SE/0190/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 190/2014.

FECHA: Sucre, 15 de septiembre de 2014

EXPEDIENTE N°: 309/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Total Radio Systems Ltda. Bolivia contra la Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SG-SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Total Radio Systems Ltda. Bolivia contra la Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SG-SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 50 a 62, que impugna la Resolución Administrativa Nº 1344 de 17 de abril de 2007, dictada por el Superintendente General del SIRESE; contestación a la demanda de fs. 91 a 93 y antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que al amparo del art. 70 de la Ley Nº 2341 (Ley del Procedimiento Administrativo) y 778 del Código de Procedimiento Civil, Total Radio Systems Ltda. Bolivia (TRS), representado por Víctor Jaime Vaca Gutiérrez, interpone demanda contencioso administrativa, señalando que:

Total Radio Systems Ltda., tiene como actividad principal la venta de servicios de telefonía móvil, bajo la clasificación de Servicios de Despacho con oficinas en las ciudades de La Paz, Cochabamba y Santa Cruz, siendo la única legalmente establecida para prestar servicios de despacho en todo el territorio Nacional.

Añade, que el 28 de agosto de 2006, la Superintendencia de Telecomunicaciones le comunicó la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/1826 de 22 de agosto de 2006, previa nota de la Jefatura de Finanzas (nota interna DAF/JF/2006/0364 de 11 de agosto de 2006) que estableció que el derecho de uso del espectro electromagnético, estaba impagado, sin que se hayan incluido los criterios de cálculo de la supuesta nota de la jefatura de finanzas en la Resolución Regulatoria, o se haya notificado la misma en unidad de acto para que la empresa pueda tener conocimiento de la causa; los fundamentos técnicos y elementos que utilizaron para realizar los cálculos por concepto de derecho de uso del espectro electromagnético, disgregándoles por periodos y conceptos a fin de que Total Radio Systems (T.R.S) pueda defenderse de cualquier cálculo que la SITEL haya efectuado erróneamente.

Que la Superintendencia General del SIRESE mediante Resolución Administrativa Nº 914 de 18 de julio del 2005, indicó que se debe cobrar por canal de 25 KHz (Kilo Hertz), asumiendo que T.R.S. Ltda. utiliza 25 KHz de ida y 25 de vuelta al realizar sus comunicaciones, asimismo menciona que la empresa se adjudicó la concesión de 60 canales de operación de 25 Khz cada uno, 20 en la ciudad de la Paz, 20 en la ciudad de Cochabamba y 20 en la ciudad de Santa Cruz, estando obligada al pago de 60 canales y no de 120 canales como pretende la SITEL. Argumento correctamente valorado por la Superintendencia General del SIRESE al emitir la Resolución Administrativa Nº 914, pero desacatado maliciosamente por SITEL, evidenciándose discriminación que existe en el cobro por el pago del derecho de uso del espectro electromagnético con respecto a los demás operadores de servicio de telefonía móvil, bajo el argumento que la SITEL está facultada a cobrar por normativa sectorial y no en forma discrecional; transgrediendo de esta manera flagrantemente el principio de imparcialidad contenido en el inc. f) del art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo y el principio de la verdad material contenida en el inc. d) de la normativa aludida.

Continua manifestando que, desde la notificación con la Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1826, la Superintendencia de Telecomunicaciones en ningún momento estableció las causas y los fundamentos técnicos que sustenta el pretendido cobro de derecho de uso del espectro electromagnético; hacer constar que SITEL cuenta con un “sistema” de cálculo de cobros totalmente deficiente, que manualmente se han alterado los nombres de los operadores; los conceptos de cobro, periodos de cobro y las bases imponibles de los mismos; por lo que SITEL ha incumplido con lo dispuesto en el art. 8 del DS 27172, al haber incorporado en la Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1826 los fundamentos y causas de la misma, que según la propia Resolución Administrativa se encuentran contenidos en el informe de DAF/JF/2006/0364, aspecto que nos impidió conocer y trasgrede el derecho fundamental de la empresa Total Radio Systems Ltda. al interpretar arbitrariamente lo dispuesto por el art. 80 inc. k) del DS 24778.

Indica, que de acuerdo a Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones de 27 de septiembre de 1995 (DS 24132), art. 80 en su versión original, los servicios de telefonía móvil debían pagar por el uso del espectro electromagnético Bs. 400 (Por cada estación Base Celular) y Bs. 10 (Por cada estación móvil, en función a la capacidad de la central de conmutación respectiva), posteriormente fue modificado por el DS 24778 de 31 de julio de 1997, que en su art. 80, que dispone un pago más justo e idóneo de Bs. 439 (Por cada estación radio-base terrestre en operación) y Bs. 11 (Por cada equipo en operación), quedando establecido el pago por derecho de uso del espectro electromagnético para todos los servicios de telefonía celular; servicios de comunicación personal; servicios móviles satelitales u otros servicios básicos móviles.

El art. 80 (modificado por el DS 24778 inc. k “Servicios de Despacho”) para cada una de las áreas de servicio móvil, nos permite apreciar que todos los servicios de telefonía móvil, con excepción de los servicios de despacho, realizan el pago por concepto de derecho de uso del espectro electromagnético en función a la cantidad de equipos terminales en operación; en cambio a los servicios de despacho, con criterios absolutamente discriminatorio se les aplica el cobro por cada canal de 25 KHz asignado, situación que pone en desventaja al servicio de despacho, al tener que incurrir en gastos mayores por el uso del espectro electromagnético, pese a que el uso del mismo es menor o similar al resto de los servicios móviles dentro los cuales se encuentra incluido.

Concluye, que existe vulneración de los derechos fundamentales y garantías Constitucionales referidos a la igualdad; al trabajo; seguridad jurídica; propiedad; principio de la capacidad contributiva y al principio de la supremacía Constitucional y normativa jerárquica, (principios establecidos en la Constitución Política del Estado abrogada).

Finalmente, solicita a los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, declarar probada la demanda y dejar sin efecto la Resolución Administrativa Nº 1344 de 17 de abril de 2007, como la revocatoria de las Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2300 y 2006/1826 pronunciada por el Superintendente de Telecomunicaciones.

CONSIDERANDO II: Corrida en traslado la demanda y citada legalmente a la autoridad demandada, en tiempo hábil se apersona Efraín Oscar Duran Sanjinés en representación legal de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SG-SIRESE), por memorial de fs. 91 a 93, y contesta negativamente a la demanda, expresando lo siguiente:

Que la actividad de administración es de ejecución legal, por lo que el contenido de toda declaración, decisión o disposición que emite la administración debe circunscribirse a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, en sujeción a lo previsto por el art. 4 inc. c) de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo.

Corresponde recordar que el inc. k) del art. 80 del DS Nº 24132 modificado por el anexo 1 del DS Nº 24778, del reglamento a la Ley de Telecomunicaciones (DS Nº 24778) señala “Los derechos anuales por uso de espectro electromagnético se aplicarán con base en los siguientes montos…k) Servicios de Despacho: Para cada una de las áreas de servicio móvil por cada canal de 25 Khz asignado Bs. 539 y la misma suma por cada repetidor o estación transmisora fija en operación. Por lo afirma que adecuó su decisión conforme a derecho y en forma concordante con lo previsto en la Resolución Administrativa Nº 914/2005 que indica “La Ley Nº 1632 de telecomunicaciones en su art. 11 dispone que los titulares de licencia están sujetos al pago del derechos de uso de frecuencias del despacho electromagnético, ii) que el art. 79 del DS 24132 establece que los mismos deben pagarse anualmente y iii) que ese pago debe realizarse por cada canal de 25 KHz asignado, conforme al inc. k) del art. 80 del DS 24778 y no por frecuencia como erróneamente sostiene la Superintendencia de Telecomunicaciones. Aclaró que un canal de 25 KHz invoca a un canal Hertziano de 25 KHz de ancho de banda o dicho de otra forma a una frecuencia de 25 KHz de ancho de banda.

Agrega que se entiende, que un sistema de telecomunicaciones es funcional al margen de la cantidad de espectro con el que cuenta, por lo que la necesidad de 25 KHz, 50 KHz o más de ancho de banda depende exclusivamente de la forma de uso que se dé al espectro, el cual puede ser optimizado para posibilitar cursar comunicaciones bidireccionales o más en un canal de frecuencia de 25 KHz, sobre el particular el inc. k) del art. 80 del DS 24778, establece que sobre el cobro por uso de frecuencia para el servicio de despacho, debe ser establecido por cada canal de 25 KHz asignado y no por cada canal de 50 KHz o más, es decir, que el plan de asignación de canales para el servicio móvil de despacho, claramente establece que cada banda de frecuencia a emplearse para la operación de los equipos destinados a prestar dicho servicio, se divide en 60 canales con un ancho de banda de 25 KHz; por lo tanto dado que el canal tiene un ancho de banda de 25 KHz corresponde aplicar para cada banda lo señalado en el inc. k) del art. 80 del DS 24132, modificado por el anexo 1 del DS Nº 24778 para cada uno de los canales similarmente identificados dentro de cada una de las bandas de frecuencias a las que pertenecen. Por otra parte se concluye que la posición asumida por esta Superintendencia al dictar la Resolución Administrativa Nº 1344/2007 es correcta.

Que aceptada la respuesta por decreto de fs. 96, se corrió en traslado al demandante para la réplica, sin embargo por proveído de fecha 30 de mayo de 2009, se advierte que no fue absuelto, por lo que se dispone Autos para Sentencia.

CONSIDERANDO III: Que teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10. I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SG-SIRESE).

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos del proceso, como la resolución administrativa impugnada, se establece lo siguiente:

El presente caso, emerge del Contrato de Concesión celebrado entre la Superintendencia de Telecomunicaciones y la empresa Total Radio Systems Ltda. (Bolivia) TRS Ltda. suscrito el 25 de noviembre de 1997, protocolizado mediante Testimonio Nº 623/1998 de 22 de marzo de 1999 fs. 140 a 155. (Anexo I de fs. 1 a 384) con el objeto de operar una red pública de telecomunicaciones y la prestación al público de Servicio Móvil de Despacho en las ciudades de Cochabamba y Santa Cruz de la Sierra, por el plazo de 20 años; posteriormente se firmó el contrato de concesión para operar también en la ciudad de La Paz, celebrado en fecha 25 de febrero del 1.999 con testimonio de protocolización Nº 614/1999 de 06 de noviembre del 2000 fs. 156 a 213 (del anexo I de fs. 1 a 384).

Debido al incumplimiento de la obligación del pago de la empresa TRS Ltda. por concepto de la utilización de frecuencias electromagnéticas de las gestiones 1997-2004 y gestiones 2005-2006, se emitió la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/1826 de 22 de agosto de 2006, que resolvió Intimar a Total Radio Systems Ltda. (Bolivia) TRS. Ltda., para que en el plazo de 20 días de su legal notificación, pague por concepto de derecho de uso de frecuencia por las gestiones 1997-2004 y 2005-2006, un monto total de Bs. 744.025,45.- (Setecientos cuarenta y cuatro mil veinticinco 45/100 Bolivianos), como suma liquida y exigible, calculada al 14 de agosto de 2006; aplicando lo preceptuado en el inc. k) del art. 80 del DS 24132 modificado por el anexo 1 del DS 24778 que prevé que el uso de las frecuencias para el servicio de despacho se aplica para cada una de las áreas de Servicio Móvil, POR CADA CANAL DE 25 KHz asignado y por cada repetidor o estación transmisora fija en operación.

La empresa Total Radio Systems Bolivia, por memorial de 7 de septiembre de 2006, interpuso recurso de revocatoria contra la resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/1826 de 22 de agosto del 2006, emitida por la Superintendencia de telecomunicaciones SITEL, que intima al pago de derecho del el uso de frecuencia por las gestiones 1997-2004 en la suma de Bs. 571.071.30 y de las gestiones 2005-2006 de Bs. 172.954.15 haciendo un total de Bs. 744.025.45 (Setecientos Cuarenta y Cuatro Mil Veinticinco 45/100 Bolivianos); recurso rechazado por Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/2300 de 19 de octubre de 2006.

Por lo que la empresa TRS Ltda. Bolivia, el 6 de noviembre de 2006, interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/2300 de 19 de octubre del 2006, que mereció la Resolución Administrativa Nº 1344 de 17 de abril del 2007, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, que resuelve confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/2300 de 19 de octubre y en su mérito la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/1826 de 22 de agosto de 2006. (Antecedentes que cursan a fs. 999 a 1138 del anexo 3).

De las conclusiones señaladas el objeto de la controversia en la presente demanda, se circunscribe a determinar:

La existencia de causa y fundamentos técnicos en la emisión de la Resolución Administrativa R.A.R. 2006/1826 emitida por la SITEL.

La desigualdad y discriminación entre los operadores de servicio de telefonía móvil; que conlleva: a) Infracción al derecho fundamental a la igualdad, b) Infracción al derecho fundamental al trabajo y a dedicarse al comercio, la industria a cualquier otra actividad lícita, y c) Infracción al derecho fundamental a la seguridad jurídica.

1.- Previo a ingresar al análisis de la primera controversia propuesta, es necesario considerar las siguientes precisiones:

El articulo 80 (Mod. p/DS 24778 de 31 de julio de 1997) indica. “Los derechos anuales por uso de espectro electromagnético se aplicarán en base a los siguientes montos”:

k) Servicios de Despacho: Para cada una de las Áreas de Servicio Móvil:

- Por cada Canal de 25 KHz asignado: Bs. 521,00 y

- Por cada Repetidor o Estación Transmisora Fija en operación: Bs. 521,00

En este ámbito, el contrato suscrito entre la empresa Total Radio Systems Ltda. Bolivia y la Superintendencia de Telecomunicaciones, en su numeral Decimo segunda del inc. b) (Uso del Espectro Electromagnético) indica: “El CONCESIONARIO está obligado a efectuar los pagos anuales, hasta el 31 de enero del respectivo año en el que corresponda el pago, por el uso del espectro de frecuencias electromagnéticas que le hayan sido asignadas, de conformidad con los montos dispuestos en el reglamento de Ley de Telecomunicaciones” (las negrillas son nuestras).

El concesionario deberá, realizar el pago correspondiente al derecho de uso de las frecuencias indicadas en el inc. a) precedente por el periodo comprendido entre la FECHA EFECTIVA y fin de año en curso, en un plazo de treinta (30) días calendario a partir de la fecha efectiva, misma que de acuerdo al anexo 4 del contrato de concesión servicio móvil de despacho, la empresa para ofrecer el SERVICIO MOVIL DE DESPACHO cuenta con las licencias para las ciudades de Cochabamba y Santa Cruz de la Sierra con frecuencias: Bloque 1 canales 1, 41, 81, 121, 161, 21, 61, 101, 141, 181, 11, 51, 91, 131, 171, 31, 71, 111, 151 y 191; y para la ciudad de la Paz con frecuencias de bloque 1 canales 1, 41, 81, 121, 161, 21, 61, 101, 141 y 181.