SE/0190/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA

Sentencia N° 190

Sucre, 15 de agosto de 2023

Expediente: 258/2022-CA

Demandante: Grupo Financiero FORTALEZA SA.

Demandado: Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Materia: Contencioso Administrativo

Departamento: La Paz

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso seguido por el Grupo Financiero FORTALEZA SA, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS: La demanda contencioso administrativa de fs. 125 a 145, interpuesta por el Grupo Financiero FORTALEZA SA (GFF), a través de sus apoderados Cylemia Gareca Villarpando y Julio César Gemio Montes de Oca, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 055/2022 de 24 de agosto, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP); el Auto de admisión de la demanda de 5 de diciembre de 2022 de fs. 147; la contestación del MEFP de fs. 239 a 249; la contestación de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) de fs. 260 a 267; el Decreto de Autos para Sentencia de 4 de mayo de 2023 de fs. 271; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar;

I. ANTECEDENTES

A través de Carta CITE: GFFSA/GG/166/2021 de 3 septiembre de 2021, el GFF, comunicó a la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), que tomó conocimiento de la transferencia de 3.046.257 (tres millones cuarenta y seis mil doscientos cincuenta y siete) acciones, del accionista Guido Edwin Hinojosa Cardoso a favor NDINVERSIONES SA, solicitando la autorización para el registro de dicha transferencia en el Libro de Registro de la Sociedad, dentro el trámite de autorización de trasferencia se generaron las notas ASFI/DGSC/R-178966/2021 de 17/09/2022, nota GFFSA/GG/180/2021, recibida el 23/09/2021, nota ASFI/DGSC/R-198552/2021 de 15/10/2021, nota GFFSA/GG/198/2021, recibida por la ASFI el 18/10/2021, nota ASFI/DGSC/R -216512/ 2021 de 10/11/2021, nota GFFSA/GG/214/2021, recibida por la ASFI el 11/11/2021, carta ASFI/DGSC/R-221100/2021 de 17/11/2021, nota GFFSA/GG/227/2021, recibida por la ASFI el 17/11/2021, nota ASFI/DGSC/R232896/2021 de 03/12/2021, nota GFFSA/GG/233/2021, recibida por la ASFI el 25/11/2021, nota GFFSA/GG/236/2021, recibida por la ASFI el 03/12/2021, nota ASFI/DGSC/R-248230/2021 de 28/12/2021, nota GFFSA/GG/241/2021, recibida por la ASFI el 08/12/2021, nota GFFSA/GG/002/2022, recibida por la ASFI el 05/01/2022, nota ASFI/DGSC/R-4576/2022 de 10/01/2022, nota GFFSA/GG/009/2022, recibida por la ASFI el 11/01/2022, nota ASFI/DGSC/R9968 / 2022 de 18/01/2022 y la nota GFFSA/GG/ 031/2022, recibida por la ASFI el 03/02/2022.

Posteriormente, la ASFI emitió la Resolución Administrativa ASFI/226/2022 de 7 de marzo de 2022 que RECHAZÓ la propuesta de transferencia de 3.046.257 (Tres millones Cuarenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta y Siete) acciones de la Sociedad Controladora Grupo Financiero Fortaleza SA, de propiedad del señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso en favor de la empresa NDINVERSIONES SA, en el marco de lo dispuesto en el Parágrafo I del Artículo 396 y Parágrafo II del artículo 397 de la Ley Nº 393 de Servicios Financieros, así como en el Artículo 5, Sección 5 del Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, contenido en el Capítulo 111, Título VI, Libro 3 de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros.

El 1 de abril de 2022, el Grupo Financiero Fortaleza SA, interpuso Recurso de Revocatoria, contra esta Resolución Administrativa ASFI/226/2022 de 7 de marzo de 2022.

Mediante carta ASFI/DAJ/R-68071/2022 de 5 de abril de 2022, la ASFI puso en conocimiento de NDINVERSIONES SA, el Recurso de Revocatoria interpuesto por Grupo Financiero Fortaleza SA, contra Resolución Administrativa ASFI/226/2022, por lo que esta entidad NDINVERSIONES SA, se adhirió al Recurso de Revocatoria antes señalado, pidiendo la revocatoria total de la Resolución Administrativa ASFI/226/2022 y en consecuencia autorizar la transferencia de acciones de la Sociedad Controladora a NDINVERSIONES SA.

A través de la Resolución Administrativa ASFI/519/2022 de 3 de mayo de 2022, se CONFIRMÓ la Resolución Administrativa ASFI/226/2022 de 7 de marzo

Contra esta determinación asumida por esta Autoridad de Supervisión, el Grupo Financiero Fortaleza SA, interpuso Recurso Jerárquico, con memorial presentado el 24 de mayo de 2022, resuelto por Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJSIREFI Nº 055/2022 de 24 de agosto, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas que resolvió CONFIRMAR la Resolución Administrativa ASFI/519/2022, de 3 de mayo de 2022, que confirmó la Resolución Administrativa ASFI/226/2022. de 7 de marzo.

Contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJSIREFI Nº 055/2022 de 24 de agosto, FORTALEZA SA, interpuso demanda contenciosa administrativa, que pasa a ser resuelta.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

A través de demanda contencioso administrativa fs. 125 a 145, el Grupo Financiero FORTALEZA SA, luego de hacer una transcripción ampulosa e inextensa de los antecedentes administrativos y de fase impugnatoria administrativa, revocatoria y jerárquica alegó.

Inconsistencia respecto de la falta de solvencia de NDINVERSIONES SA.

La ASFI rechazó autorizar una transferencia de acciones, a favor de NDINVERSIONES SA, porque ésta, hasta antes de esa transferencia, tiene un patrimonio de solo Bs10.000.(Diez mil 00/100 Bolivianos) y por ello, en la posición de la Autoridad, no tiene probada la solvencia económica que le es requerida para enfrentar sus obligaciones propias dentro del GRUPO FINANCIERO FORTALEZA SA, cómo si la capacidad patrimonial fuera sinónimo de la solvencia económica.

En todo caso y a lo largo del proceso administrativo previo, demostraron, que NDINVERSIONES SA, sí está en condiciones patrimoniales de enfrentar sus eventuales obligaciones como integrante de la sociedad comercial GFF, resultante de la transferencia de acciones, ocupando así exactamente el mismo lugar (99% de participación), que ahora tiene el accionista Guido Edwin Hinojosa Cardoso, porque de lo que se trata es que, en la intención de optimizar el gobierno corporativo y conforme a la solicitud mal rechazada, el socio mencionado transfiera la generalidad de sus acciones a favor de NDINVERSIONES SA.

Queda claro entonces, que a la transferencia de esas acciones en favor de NDINVERSIONES SA., ésta sociedad adquirirá suficiente, sino amplísima, capacidad patrimonial (exactamente la misma que ahora tiene el socio Guido Edwin Hinojosa Cardoso, pues obviamente la transferencia solicitada consiste en ello), para enfrentar sus obligaciones dentro del GFF, por lo que la observación de la ASFI en este sentido, es infundada y no tiene razón de ser.

En ese plano, las conclusiones a las que arriban la ASFI y ahora el demandado MEFP, son equivocas y aventuradas, pues resultan de presunciones, de suposiciones y de la negativa infundada a los argumentos expuestos por el GFF, cuando nuestra Sociedad informó, con claridad y precisión, acerca de la solvencia, tanto del señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso, como de la sociedad NDINVERSIONES S.A, a los efectos de lo solicitado en la nota GFFSA/GG/166/2021, de 3 de septiembre de 2021; no obstante, el ahora demandado, sin realizar mayor análisis a la posición de ASFI, asume a la misma como correcta, por mera reproducción de los apriorísticos e infundados argumentos de las Resoluciones Administrativas ASFI/226/2022 y ASF1/519/2022; así, con una laxa justificación, pretende validar tal postura, lo cual de inicio es ilegal, toda vez que: ,

- El ahora demandado, no realizó un control de la legalidad y del sometimiento pleno a la Ley, como le correspondía, sustrayéndose y prescindiendo de los principios de verdad material, buena fe, imparcialidad y proporcionalidad, entre otros, que importa en sustancia el ejercicio de control de puro derecho de lo sucedido y que a grandes luces tiene una valoración errada de lo que fundamentalmente representa la transferencia de acciones y sus implicancias dentro de la Sociedad Controladora del GFF.

- Ello determina la infundada confirmación de lo controvertido, dado que el acto administrativo que hace a la decisión de las Resoluciones Administrativas ASFI/226/2022 y ASFI/519/2022 y de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 055/2022, no cuenta con los elementos esenciales que le son exigibles y que, a su realización ahora extrañada, forman parte importante del debido proceso.

DETERMINACIÓN DEL ORIGEN DE FONDOS Y DE LA SOLVENCIA DE NDINVERSIONES SA.

Alegó que, es notoria que la posición de la ASFI, ahora del MEFP que, sin la fundamentación legal requerida, parte de una obcecada pretensión de que NDINVERSIONES SA, tenga una solvencia financiera específica y diversa a la del señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso, cuando no hay razón lógico-jurídica para ello.

En efecto, la ASFI y el MEFP desconocen que, así como el señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso es propietario (en nada menos que el 99%) de acciones de FORTALEZA SA, al transferir la integridad de las mismas a NDINVERSIONES SA, esta última pasará a ocupar su lugar dentro de la composición de la primera sociedad nombrada, con la misma participación accionaria, por lo que, al hacer tal participación societaria directamente a la solvencia financiera del accionista, en ningún momento existirá una solvencia financiera menor a la requerida por la norma, exactamente como sucede al presente, cuando aún no ha operado tal transferencia, por el impertinente, sino excesivo, rigorismo que la ASFI y el MEFP imponen al trámite.

La ASFI, ha impuesto su razonamiento al rechazar a NDINVERSIONES SA, como accionista del GFF, porque, a diferencia del señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso, no tiene la solvencia financiera que importa ser propietario del 99% de las acciones del Grupo Financiero, cuando ese 99% se encuentra en trance de trasferencia a, precisamente, NDINVERSIONES S.A., que es lo que sobre recae la autorización solicitada y cuya negativa a dado lugar al presente proceso contencioso-administrativo.

Con ello, la ASFI y el MEFP complicaron innecesariamente el trámite, accionar que recae en vulneración a los principios que rigen la actividad administrativa, como los de, economía, simplicidad, celeridad y de eficacia, mismos que prevén, que: todo procedimiento administrativo debe lograr su finalidad, evitando dilaciones, trámites, formalismos y diligencias innecesarias, en el caso concreto debió aplicarse tales criterios, cuando la lógica señalada es sencilla: simplemente se trata de que un nuevo accionista dentro de la sociedad, con cumplimiento de los requisitos legales para ello, sustituya a otro mediante la trasferencia de la integridad de sus acciones, resultando que la capacidad patrimonial para enfrentar las eventuales obligaciones e inherente a tal participación, independientemente de sobre quien recaiga (y sobre lo que exclusivamente recae la infundada preocupación de la ASFI) se mantiene inmodificable, firme y subsistente.

En ningún momento, ni durante el procedimiento administrativo ni en la fase de impugnación, el GFF, ha sostenido que la operación controvertida esté perfeccionada; de hecho, el procedimiento ha comenzado con la solicitud del 3 de septiembre de 2021, cuando se ha solicitado a la ASFI, precisamente, la autorización para consumar o perfeccionar la transferencia de acciones de la sociedad controladora; por lo demás, éste es un nuevo argumento que la ASFI no lo había expresado en anteriores actuados, lo que compele a reclamar que, si la ASFI consideraba que éste era un nuevo elemento del procedimiento, debió abrir término de prueba, conforme lo prevé el art. 62 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) Nº 2341, para no dejarles en indefensión.

Si bien es cierto, que se debe distinguir entre el patrimonio de una persona natural y el de la persona jurídica en la que participa, esa distinción no es absoluta, toda vez que la participación accionaria que tiene una persona natural, en sociedades anónimas, es parte de su patrimonio, como se infiere de lo señalado por el artículo 217 del Código de Comercio, cuando dispone que la responsabilidad de los socios queda limitada al monto de las acciones que ha suscrito; asimismo, en cualquier declaración patrimonial -sea ante el SIN, ante la Contraloría General del Estado o ante la propia ASFI, una persona que tiene acciones en una sociedad anónima, declarará este hecho como parte de su patrimonio; es decir, parte de ese patrimonio de la persona natural que es accionista, se encuentra plasmado en el capital social de una sociedad anónima en acciones que son títulos valores.

Es eso lo que precisamente ha sostenido el GFF cuando se refiere a un reordenamiento patrimonial familiar o cuando ha planteado la hipótesis cierta de un anticipo de herencia, que a la ASFI le parece inaceptable, pero lo cierto es que la normativa está llena de hipótesis del futuro; de hecho, la propia ASFI plantea la hipótesis de posibles pérdidas patrimoniales de las EFIG.

Se podrá advertir que la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, en sus valoraciones ha soslayado el principio de verdad material, que a una mejor comprensión importa traer a colación lo que el Tribunal Constitucional ha determinado al respecto en la Sentencia Constitucional (SC) 0427/2010 -R de 28 de junio de 2010

Bajo el razonamiento constitucional, convalidada por el MEFP, manifestó que las declaraciones juradas presentadas “no son congruentes con la realidad de los hechos”, ¿esta acaso afirmando que se trata de declaraciones falsas?.

Naturalmente no es el caso, por lo que ésta su afirmación debiera haberla retirado la propia ASFI, empero caprichosamente no lo hace porque con ello se quedaría sin fundamento alguno para observar y por consiguiente para rechazar la solicitud de GFF sobre autorización de la transferencia de acciones.

La ASFI, negó sistemáticamente aceptar que, para transferir acciones, no necesariamente debe haber operaciones en efectivo; en el presente caso y desde el inicio, con total transparencia, se ha dicho que lo que ocurre es que existe un aporte de capital del socio mayoritario; entonces, el nuevo accionista -NDINVERSIONES S.A. tiene probada su solvencia económica, dado que la misma se realizará automática y simultáneamente, al mismo tiempo que la operación se realice, lo que quiere decir que, la aprobación por parte de la ASFI -ahora desatinadamente rechazada porque NDINVERSIONES SA, no tiene demostrada una solvencia determinará la existencia de la solvencia económica ahora infundadamente controvertida.

El nuevo accionista -NDINVERSIONES SA, ha demostrado con claridad el origen de los fondos; se trata de un aporte de capital en acciones, de parte de su socio mayoritario; respecto a la solvencia, ésta queda demostrada por lo expresado repetidamente desde la nota del 17 de noviembre de 2021, además en los sucesivos recursos de Revocatoria y Jerárquico interpuestos.

Dado que el procedimiento para la autorización de la transferencia de acciones ha concluido en rechazo, bajo el argumento de una supuesta (en realidad, inexistente) falta de transparencia sobre el origen de los fondos, se insistió en que no hay tal falta de transparencia, ni menos aún se trata de un acto tendente a la formación de un monopolio o de un oligopolio, sino que es una transacción, común y corriente, entre dos empresas comerciales, de las cuáles, el socio principal es común a ambas (el señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso), quien está acreditado en el sistema financiero; entonces, la solvencia de NDINVERSIONES SA. radica en el patrimonio resultante al consumarse el aporte.

En consecuencia, de lo anterior y la compulsa y valoración razonada, es evidenciable por la realidad fáctica de las circunstancias, la viabilidad de la transferencia de acciones, no obstante, resulta notoria de parte de ASFI y el MEFP, la vulneración al principio de verdad material (art. 4. d), LPA), por parte de la Administración pública, (ASFI - MEFP), toda vez que los desafortunados actos administrativos de rechazo, que por su carencia de sustento y discrecionalidad arbitraria de lo que establece la normativa legal a efectos de la transferencia; soslayan la obligación imperativa de evaluar, valorar, investigar e ir más allá de los aspectos formales, para determinar con objetividad que las circunstancias que rodean el procedimiento administrativo de transferencia de acciones, es viable, pero lamentablemente con una vehemente obstinación ASFI, evita reconocer su propio error, absteniéndose de reencauzar el procedimiento administrativo y lo que es peor; el MEFP consiente tal accionar, apartándose de su rol de contralor de puro derecho, es por ello, que tales elementos, deben ser de consideración.

VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ARTÍCULO 158 LEY Nº 393 DE SERVICIOS FINANCIEROS.

El Ministerio de Economía, funcional con los criterios equívocos aplicados por ASFI, se limita a consentir los actos de este último, en sus páginas 24 y 25 de la Resolución Ministerial Jerárquica, al agravio manifestado de vulneración al principio de legalidad y sometimiento pleno a la Ley, respecto de las disposiciones establecidas en la Ley de Servicios Financieros (LSF) Nº 393, más propiamente con lo dispuesto por el artículo 158 y en su relación con los artículos 396 y 397 de la misma Ley, que hacen a la regulación contenida en la RNSF para el Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, y que en su acápite e. Vulneración al principio de legalidad, en tanto la reguladora rechazó la solicitud de autorización de transferencia de acciones, sin que ocurra ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 158, de la LSF, reproduce sobre el particular, la Resolución Administrativa ASFI1/519/2022.

ARGUMENTOS DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Acusando un errado rechazo a la transferencia de 3.046.257 (Tres Millones Cuarenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta y Siete) acciones de la Sociedad Controladora Grupo Financiero Fortaleza S.A. de propiedad del señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso en el marco de lo dispuesto en los arts. 396-I y 397-II de la LSF, así como en el art. 5, Sección 5 del Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital.

De las disposiciones legales reproducidas, ninguno de estos artículos es aplicable para el rechazo de la transferencia de acciones. Primero, el art. 396 de la mencionada Ley, no regula la transferencia de acciones, sino la administración de la sociedad controladora; por tanto, no es aplicable para el rechazo. Segundo, el parágrafo II del art. 397 de la LSF, tiene la intención de que ASFI, analice la calidad del nuevo propietario de la Sociedad Controladora (SC), el caso, la transferencia de las acciones, no cambia la realidad económica ni la calidad del propietario final de la SC; el Sr. Guido Hinojosa sigue siendo el accionista del GFF; por tanto, dicha norma no es aplicable para rechazar la transferencia.

Tercero, los arts. 109 y 110 de la LSF, hacen referencia a la formación de monopolio u oligopolios, lo cual no es aplicable en el presente caso; puesto que, la propiedad final se mantiene con el Sr. Guido Hinojosa.

Acusó que, existe una vulneración al principio de sometimiento pleno a la Ley, toda vez y como se lee del artículo que refiere ASFI, (art. 5, Sección 5 del Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, el rechazo de las propuestas de transferencia debe ser mediante Resolución fundada, elemento sustancial que no se encuentra en la Resolución, que dispone el rechazo de transferencia propuesto por GFF, considerando, como se ha visto, las disposiciones por las cuales ASFI pretende sustentar el rechazo a su propuesta, no se adecuan, lo que implica una transgresión al principio de pleno sometimiento a la Ley, , tomando en cuenta que el citado principio establece que: “La Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso; lo que implica en el caso presente, que la ASFI debió desarrollar sus acciones en sujeción al principio de legalidad, observancia que tiene la finalidad del sometimiento de la Administración Pública al derecho, garantizando así la situación jurídica de los regulados, que como se ha evidenciado, la Autoridad Supervisora ha omitido y en consecuencia perjudicado al GFF, considerando que la ASFI está facultada a evaluar y calificar el registro de dichas transferencias, dice que NDINVERSIONES S.A., no ha demostrado el origen de sus recursos, ni ha respaldado su solvencia económica, citando para ello un documento del MEFP por el que los actos de la Administración pública, deben estar justificados en una Ley previa, las que pueden ser normas reglamentarias emanadas por la propia Administración.

Inexplicablemente, la ASFI ha prescindido del art. 398-I de la LSF, que dispone que las transferencias de acciones de las sociedades controladoras, se rigen por las disposiciones que regulan a las entidades de intermediación financiera, cuando además, el artículo 5 de la misma Ley, consagra que sus disposiciones son de aplicación preferente, frente a cualquier otra disposición legal, para el caso, el Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital.

Vulneración al principio de buena fe

En cuanto al valor probatorio de las declaraciones juradas, la ASFI actuó en desconocimiento de su propio Reglamento, valiéndose de una definición lexicográfica, que lejos de sustentar su arbitraria posición, no hace más que dar razón a GFF, al decir que el juramento se hace para que surta efecto ante autoridades administrativas o judiciales, siendo particularmente llamativa la afirmación en sentido que en muchas ocasiones éstas declaraciones se contraponen al principio de verdad material, al respecto, el GFF, ha demostrado que las declaraciones juradas exigidas por el Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, en cumplimiento del art. 159 de la LSF, constituyen confesiones con el grado de certeza y verdad jurídica, debiéndose tener en cuenta que, conforme al anexo 2 del mismo Reglamento, la declaración jurada contiene una leyenda, con obvia calidad de cumplimiento obligatorio.

Tal leyenda, impuesta por la ASFI a través de su Reglamento, resulta del cumplimiento estricto al art. 10 de la Sección 2, del Capítulo III del Título VI, de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, el que ordena que todas estas declaraciones, a ser presentadas a la ASFI, incluyan el texto señalado.

En todo caso, lo que interesa es saber si, en el caso de autos, las declaraciones juradas presentadas por NDINVERSIONES SA, se contraponen a la verdad para de ser así imputarlas de falsas, con las consecuencias a las que se refiere la leyenda supra transcrita.

La ASFI, en una conclusión por demás impertinente y errada, pretende hacer ver como si la transferencia, mediante el aporte de acciones, se hubiera perfeccionado, creencia, reiteramos, totalmente equivocada, pues nosotros en ningún instante del procedimiento precedente, hemos señalado tal extremo, sino que hemos sido enfáticos al señalar que, a la autorización de ASFI a la transferencia, obviamente se constituirá lógicamente recién, el nuevo aporte de acciones. El procedimiento administrativo y sus impugnaciones, buscan precisamente la autorización de la ASFI para perfeccionar esa transferencia; su lógica consecuencia será la inmediata solvencia de NDINVERSIONES, mediante la señalada transferencia de acciones por el aporte de capital del accionista mayoritario de las dos sociedades anónimas involucradas, que de ninguna manera contraviene norma comercial o financiera alguna.

La ASFI desconoce los alcances y la vigencia del principio de la buena fe en la economía Jurídica boliviana, por cuyo efecto, no es suficiente que la Administración pública, en duda o desconfianza subjetiva respecto de las declaraciones, evidencias y actuaciones de los administrados, las rechace de forma abusiva discrecional, en cualquier caso ¡legal e ilegítima, sino que, si tiene razones debidamente fundadas (es decir, objetiva, plena y maternalmente demostradas) para dudar o desconfiar de ellas, debe exponerlas de la misma forma, extremo de ninguna manera sucedido en el caso presente y que por ello, importa que la ASFI ha infringido el art. 4 e de la LPA, así como el in dubio pro administrado.

Contravención al Decreto Supremo (DS) Nº 17113 que aprueba el Reglamento de la LPA

Para la ASFI, la pretensión de aplicar al caso el art. 50 del DS Nº 27113, es inviable, en razón de que su aplicabilidad es únicamente supletoria, además de tener un carácter facultativo, enfatizando en la vigencia específica, para el Sistema de Regulación Financiera, del Reglamento aprobado por el DS Nº 27175, determinando que, a los efectos de dar cumplimiento al Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, no sería obligatoria la realización de audiencias, lo que determinaría el carácter sesgado de la posición del GFF, al respecto, la ASFI aduce cuestiones formales, las que son rebatibles a la luz del Derecho Administrativo y de su concreto interés jurídico, pero en definitiva no explica fundadamente el por qué no puede o no quiere recibirles en audiencia.

En ese sentido, el GFF, solicitó en dos ocasiones a la ASFI (notas del 17 de noviembre de 2021 y del 5 de enero de 2022) el señalamiento de una audiencia, a los efectos de explicar explicita y detalladamente, al ser derecho del GFF, la operación de la transferencia de acciones, cuya autorización hace a la solicitud inicial (entonces al reclamo de fondo actual), extremo que fue negado arbitraria y sistemáticamente por tal Autoridad, pero además con argumentos contradictorios, que los describió.

Alegó que, el GFF, demostró que, si bien el art. 50 de la LPA, respecto de las audiencias, determina que el señalamiento de éstas tiene un carácter potestativo, el artículo 95 del Decreto Supremo Nº 27113 (que no le es contrario, ni le importa antinomia alguna) establece su forma incidental, antes de la resolución definitiva, lo que es precisamente lo que la ASF inobservó.

El señalado artículo 95 del DS Nº 27113, no impone un carácter dispositivo o facultativo, sea para el señalamiento o para la realización de audiencias; sino que, impone el deber de su trámite incidental, por lo que, ante sus expresas solicitudes al efecto, correspondía imprimirle el trámite incidental al que se refiere la norma, y antes de pronunciarse la resolución definitiva, tales extremos determinan al presente, que el GFF se ratifique en su solicitud de audiencia previa a la resolución definitiva, como corresponda en derecho, a los efectos de explicar explícita y detalladamente, la operación de la transferencia de acciones, convalidados por el MEFP.

Incumplimiento en plazo de pronunciamiento a la solicitud de transferencia de acciones

Según la ASFI, salvó todas las peticiones a ella elevadas por GFF, durante el procedimiento administrativo, lo que a su juicio evidencia que en ningún momento omitió pronunciarse acerca de las mismas; empero, de lo que no dice nada, pese a habérsele reclamado oportuna y pertinentemente, es acerca de haber sobrepasado los 6 meses que le impone la norma (LPA, art. 17) a los efectos de emitir el pronunciamiento final al procedimiento administrativo iniciado el 3 de septiembre de 2021, sobre solicitud de autorización de transferencia de las acciones, por lo que su determinación, con carácter máximo, debió pronunciarse hasta el 3 de marzo de 2022, empero en los hechos, el procedimiento concluyó el 7 de marzo de 2022, cuando la ASFI recién emitió la Resolución Nº 226/2022, excediéndose en el límite máximo que le otorga la norma para resolver un procedimiento de ésta naturaleza y tampoco cumplió el plazo debido de los 20 días hábiles administrativos, a los que se refiere el Reglamento para Aumento y Reducción de Capital y Transferencia de Acciones o Cuotas de Capital, para pronunciar la resolución a la solicitud principal; todo ello consentido por el MEFP, debiéndose entender para ello que, el señalado plazo corrió desde que se subsanaron las observaciones producidas y se atendieron los requerimientos inherentes siendo la última nota del GFF del 7 de enero de 2022.

Consiguientemente, se puede advertir, que el MEFP, ha soslayado su deber y obligación de contralor de puro derecho, al consentir los actos administrativos ilegales emitidos por el Ad quo, siendo notorio que no existe óbice legal o normativo, que impida la transferencia de acciones del señor Guido Edwin Hinojosa Cardoso a NDINVERSIONES SA, para que éste último forme parte del GFF, por ello, acuden a restituir sus derechos conculcados.

Petitorio

Concluyó solicitando, se emita Sentencia declarando probada la demanda contenciosa administrativa y se disponga revocar la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 055/2022 de 24 de agosto de 2022, en todas sus partes.

Contestación a la demanda

Admitida la demanda contenciosa administrativa y corrida en traslado, mediante memorial presentado el 22 de febrero de 2023, el MEFP, a través del Sr, Ministro de esa Cartera de Estado, Marcelo Alejandro Montero Gómez García, contestó negativamente la demanda señalando:

Respecto a la supuesta inconsistencia referida a la falta de solvencia de NDINVERSIONES SA.

Respecto a las infundadas apreciaciones realizadas por la parte actora, señaló:

1. Cuando esta instancia jerárquica confirmó el razonamiento expuesto por la ASFI en sentido de analizar la solvencia de NDINVERSIONES SA, considerando su situación financiera, sin relacionarla a la de su accionista Guido Hinojosa, no sólo se verificó la pertinencia del fundamento expuesto por ASFI en cuanto a la separación patrimonial, así como de la individual personería y personalidad de los sujetos previamente señalados; sino que además, ésta instancia consideró también lo dispuesto por el art. 407-I, de la LSF.