Texto del fallo
Tribunal Supremo de Justicia
Sala Plena
SENTENCIA 186/2018
Expediente : 1212/2014
Demandante : María José Velarde Peñaranda
Demandado : Ministerio de Obras Públicas
Servicios y Vivienda
Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo
Resolución Impugnada : Resolución Ministerial N°231 de 8 de
septiembre de 2014
Magistrado Relator : Olvis Egüez Oliva
Lugar y fecha : Sucre, 18 de abril de 2018
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VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 253 a 262 vta., subsanada a fs. 266 presentada por María José Velarde Peñaranda impugnando la Resolución Ministerial (RM) No 231 de 08 de septiembre de 2014, pronunciada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda de fs. 246 a 249.; la contestación de fs. 294 a 301 vta.; y, todo cuanto convino ver.
I.CONTENIDO DE LA DEMANDA
I.1. Antecedentes de hecho de la demanda. -
La demandante sostiene que, el 23 de octubre de 2012 ingresó a la Agencia Estatal de Vivienda (AEVIVIENDA) como Jefe de Unidad de Gestión Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos, y en ese interin, el 9 de octubre de 2012, el Jefe de la Unidad de Planificación, Monitoreo y Tecnología -Unidad Solicitante-, requirió a la Jefa de la Unidad Administrativa -Responsable de los Procesos de Contratación-, el inicio de la segunda publicación del Proceso de Contratación para la “Adquisición de 85 equipos de computación All in One”, pues la primera habría sido anulada por errores en el Documento Base de Contratación (DBC).
Señala que, el 12 de noviembre de 2012 la Jefa de la Unidad Administrativa - asumiéndose concluida la etapa de la selección del proponente- solicitó al Director de Asuntos Jurídicos la elaboración del respectivo contrato, por lo que al revisar la documentación, la demandante observó la Nota CITE N° 6664 de 9 de noviembre de 2012 emitida por la AFP BBVA Previsión, que refirió que el proponente no tenía ningún aporte pagado, y que no era posible otorgarle el certificado de no deudor; continúa refiriendo que, al hacer las consultas necesarias obtuvo la misma respuesta contenida en la nota CITE PREV - COB - 085-02-2014 de 26 de febrero de 2014 de la misma institución previsional, que por tratarse de una empresa unipersonal-se entiende en alusión a la empresa adjudicada-, no era obligatorio que cuente con empleados registrados, por lo mismo al no contar con dependientes, no tenía la obligación de realizar aportes, y por ello no tenía deuda o pagos en mora, por lo que, el 13 de noviembre de 2012 la demandante elaboró el Informe INF/AEV/DAJ/UGJ N° 100/2012 y el contrato correspondiente.
No obstante, refiere que el 17 de enero de 2014 fue notificada con el Auto Inicial de Sumario Administrativo No 01/2014 de 10 de enero, por supuestas contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo, expresando la AEVIVIENDA que los “incumplimientos” fueron advertidos en la Auditoría realizada al proceso de contratación N° AEV/ANPE/B-008/2012 sobre la “Adquisición de 854 equipos de Computación All in One”, que señaló que la demandante omitió informar el adeudo de la empresa OMEGATEC con la AFP BBVA establecido por el art. 100 de la Ley de Pensiones N° 65 de 10 de diciembre de 2010-obligación del proponente de presentar certificación de la Gestora Pública de la Seguridad Social a Largo Plazo de no adeudo para las contrataciones con el Estado-para la elaboración y firma del contrato.
Señala que, el 28 de enero de 2014 promovió la incompetencia de la Autoridad Sumariante de la AEVIVIENDA y en consecuencia la nulidad de obrados, asimismo, hizo conocer la inexistencia de un procedimiento de aclaración al informe o nota de la Unidad de Auditoría Interna, de conformidad a los arts. 39 y 40 del D.S. 23215 de 22 de julio de 1992, y la atipicidad de la conducta procesada; ante lo cual la Autoridad Sumariante de forma posterior a haber sido cuestionada su competencia emitió la Resolución 07/2014 de 10 de febrero, declarándose incompetente y disponiendo la aplicación de las reglas de la declinatoria, sin pronunciarse sobre los otros puntos reclamados , además de incurrir en incongruencia entre la parte considerativa y la resolutiva.
Refiere que, sobre la base de tales actuaciones, la Autoridad Sumariante del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda emitió el Auto Inicial del Proceso Sumario Administrativo Interno SAI-ALP/AI 004/2014 de 26 de marzo, concluyendo el mismo en forma extemporánea con la Resolución SAI - ALP / RF-010/2014 de 27 de junio, que estableció la existencia de responsabilidad administrativa de la demandante, acto que, según esta vulneraría el debido proceso en sus elementos derecho a la defensa y juez natural .
Continúa señalando que, el 21 de julio de 2014 la misma Autoridad Sumariante emitió la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria SAI ALP/RR-005/2014, ratificando en todas sus partes la Resolución SAI-ALP/RF 010/2014, sin pronunciarse sobre los argumentos y descargos presentados por la demandante
Añade que, el 15 de septiembre de 2014 fue notificada con la RM N° 231 de 8 de septiembre de 2014, que confirmó la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria SAI-ALP/RR-0052014 y por ende la Resolución Administrativa N° SAI ALP/RF-010/2014, también sin referirse a los argumentos y descargos presentados por la demandante, y tampoco sobre la documentación emitida por la AFP BBVA y la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros -APS, vulnerando su derecho a la petición previsto en el art. 24 de la Constitución Política del Estado, por la inexistencia de una respuesta formal y pronta a lo peticionado.
I.2. Fundamentos de la demanda.
La actora, sustentó su demanda con los siguientes argumentos:
De la nulidad de las actuaciones por la incompetencia de la Autoridad Sumariante de la AEVIVIENDA.
Argumenta que, la RM 231 de 8 de septiembre de 2014 del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, se limitó exponer que no le correspondía realizar una revisión de oficio del proceso, toda vez que la nulidad por incompetencia del Sumariante de la AEVIVIENDA debió promoverse ante esta misma autoridad, por lo mismo no se podría instaurar un nuevo proceso en resguardo del principio non bis in idem, al respecto señala la demandante que, el incidente de nulidad de actuaciones de la Autoridad Sumariante de la AEVIVIENDA fue presentado oportunamente ante esta autoridad, quien habría omitido pronunciarse al respecto, remitiendo simplemente antecedentes a conocimiento del Ministerio de Obras Públicas, cuando esta Autoridad a requerimiento de parte, debió precautelar los derechos y garantías de los procesados, subsanando el “erróneo” procedimiento aplicado por la AEVIVIENDA.
Alega que, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda al emitir la Resolución impugnada, no consideró que las actuaciones de la Autoridad Sumariante del AEVIVIENDA desconocen la previsión del art. 122 de la CPE que dispone que son nulos los actos de aquellos que usurpen funciones, así como los actos de los que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley, vulnerando el principio de Unicidad, así como el que dispone que la jurisdicción mayor arrastra a la menor, considerando por estos extremos que la Autoridad de la AEVIVIENDA vulneró el debido proceso en su elemento juez natural, viciando de nulidad el procedimiento, inclusive las actuaciones posteriores, al arrogarse la competencia del Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio que ejerce tuición para juzgar a la demandante así como a las demás personas involucradas .
Refiere que, la Nota AEV/UAI/N° 001/2013 de 27 de diciembre de la Auditoría realizada al proceso de contratación N° AEV/ ANPE/B-008/2012, no cumplió con los parámetros establecidos en el ar. 15 de la Resolución N° CGE-084/2011 de 2 de agosto, que establece que, si durante la ejecución de una auditoría, se identifican indicios de responsabilidad administrativa, cuyas acciones judiciales probablemente estén prescritas o próximas a prescribir, es obligación de la Unidad de Auditoría Interna remitir a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) los antecedentes para que disponga o no la iniciación del proceso administrativo interno, de acuerdo a los arts. 18 y 21 inc. a) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, aprobado mediante DS N° 23318 - A añadió que en el caso concreto, el hecho fue conocido el mes de diciembre, al mes de noviembre que sería la fecha aproximada de prescripción, habrían transcurrido más de 80 días hábiles, afirmando por ello que, la Auditoría no cuenta con respaldo legal, este aspecto habría sido puesto en conocimiento del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, sin mayor pronunciamiento, por lo mismo la RM 231 no tendría una debida fundamentación.
Acusa también que, no existe pronunciamiento alguno ni en la RM 231 y tampoco en la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria SAI-ALP/RR-005/2014 respecto de los lineamientos emitidos por la Dirección General del Servicio Civil en casos análogos, en los que se habría aplicado el art. 67 del Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública, aprobado por el D.S. 23318-A de 2 de noviembre de 1992, modificado por el D.S. 26237 de 29 de junio de 2001 y el D.S. 29536 de 30 de abril de 2008 que establece, ante cualquier hecho o conducta que presuntamente vulnere el ordenamiento jurídico administrativo, y de cuyos presuntos autores se verifique que uno de ellos tenga la condición de abogado, deberán remitirse antecedentes a la Autoridad que corresponda para el inicio o no del proceso sumario con la debida fundamentación no solo respecto del profesional abogado, sino también con referencia a los demás implicados.
Afirma además que, la Autoridad Sumariante del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, al no emitir un nuevo Auto Inicial en contra de todos los involucrados en el hecho procesado por efecto de la Nota Administrativa AEV/UAI/ N° 001/2013 de auditoría y no reconducir el proceso interno, anulando obrados hasta el vicio más antiguo, habría incumplido sus deberes y su resolución sería contraria a lo establecido por los arts. 120.I de la CPE, 5.II, 35.I inc. a) de la Ley 2341 “Ley de Procedimiento Administrativo”, además de la SC 770/2010 de 2 de agosto, referidos al juez natural y la competencia.
Respecto a la inexistencia de procedimiento de aclaración del Informe de Auditoría. -
La demandante sostiene que, el Ministerio de Obras Públicas y Vivienda en la RM 231, debió pronunciarse respecto de la nulidad promovida ante la falta de procedimiento de aclaración del Informe de Auditoría, atinando simplemente a referir que estos aspectos corresponden a directrices propias del Control Gubernamental o a Acciones Constitucionales, contraviniendo el principio de subsidiariedad que lo obliga a resolver las pretensiones de las partes, antes de que se pueda acudir a la jurisdicción constitucional, además del art. 21 incs. d) y f) del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública D.S. 23318-A y sus modificaciones, que determinan la obligación del Sumariante de analizar y evaluar todos los descargos, además de fundamentar sus fallos, por lo que, al no existir un pronunciamiento al respecto, la demandante denuncia la falta de motivación en la Resolución que resolvió el proceso interno.
Refiere que, el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, no consideró que el documento que dio inicio al proceso interno fue la Nota Administrativa AEV/UAI/N° 001/2013 referida a la auditoría realizada al proceso de contratación Nº AEV/ANPE/B 008/2012, el cual según la demandante no cumplió con los lineamientos establecidos en los arts. 15, 42 inc. a) y 43 de la Ley 1178, respecto al procedimiento de aclaración previsto en los arts. 39 y 40 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General del Estado, contenido en el D.S. 23215 de 22 de julio de 1995, pues no se le habría dado la oportunidad de presentar descargos y aclaraciones durante la ejecución de la auditoría, considerando por ello vulnerados su derecho a la defensa y el debido proceso, máxime cuando no existe disposición legal o reglamentaria vigente a momento del hecho contravencional que faculte a la Jefatura de Auditoría Interna de la AEVIVIENDA la posibilidad de obviar este procedimiento, por lo mismo la Autoridad Sumariante, en aplicación de los arts. 72, 73 y 77 de la LPA, debió corregir lo actuado, disponiendo el inicio del procedimiento de aclaración, que concluya con la emisión del informe de responsabilidad administrativa, y que este sea remitido a su vez para su aprobación a la Contraloría General del Estado, al no haberse obrado de esta manera la demandante solicita la nulidad de obrados, invocando a este efecto, la SC 0021/2007 de 10 de mayo referida al procedimiento de aclaración de los informes de auditoría.
-Respecto a la atipicidad en la conducta de la sumariada.
Refiere que, de la revisión de la Resolución Ministerial 231, la Autoridad Jerárquica señala que la causa para el procesamiento de la sumariada, es la presunta omisión en la revisión de la normativa aplicable al proceso de contratación AEV/ANPE/B - 008/2012 “Adquisición de 85 equipos de Computación All in one”, con relación a la obligación del proponente de presentar la certificación emitida por la Gestora Pública de la Seguridad Social a Largo Plazo de no adeudo, dispuesto por el art. 100 de la Ley de Pensiones, siendo la Nota Administrativa de la Unidad de Auditoría Interna de la AEVIVIENDA que advirtió que no se habría señalado la deuda con la que contaba la empresa unipersonal al momento de suscribir el contrato, asumiendo sin fundamento legal que los argumentos y los descargos presentados no son evidentes.
Sostiene que, el error de la Autoridad Jerárquica fue considerar la existencia de una contravención del art. 100 de la Ley N° 65, como lo estableció el Informe de Auditoría contenido en la Nota Administrativa AEV/UAI/N° 001/2013 y la Resolución Final de Sumario Administrativo, actos que a decir de la demandante fueron emitidos sin considerar que la disposición legal en cuestión puede ser incumplida únicamente por el proponente, es decir una persona particular y no por un servidor o servidores públicos, quienes de conformidad a lo establecido por el art. 7 del D.S. 0181 de 29 de junio de 2009, dentro de un proceso de contratación, solo podrán ser sujetos de responsabilidad administrativa por el incumplimiento a las previsiones legales contenidas en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios-NB-SABS-, aclarando que, en el hipotético caso de existir alguna contravención, sería a la facultad revisora que le otorga a la Unidad Jurídica el art. 37 inc. e) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios; continúa señalando que a pesar de haberse realizado el reclamo en la vía recursiva, la Resolución Ministerial 231 no se habría pronunciado sobre este punto.
Asegura que, otro error de la Autoridad Sumariante en la Resolución que puso fin al proceso interno, así como en la Resolución de Revocatoria, fue el haber establecido que la omisión incurrida, importaba también el incumplimiento de los arts. 3 y 6 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública D.S. 23318 A, normativa general que no guardaría congruencia con los hechos imputados en vía administrativa, cuando era su deber identificar de forma clara cuál fue la acción u omisión que contraviene un determinado precepto legal, en este caso de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, contraviniendo así el art. 20 del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad, aprobado por Resolución CGE/117/2013 de 16 de octubre.
-De la indebida apreciación de la prueba.
Afirma que, la RM 231 de 8 de septiembre estableció que la documentación de descargo no se constituye en eximente de responsabilidad, sin considerar que la responsabilidad administrativa debe ser establecida de acuerdo a los resultados de la acción u omisión; siendo la conducta atribuida a la sumariada, el incumplimiento en la revisión a la documentación presentada por el proponente-certificado de no adeudo de la AFP- para la suscripción del contrato, esta hipótesis según la demandante se destruiría por los descargos presentados, que por cierto no habrían merecido pronunciamiento por parte del juzgador.
Al respecto refiere que, la carta CITE PREV-COB-085-02-2014 de 26 de febrero emitida por el Gerente Regional de BBVA Previsión AFP S.A., estableció que la empresa de Omar Osvaldo Mirones Álvarez, no contaba con deuda ni dependientes activos, por lo mismo no existía impedimento para contratar, y la Carta CITE APS EXT.DPC/181/2014 de 4 de febrero emitida por el Director de Prestaciones Contributivas de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, estableció que la empresa proponente no contaba con deuda ni dependientes registrados y si bien la certificación emitida por la entidad previsional no se adecúa al formato prestablecido , aspecto atribuible al emisor BBVA Previsión AFP S.A., esta no señalaría que la empresa tenga contribuciones en mora, considerando además el hecho de que al tratarse de una empresa Unipersonal, el tratamiento sería diferente a aquellas que tienen personal dependiente.
Finalizó refiriendo que el Ministerio del sector, no evaluó ni analizó objetivamente la prueba presentada en etapa sumaria y recursiva, siendo que por mandato del art. 4 inc. d) de la LPA la Autoridad Sumariante se encontraba reatada a buscar la verdad material.
I.3. Petitorio.
Con los argumentos precedentes, la demandante solicitó la revocatoria de la RM No 231 de 8 de septiembre de 2014 emitida por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, consecuentemente la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria SAI - ALP/RR - 005/2014 y la Resolución Administrativa N° SAI - ALP/RF 010/2014, emitidas por el Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Obras Públicas y Vivienda, por encontrarse viciados de nulidad.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Mediante memorial presentado el 23 de marzo de 2015 de fs. 294 a 301 vta., el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, representado por su Jefatura de la Unidad de Recursos Jerárquicos, respondió negativamente a la demanda, solicitando se declare improbada la misma, y se confirme la Resolución impugnada, fundamentando su petitorio con los siguientes argumentos:
-Con relación a la nulidad de las actuaciones por la incompetencia de la autoridad sumariante de la AEVIVIENDA. -
Refiere que, a solicitud de la demandante se amplió el periodo de prueba de la etapa sumaria del proceso interno, justificándose así la demora o extemporaneidad en la conclusión del mismo, aclarando que al respecto, el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado por D.S. No 23318-A de 3 de noviembre de 1992 no reconoce la nulidad de obrados por incumplimiento de los plazos señalados, citando la jurisprudencia contenida en los AACC 00014/2003 - CA, 0413/2010 - CA, 0112/2010 - CA, 0009/2007 - CA y 0652/2005 - CA; señala asimismo que, no basta que una norma procesal establezca el plazo al que debe ceñirse un proceso administrativo, para que en caso de incumplimiento el mismo sea nulo ipso jure, siendo necesario que la propia norma establezca con carácter específico que la autoridad pierde competencia al emitir el fallo fuera de término o en su caso la propia ley establezca expresamente la pérdida de competencia que importe la nulidad de los actos o resoluciones emitidas, por lo que considera que el punto reclamado carecería de fundamento normativo atentos a los principios de las nulidades (legalidad o especificidad, trascendencia, convalidación y de protección).
-Respecto a la inexistencia de procedimiento de aclaración del Informe de Auditoría. -
Ratificándose en los argumentos de la Resolución Final refiere que, toda eventual reconducción del procedimiento para la emisión de los informes de auditoría, debe responder a directrices propias del Control Gubernamental o en su caso a acciones constitucionales para el caso de vulneración al debido proceso.
-Con relación a la atipicidad de la conducta endilgada.
Refiere que, a partir del análisis integral de los elementos de convicción colectados e introducidos al proceso, se habría identificado la omisión atribuida a la recurrente y por consiguiente su subsunción a la normativa fundante de la determinación asumida, por lo que, las Resoluciones emitidas durante la tramitación del proceso sumario se encontrarían debidamente fundamentadas, haciendo hincapié en que la Resolución Final del Proceso Administrativo Interno SAI - ALP/RF - 010/2014 de 27 de junio, determinaría expresamente declarar la existencia de responsabilidad administrativa de la recurrente.
Con relación a que, la Resolución impugnada sería contraria a los principios de legalidad y tipicidad, debido a que, el art. 100 de la Ley 065, del que la demandante alega no pudo ser contravenido por ser el sujeto activo obligado a su cumplimiento una persona privada o particular y no un servidor público, la autoridad demandada, ratificándose también en los argumentos de la Resolución final refiere que, la causa del procesamiento de la ahora demandante, sería el hecho de haber omitido efectuar la revisión de la normativa aplicable al proceso de contratación AEV/ ANPE/B 008/2012 “Adquisición de 85 Equipos de Computación All in one”, modalidad de contratación ANPE, respecto a la obligación del proponente de presentar la certificación emitida por la Gestora Pública de Seguridad Social de Largo Plazo de no adeudo por Contribuciones al Seguro Social Obligatorio de Largo Plazo y al Sistema Integral de Pensiones precisamente establecido en el art. 100 de la Ley 065, por lo que el reclamo de la recurrente carecería de fundamento, máxime cuando la Autoridad Sumariante habría instaurado el proceso de acuerdo a lo señalado con la Resolución Administrativa SSC/ IRJ/115/2004 emitida por la Superintendencia del Servicio Civil.
-Respecto a la apreciación de la prueba con relación a la responsabilidad administrativa de la sumariada. -
Señala que, durante la tramitación del Proceso Sumario Interno se abrió un término probatorio, el cual fue ampliado dando oportunidad a la recurrente para aportar pruebas de descargo precautelando su derecho a la defensa, arguyendo que, la Resolución final se basó en el análisis integral del conjunto de los elementos presentados.
Mostrando 55 de 109 parrafos.