SE/0185/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA 185/2018

Expediente: 201/2016

Demandante: Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima. ENTEL S.A.

Demandado: Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

Tipo de proceso: Contencioso administrativo.

Resolución impugnada: Resolución Ministerial Jerárquica MEP/VPT/URJMJ Nº 009 de 2 de junio de 2016.

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez.

Lugar y fecha: Sucre, 28 de noviembre de 2018.

VISTOS EN SALA:

La demanda contenciosa administrativa cursante de fs. 80 a 83 vta., interpuesta por Empresa Nacional de telecomunicaciones Sociedad Anónima, contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEP/VPT/URJMJ Nº 009 de 2 de junio de 2016, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, corriente de fs. 1 a 13, la contestación a la demanda de fs. 96 a 103, los demás antecedentes del proceso por el cual se emitió la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

El demandante señaló que en virtud de la notificación realizada a esa empresa, con la Resolución Jerárquica MEP/VPT/URJMJ Nº 009 de 2 de junio de 2016, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas del Estado Plurinacional de Bolivia, que ratifica sanciones en su contra, emergentes de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, por lo cual, en tiempo hábil y oportuno, formula los argumentos contra la Resolución Sancionatoria Nº 10-00104-15 de 29 de diciembre de 2015, bajo las siguientes consideraciones de orden legal

I.2. Fundamentos de la demanda. -

El combo recargados, no se encuentra alcanzado como promoción empresarial. –

La empresa ENTEL S.A., en fecha 27 y 28 de octubre de 2015, mediante la actividad de un servicio de comercialización, lanza al mercado el “Combo Recargado”, que de acuerdo a los servicios ofrecidos, conformaban un solo combo por un solo precio, que consistía en crédito para llamadas y SMS, no ofertando ningún premio, vendiendo servicios que conformaban el combo con un solo precio.

Por otro lado manifiesta que en base a lo dispuesto por el artículo 4 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00003-15 de 27 de marzo de 2015, específicamente en su parágrafo II, con relación al alcance de la regulación de actividades, no realizó promociones empresariales, como se encuentra definida por el bandeo o combo, en el cual claramente se ajustó la empresa ENTEL S.A., en el desarrollo de los combos recargados.

Agravios de las Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ Nº 009/2016. –

Por los argumentos descritos de impugnación en nuestra demanda, mencionan que las incongruencias legales de la resolución emitida ya fueron denunciados, motivos que pasan a detallar:

En primer lugar debemos mencionar que la empresa ENTEL S.A., jamás incumplió lo dispuesto en la Ley Nº 060 Ley de Juegos de Lotería y de Azar, que la actividad desarrollada dentro o que viene a ser el “Combo Recargado”, bandeo que no implicaba tener alguna autorización de la AJ, descartando algún incumplimiento, incurrida en una infracción grave prevista en el artículo 28, parágrafo I, numeral 3 del inciso j) de la referida ley, concordante con la RAR 01-00005-11, situación jurídica que más bien merece ser revisada por sus autoridades.

Reitera que no es posible que la Autoridad del Juego confunda promoción empresarial con el combo ofertado a un solo precio, por ese motivo expresa que la Resolución Sancionatoria Nº 10-00104-15, no contiene los elementos que permitan ratificar que la actividad desarrollada sea una promoción empresarial, mencionando erróneamente que la entidad entregó un premio con el servicio del combo recargado.

Por otro lado expresa que las resoluciones administrativas, sancionatoria, revocatoria y la resolución ministerial, entienden que los SMS otorgados, vendrían a ser un tercer producto, enmarcado en un premio, cuando en realidad es que los servicios ofertados eran en un solo pago.

Además señala que la Ley de Telecomunicaciones Nº 164, establece claramente que todos los servicios de telecomunicaciones, tienen un tope de precios que son aprobados por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte ATT, por lo que ENTEL S.A., no podía haber regalado SMS, ya que infringiría la citada ley.

Por lo mencionado, el recurrente manifiesta que se vulnera el principio de legalidad, de legitimidad y tipicidad, considerando que la resolución administrativa que se encontraba vigente en la fecha de oferta de los combos, era la RAR Nº 01-000007-15 de 27 de marzo de 2015, en todo caso, la normativa referente a los combos con el incremento de ventas, no debió ser considerado tanto por las autoridades de la AJ, como por el propio Ministerio de Finanzas, sin embargo, ante esta observación planteada, en su impugnación, no se dio una respuesta.

Complementando lo antes referido, se evidencia una transgresión del artículo 37.III del Decreto Supremo Nº 2174, donde se admite a favor del administrado, todos los medios de prueba permitidos en derecho, bajo los criterios de amplitud, flexibilidad e informalismo, aspecto que fue inobservado, lo que implica que al establecer que los combos recargados de la empresa ENTEL S.A. en las fechas 27 y 28 de octubre de 2015, bajo las RAR Nº 01-00003-15 de 27 de marzo de 2015, no se encontraba la conceptualización que los combos estaban dentro del marco de un incremento de ventas, que producto del hecho generador de la prestación del servicio enfocado en el combo, no debieron sustentar su dictado en base a las normas regulatorias que no se encontraban vigentes, lo que demuestra que vulneró su derecho a la defensa al utilizar resoluciones administrativas regulatorias para ratificar sanciones.

I.3. Petitorio.

Por lo expuesto solicita se declare probada la demanda y disponga se deje sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEP/VPT7URJMJ Nº 009 de 2 de junio de 2016, emitida por el Ministerio de Finanzas Públicas, del Estado Plurinacional de Bolivia, en consecuencia, se revoque la Resolución Sancionatoria Nº 10-00104-15 de 29 de diciembre de 2015 y la Resolución Administrativa de Recurso Revocatorio Nº 08-00007-16 de 3 de marzo de 2016, emitida por Director Ejecutivo de la AJ, que confirma las sanciones contra ENTEL S.A., al igual que se desestimen los cargos determinados en el Auto de Apertura del Proceso Administrativo Nº 09-0087-15 de 12 de noviembre de 2015.

II. De la contestación a la demanda.

Indira Laura Copa Huaraz, en representación de Luís Alberto Arce Catacora, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, se apersonó al proceso y respondió negativamente, en los siguientes términos:

II.1. Antecedentes de hecho de hecho. -

Verificado que ENTEL S.A. realizó promoción empresarial “Combos recargados” durante los días 27 y 28 de octubre de 2015, sin autorización de la AJ, es así que mediante el proceso sancionador iniciado con el Auto de Apertura del Proceso Administrativa Nº 10-00104-15, establece que ENTEL S.A. desarrolló la promoción empresarial “combos recargados” sin contar con la autorización de la AJ, por lo que incurrió en la infracción grave prevista en el artículo 28, parágrafo I, numeral 3, inciso i) de la Ley Nº 060.

Es así que en virtud del recurso revocatorio interpuesto por ENTEL S.A., la Autoridad de Juego (AJ) emite la Resolución Administrativa de Recurso Revocatorio Nº 08-00007-16 por la que confirma la resolución sancionatoria y que por el lanzamiento del “combo recargado” que incrementó sus ventas, constituye promoción empresarial, por ofertar varios servicios reatados por un solo precio, según la Resolución Regulatoria Nº 01-00003-15.

Es con esos antecedentes, que el Ministerio de Finanzas Públicas, mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 009 de 2 de junio de 2016, resuelve el recurso jerárquico interpuesto por ENTEL S.A., confirmando la resolución administrativa de recurso revocatorio.

III. Contenido de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 009 de 2 de junio de 2016. –

ENTEL S.A., es una empresa dedicada a la prestación de servicios, regulada por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT) que en el desarrollo de sus actividades comercializa sus productos y con el fin de incrementar sus ventas puede utilizar estrategias que impliquen la entrega de premios mediante la realización de sorteos, juegos de azar o cualquier otro medio de acceso a sus clientes o intermediarios que resultaren beneficiados.

Menciona que, al realizar ENTEL S.A, estas actividades, ingresa al ámbito de aplicación de la Ley Nº 060 y por consiguiente, a la jurisdicción administrativa de la AJ, en lo que respecta a promociones empresariales, como en el caso concreto de “combos recargados” realizada el 27 y 28 de octubre de 2015, que ofertó cuatro productos, consistentes en cuatro combos referentes a recargas de crédito para llamadas y SMS, esos combos, también denominados bandeos, pack, atado o jirafa, consiste en la comercialización de dos o más productos o servicios, unidos física o simbólicamente, por un solo precio, como si fuese un solo producto. En este caso, el precio del combo es menor a la suma de precios por separado de los productos y/o servicios ofertados bajo esta modalidad.

Por consiguiente manifiesta que en las ofertas “combos recargados”, el primer y segundo producto o servicio, no existen o no se encuentran determinados, para saber con precisión cuál es el producto que ata y cuál es el producto atado, diferente hubiera sido, que ENTEL S.A. ofertaba dos servicios diferentes expresamente determinados o individualizados por un solo precio, en cuyo caso, sí concurrían dos productos diferentes atados por un solo precio y que implique un descuento respecto a la sumatoria de los precios de los productos o servicios que conforman el combo y así no constituirían un incentivo, premio, bonificación o regalo, como es en este caso.

Además señala que, entre las condiciones impuestas por ENTEL S.A., para acceder a la oferta con los incentivos mencionados, se tiene que, a la oferta sólo accedieron los usuarios móvil prepago de los diferentes planes y postpago, que superen su consumo controlado, de manera que la oferta no llegó a todos los usuarios, ni fue establecida de forma indefinida.

Finalmente, en la comercialización de créditos de bonificación de diferentes montos más SMS, estos incentivos, no fueron mediante el sorteo, sino de forma directa y únicamente ante la recarga efectuada, sólo por el 27 y 28 de octubre de 2015, por lo que los mencionados beneficios, fueron de disposición limitada en cuanto al tiempo de duración para su acceso, lo que hace a una actividad promocional.

La actividad desarrollada por ENTEL S.A. fue parte de una estrategia comercial destinada a incrementar a corto plazo la venta de sus servicios de telecomunicaciones a cambio de regalos o premios, consistentes en la recarga de crédito adicional al importe adquirido y SMS, de acuerdo a la definición contenida en el artículo 7 de la Ley Nº 060, modificado por la disposición adicional décima primera de la Ley Nº 317, se constituye en una promoción empresarial y no en un combo excluido de la regulación aplicable a las promociones empresariales, por el artículo 4 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00003-15 de 27 de marzo de 2015, emitida por la AJ.

El desarrollo de actividades de promoción empresarial, sin autorización de la AJ, vulnera el artículo 27 de la Ley Nº 060 y se constituye en una infracción grave, tipificada y sancionada en el artículo 28, parágrafo I numeral 3, inciso i) de la mencionada ley.

II.4. Legalidad de la resolución ministerial jerárquica recurrida en cuanto a la forma. –

La resolución ministerial jerárquica cumple con todos los requisitos de forma establecidos en el artículo 28 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo y en especial con la debida fundamentación respecto a los agravios expresados en el recurso jerárquico y el principio de congruencia al pronunciarse sobre lo resuelto en la instancia de revocatoria y lo impugnado en el recurso jerárquico.