eléctrica en la actividad de Transmisión para el proyecto “Subestación Arboleda 230/115 kV”.

ISA Bolivia, mediante memorial presentado el 15 de noviembre de 2007, solicitó aclaración y complementación de la Resolución SSDE Nº 333/2007 de 7 de noviembre, que fue atendida por Resolución SSDE Nº 374/2007, de 22 de noviembre, mediante la cual declaró procedente la solicitud de aclaración y complementación, y dispuso la rectificación del Artículo Séptimo, de acuerdo a lo señalado en el art. 21 del DS 27172, de 15 de septiembre de 2003, Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial – SIRESE (RLPA-SIRESE); estableciendo lo siguiente: “La licencia tendrá vigencia de (30 años) y siete (7) meses, computables a partir de la notificación con la Resolución SSDE Nº 333/2007, de 7 de noviembre de 2007”.

El 14 de febrero de 2008, la ex Superintendencia de Electricidad e ISA Bolivia suscribieron el Contrato de Licencia de Transmisión, el mismo que fue protocolizado mediante Testimonio N° 131/2008, de 7 de marzo de 2008, por ante Notario de Gobierno del Departamento de Santa Cruz, a cargo de la Dra. Cecilia Sánchez Añez, siendo tanto la Resolución SSDE 333/2007, así como la Resolución rectificatoria SSDE Nº 374/2007, forman parte integrante del referido contrato siendo transcritas en su integridad.

.

Actuados sobre la “interpretación de ISA Bolivia en relación a la fecha de ingreso de la Subestación Arboleda

Mediante memorial de 27 de mayo de 2008, ISA Bolivia precisó que la fecha de ingreso de la Subestación Arboleda, en aplicación de la Resolución SSDE N° 374/2007 de 22 de noviembre, era el 8 de junio de 2008. En el Otrosí del mismo memorial, solicitó el pronunciamiento de la S.E. sobre la pertinencia de modificar el cronograma de la Licencia.

La Superintendencia de Electricidad mediante Auto de 29 de mayo de 2008, determinó: i) en lo principal, estese a lo dispuesto en la Resolución SSDE N°333/2007, de 7 de noviembre, Resolución SSDE N°374/2007 de 22 de noviembre, y lo estipulado en el Contrato de Licencia de Transmisión, de 14 de febrero de 2008, y ii) se señaló inspección administrativa a llevarse a cabo el día 1 de junio de 2008, en instalaciones del proyecto “Subestación Arboleda 230/115 kV”, para verificar in situ la ejecución de las obras del mencionado proyecto. Al efecto y por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, se habilitaron días y horas extraordinarias para la inspección, comisionándose a funcionarios de la Dirección del Mercado Eléctrico Mayorista para la realización de dicha inspección.

Refiere que una vez realizada la inspección administrativa, la Dirección del Mercado Eléctrico Mayorista emitió el Informe DMY N° 109/2008, de 2 de junio, en el que concluyó que ISA Bolivia no había cumplido con su cronograma de ejecución y puesta en servicio, aprobado en la Resolución SSDE N° 333/2007, de 07 de noviembre de 2008 y en el Contrato de Licencia de Transmisión; por lo que recomendó instruir a ISA Bolivia extremar esfuerzos para concluir a la brevedad posible los trabajos correspondientes a su Licencia y Contrato.

Traslado de Formulación de Cargos por parte de la S.E. y respuesta de ISA Bolivia.

El 16 de junio de 2008 la S.E. emitió Auto de formulación y traslado de cargos administrativos, por presunto incumplimiento a disposiciones de la S.E. e incumplimiento a las disposiciones de la Ley de Electricidad y sus Reglamentos.

Refiere también que el 23 de junio de 2008, concluyeron los trabajos y la puesta en servicio del Proyecto Subestación Arbolea 230/115 kV, entregando oficialmente al Comité Nacional de Despacho de Carga (“CNDC”), dichas instalaciones para la operación comercial, por lo que la S.E., dispuso la realización de una inspección administrativa a objeto de ratificar el cumplimiento de la instrucción segunda del Auto Nº 7427 de 16 de junio de 2008, concluyendo que la segunda instrucción ha cumplido. Asimismo, señaló que al momento de la emisión del Auto Nº 7504 quedaba pendiente la emisión de la Resolución que declare probada o improbada la comisión de la infracción imputada.

Notificación de imposibilidad sobreviniente y rechazo indebido de la S.E.

Expresó que el 5 de junio de 2008, y antes del vencimiento del plazo límite para la puesta en servicio de Subestación Arboleda ISA Bolivia, hizo conocer la concurrencia de causales de imposibilidad sobreviniente conforme a la cláusula Decimonovena del Contrato de Licencia de Transmisión, debido al paro de transportistas en la República de Chile, lo que habría ocasionado que las piezas de la torre de seccionamiento necesarias para Subestación Arboleda se encuentre imposibilitada de ser trasladada hacia Bolivia, que fue rechazado por la S.E. por Auto Nº 7504 de 30 de junio de 2008, y la consiguiente ampliación de plazo, dando origen a los recursos de revocatoria y jerárquico, con argumentos contradictorios entre sí en cuanto a los plazos para la conclusión de trabajos, como se tiene de la Resolución SSDE Nº 273/2008 de 26 de agosto, que resolvió el revocatorio, por cuanto no podría haber tres fechas distintas para la puesta en servicio del Proyecto Subestación Arboleda, debido a que la Resolución SSDE Nº 374/2007, modifica el plazo de Licencia para la construcción, y otro para la operación de las instalaciones, y otro para el cronograma de construcción con vencimiento el 8 de junio de 2008.

Sostiene que ISA Bolivia pretendía efectivamente concluir las obras y puesta en servicio de Subestación Arboleda hasta el 31 de mayo de 2008, objetivo que no fue posible debido a demoras en el transporte y desaduanización de materiales y equipos necesarios para la instalación de los componentes, lo que obligó a reprogramar el ingreso y puesta en servicio para el 8 de junio de 2008, que se encuentra en el marco de lo dispuesto por la Resolución SSDE Nº 374/2007, que forma parte integrante del Contrato de licencia.

El memorial de notificación de imposibilidad sobreviniente presentado el 5 de junio de 2008, fue antes del vencimiento del plazo tope para la conclusión de trabajos, y no de manera extemporánea como manifiesta de manera irregular la S.E. y que el plazo de 48 horas corre desde que el Titular tiene conocimiento de las causales de imposibilidad sobreviniente, por lo que cabe la posibilidad que la notificación al S.E. sea realizada luego de vencido el plazo para el cumplimiento de una obligación y no por ello sería necesariamente calificada como extemporánea, lo que derivó que la S.E. se limitó a rechazarla y no analizar las causales de imposibilidad sobreviniente.

Señaló que los fundamentos del Auto Nº 7504 de 30 de junio de 2008, no son sino el resultado de las conclusiones de un Informe Técnico, en el que se obvia los argumentos expuestos por ISA Bolivia respecto a las causales de imposibilidad sobreviniente, viciando de anulabilidad el citado acto administrativo por falta de fundamento, que vulneró el principio de inocencia, que la ex Superintendencia General del SIRESE, mediante Resolución Administrativa Nº 2008 de 22 de enero de 2009, resolvió la Resolución SSDE Nº 273/2008 de 26 de agosto, y en su mérito el Auto Nº 7504 emitidos por la ex S.E., basado en el periodo de construcción, montaje y pruebas del proyecto, y en la segunda fase, referido al periodo de operación comercial de la actividad de transmisión en el que ISA Bolivia percibirá remuneración por dicho concepto (30 años). Indica que la Resolución SSDE Nº 374/2007 en su Artículo Segundo modifica únicamente el plazo de la Licencia de Transmisión, dejando las demás condiciones y estipulaciones contenidas en la Resolución SSDE Nº 333/2007 vigentes y sin modificación, es decir que, la fecha de conclusión para el 31 de mayo de 2008 y no el 8 de junio como la recurrente argumenta, por tal motivo no existiría ninguna contradicción en el Contrato de licencia, en cuanto a los plazos establecidos en relación al cronograma de ejecución de obras y puestas en servicio del proyecto “Subestación Arboleda 230/115 kV”, y que el trámite de imposibilidad sobreviniente presentado en 5 de junio de 2008 era extemporáneo.

EMISIÓN DE RESOLUCIÓN SSDE Nº 374/2007 QUE MODIFICA PLAZO DE LICENCIA, MODIFICA NECESARIAMENTE EL CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN DE OBRAS ESTABLECIDO EN LA RESOLUCIÓN SSDE Nº 333/2007.

Sostiene que la modificación del plazo de la Licencia, tácitamente modifica del cronograma de ejecución de obras en aplicación del principio “Ley posterior deroga a la anterior” (lex posterior derogat priori). El Anexo Nº 2 de la Resolución SSDE Nº 333/2007 referido al Cronograma del Proyecto Subestación Arboleda establece como fecha de inicio de obras el 2 de abril de 2007 y como fecha de conclusión y prueba en servicio el 31 de mayo de 2008. Finalmente, la Resolución SSDE Nº 374/2007 de 22 de noviembre, establece un nuevo plazo de la licencia de treinta (30) años y siete (7) meses computables a partir de la notificación con la Resolución SSDE Nº 333/2007 de 7 de noviembre.

De ahí que se evidencia con claridad las contradicciones entre las Resoluciones SSDE Nº 371/2006 de 24 de noviembre, SSDE Nº 333/2007 de 7 de noviembre, y SSDE Nº 374/2007 de 22 de noviembre, al establecer distintos plazos, aspectos que habrían sido omitidos por la S.G. del SIRESE en la R.A. 2008 que resolvió el recurso jerárquico, resultando ilógico tener tres fecha distintas para la puesta en servicio del Proyecto, siendo aplicable la última resolución emitida, adoptado este principio en la Sentencia Constitucional 0021/2006 de 11 de abril. De donde se deduce que la puesta en servicio del Proyecto es de manera inobjetable el 8 de junio de 2008, y no el 31 de mayo de 2008.

Por otra parte refiere que ISA Bolivia no tenía por qué impugnar el contrato de Licencia puesto que la Resolución SSDE Nº 374/2007 que modificó el plazo de la Licencia y en consecuencia el cronograma de ejecución de obras, forma parte integrante de dicho contrato y fue transcrita en el protocolo del mismo, por ello la ex Superintendencia de General del SIRESE no podría alegar incumplimiento del cronograma de ejecución y puesta en servicio, al no haberse tomado en cuenta la emisión de la Resolución SSDE Nº 374/2007 de 22 de noviembre, que modificó la fecha límite para la puesta del servicio, que es complementaria a la Resolución SSDE Nº 333/2007, que forma parte del contrato de Licencia.

Acusa la ilegalidad del Auto Nº 7504 de 30 de junio de 2008, por consiguiente la Resolución SSDE Nº 273/2008 y la RA 2008 por oposición de la Ley 2341, en sus incisos b) y e) del art. 28, referido a los elementos esenciales del acto administrativo, lo cual implica la anulabilidad conforme al art. 35 de la Ley 2341.

Expresó también que la falta de notificación con el Informe DMY Nº 129/2008, que sirvió de fundamento del Auto Nº 7504, acarrea la anulabilidad del acto administrativo conforme el art. 36 de la Ley 2341, no obstante que el Auto señalado encuentra fundamento en el Informe DMY Nº 129/2008, con el que no habría sido notificada ISA Bolivia.

De igual forma, expresó que en la Resolución Administrativa Nº 2008, se habría vulnerado el principio de presunción de inocencia, que se constituye en una garantía del debido proceso, correspondiendo la nulidad y consecuente revocatoria del Auto Nº 7504 de acuerdo al art. 35 inc. d) de la Ley 2341.

Acusó vicios de nulidad de la Resolución Administrativa Nº 2008 impugnada, por haberse pronunciado sobre la improcedencia de la imposibilidad sobreviniente, sin competencia para ello, inclusive sobre el cumplimiento o incumplimiento del Cronograma de ejecución de obras, pues la atribución al respecto correspondía a la entidad de regulación sectorial de electricidad, lo cual vició de nulidad de acuerdo al art. 35 inc. a) de la Ley 2341.

Por lo mencionado por la parte demandante, solicitó se declare probada la demanda, y se revoque o deje sin efecto legal la Resolución Administrativa Nº 2008 de 30 de junio de 2009, emitida por la ex Superintendencia General del SIRESE y en su mérito la Resolución SSDE Nº 273/2008 de 26 de agosto, y el Auto Nº 7504 de 30 de junio de 2008, a objeto que la entidad demandada emita una nueva resolución en las que se acepten las causales de imposibilidad sobreviniente invocados por ISA Bolivia y se amplíe el plazo de Licencia por un plazo adecuado y equitativo.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por proveído de fs. 179, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, apersonándose Elizabeth Guzmán Quiroga de Peñaranda, Juan Carlos Zambrana Pérez y Julio César Beyer Pacheco servidores públicos del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, quienes contestan negativamente la demanda por memorial presentado el 7 de septiembre de 2009, cursante de fs. 248 a 256 de obrados, manifestando que:

1.- De acuerdo al contrato de Licencia con relación a los plazos sobre el cronograma de ejecución de obras y puesta en servicio del proyecto “Subestación Arboleda 230/115 kV”, Anexo 2 a la Resolución SSDE Nº 333/2007, el art. 519 del Código Civil, determina que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, por ello, no puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por Ley.

2.- La Resolución SSDE Nº 333/2007 de 7 de noviembre, en la que la ex Superintendencia de Electricidad, otorga Licencia para el Ejercicio de la Industria Eléctrica en la actividad de Transmisión para el Proyecto “Subestación Arboleda 230/115 kV”, establece en su artículo tercero que el cronograma de ejecución de obras y presupuesto del proyecto se encuentran detallados en el Anexo 2, tiene como fecha de inicio el 2 de abril de 2007 y como fecha de conclusión y puesta en servicio el 31 de mayo de 2008, con un Presupuesto de Ejecución de USD 9.210.827,oo.- por un plazo de treinta (30) años computables a partir de la notificación con dicha resolución.

Ante la solicitud de aclaración y complementación de la Resolución SSDE Nº 333/2007, de 7 de noviembre, pidiendo además la modificatoria del artículo séptimo, se modifica el mismo, de manera que el plazo de vigencia de la Licencia sea hasta el vencimiento del plazo de treinta (30) años de operación comercial del Proyecto Subestación Arboleda 230/115 kV, debido a que el periodo de construcción, montaje y pruebas del Proyecto Subestación Arboleda no puede ser computado dentro del plazo de Licencia, en mérito a que durante dicho periodo ISA Bolivia no recibirá remuneración por dicho concepto, sin embargo, en dicha solicitud no incluyó ni solicitó la modificación del artículo tercero de la Resolución Nº 333/2007 que define el cronograma de ejecución de obras y presupuesto, sino únicamente del plazo de la Licencia, diferenciando claramente dos fases del proyecto; la primera referida al periodo de construcción, montaje y pruebas del Proyecto, a cuyo efecto rige la disposición contenida en el artículo tercero y Anexo 2 de la citada Resolución; la segunda fase, se refiere al periodo de operación comercial de la actividad de transmisión en el que ISA Bolivia percibirá remuneración por dicho concepto (30) años.

Refiere que la Resolución Nº 374/2007 de 22 de noviembre, en su Artículo Segundo modificó el plazo de Licencia de Transmisión del artículo séptimo de la Resolución SSDE Nº 333/2007, en los siguientes términos: “La Licencia tendrá vigencia de treinta (30) años y siente (7) meses computables a partir de la notificación con la referida resolución”. El Artículo Tercero de la citada resolución indica que: “Las demás condiciones y estipulaciones contenidas en la Resolución Nº 333/2007, se mantienen vigentes y sin modificación, salvo lo dispuesto en la presente Resolución”.

Las cláusulas Sexta y Decimoprimera del Contrato de Licencia suscrito entre partes, de manera clara expresan, el Cronograma de Obras, Inversión Comprometida y Costos de Transmisión, citado en el numeral 11.1 el Cronograma de Ejecución de Obras descrito en el Anexo 2 de la Resolución SSDE Nº 333/2007, el mismo que indica como fecha de inicio el 2 de abril de 2007 y como fecha de conclusión el 31 de mayo de 2008, no habiendo la empresa demandante solicitado el ajuste o cambio del cronograma de ejecución de las obras con carácter previo a su firma, dando su conformidad y aceptación según la Cláusula Trigésimosexta del Contrato, siendo dicho contrato ley entre las partes, no siendo evidente las contradicciones en el Contrato de Licencia en cuanto a los plazos establecidos en relación al Cronograma de Ejecución de Obras y Puesta en servicio del Proyecto “Subestación Arboleda 230/115 kV”.

Las actividades de “Pruebas y puesta en servicio” conforme al Cronograma de ejecución de Obras, debían iniciarse el 4 de abril de 2008 y concluir el 31 de mayo de 2008, sin embargo en el citado plazo, se advirtió incumplimiento en relación a las actividades programadas para los suministros necesarios previstas para el 10 de mayo de 2008, y según observaciones del Informe DMY Nº 109/2008 de 2 de junio, correspondiente a la inspección Administrativa aún se encontraban inconclusas en el Montaje y se había postergado las pruebas de energización, demostrándose el incumplimiento en el cronograma general.

3.- Sobre la improcedencia de la imposibilidad sobreviniente y ampliación del plazo para el ingreso de la Subestación Arboleda, solicitud de pronunciamiento por parte de la ex Superintendencia de Electricidad, precisó que debido a que los suministros estaban muy rezagados, por cuanto recién fueron embarcados el 16 de mayo de 2008 en Colombia, cuando esta actividad debió haberse concluido el 10 de abril de 2008, por lo que no puede atribuirse este rezago además de imprevistos en el transporte y desaduanización de los materiales y equipos, sino al descuido de ISA Bolivia en el cumplimiento del Cronograma de Ejecución de la Obras en Detalle, por ello, las solicitudes de 5 y 11 de junio de 2008, referidas a la ampliación de plazo e imposibilidad sobreviniente se encontraban fuera del plazo de conclusión de las obras establecido para el 31 de mayo de 2008 y no el 8 de junio de 2008.

4.- Expresó que el Auto Nº 7504, emitido por la ex Superintendencia de Electricidad, cuestionado de falta de fundamentación, cumple con el voto del art. 27 de la Ley 2341, por haber sido emitido en ejercicio de la potestad administrativa, normada o discrecional, que produce efectos jurídicos sobre el administrado, por ello es obligatorio, exigible, ejecutable y se presume legítimo, en armonía con lo dispuesto por los arts. 28 inc. b) y 32 de la Ley de Procediendo Administrativo. Además dicho Auto Nº 7504 de 30 de junio de 2008, fue fundamentado en los hechos y antecedentes que le sirvieron de causa y en el derecho aplicable, expresando en forma concreta las razones que indujeron a emitirlo y fue notificado al demandante a través del Formulario 12041, con el objeto de causar efectos jurídicos, lo que no suceden con los informes; por lo que la administración no está obligada a publicarlos, por tal motivo el Auto Nº 7504, cumplió con los requisitos esenciales para ser plenamente válido y eficaz, siendo por tanto el argumento expuesto por ISA Bolivia carece de fundamento legal, menos se vulneró el principio de inocencia invocada por la empresa actora, por cuanto el referido Auto Nº 7504 en ningún momento analizó ni consideró probada la comisión de una infracción administrativa, ni se pronunció sobre la inocencia o culpabilidad del administrado, ni tampoco estableció sanción alguna, solo rechazó la solicitud de imposibilidad sobreviniente por haber siendo invocada en forma extemporánea, por lo que la emisión de dicho acto administrativo no vulneró la garantía constitucional de presunción de inocencia, tampoco se enmarca en ninguna de las causales de nulidad previstos en el art. 35 de la Ley 2341.

5.- Finalmente precisó que la Resolución Administrativa Nº 2008 impugnada, se basó estrictamente en las Resoluciones SSDE Nos. 333/2007 y 374/2007; así como en el Contrato Nº 131, guardando relación con la norma jurídica, doctrina y jurisprudencia transcritos en la respuesta a la demanda, habiendo por tanto la ex Superintendencia General del SIRESE emitido dicha resolución sin vulnerar ningún derecho del administrado, rigiendo sus actos al principio de sometimiento pleno a la Ley, contemplado en el art. 4 inc. c) de la Ley 2341, solicitando que en sentencia se declare improbada la demanda, y sea con costas.

CONSIDERANDO III: Que, así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias recursivas de impugnación.