SE/0193/2018

SALA

PLENA

SENTENCIA: 193/2018.

FECHA: Sucre, 30 de octubre de 2018.

EXPEDIENTE Nº: 727/2014.

PROCESO: Contencioso.

PARTES: Empresa Unipersonal Aguaragüe contra la Universidad Gabriel René Moreno.

MAGISTRADO RELATOR: José Antonio Revilla Martínez.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de fs. 175 a 179, interpuesta por la Empresa Unipersonal “AGUARAGÜE” representada por Nelson Henrry Montalvo Terceros, en contra la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno, representada por Saúl Benjamín Rosas Ferrufino, como consecuencia de la Resolución de los Contratos de obras 059/2006, 086/2006 y 015/2007, demanda Cumplimiento de pago de reajustes a los contratos, por incremento de precios en insumos construcción de obra más pago de planillas adeudadas y ejecutadas en contratos, en la suma inicial de Bs. 5.678.705.02, y pagos de daños y perjuicios, lucro cesante, intereses legales que deben correr desde la fecha de resolución de los contratos (24 de marzo de 2009), suscrito con la Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno”, la contestación de fs. 217 a 225 y vta., los antecedentes del proceso y en cumplimiento a la Resolución de Acción de Amparo Constitucional Auto Nº 03/18 de fecha 19 de junio de 2018, que concedió la tutela y dejó sin efecto la Sentencia Nº 634/2017 de 22/08/2017.

I. DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Por la documentación que acompaña, se evidencia que la Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno” por Licitación Pública, convocó a empresas constructoras, con el objeto de que realicen la Construcción de módulo de aulas para la Facultad de Ciencias económicas y Financieras, laboratorio para la Facultad de Ciencias de la Salud Humana, construcción módulo de aulas Facultad Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Que, la Comisión Calificadora mediante Resolución Administrativa de Adjudicación, resolvió adjudicar la obra mencionada a la Empresa Constructora unipersonal AGUARAGÜE, para cuyo efecto se, suscribió con la Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno” las Minutas de Contratos No. 059/2006 de 06 de noviembre 2006, Nº 086/2006 de 21 de diciembre de 2006, y Nº 015/2007 de 16 de mayo de 2007.

1) Contrato Nº 059/2006 de fecha 06 de noviembre (Instrumento Nº 402/2007): Contratante: Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno”, Contratista: Aguaragüe; Objeto del contrato: Construcción del módulo de aulas para la Facultad de Ciencias Económicas y Financieras, cuyo monto original era de Bs. 4.876.040,62, con un plazo de ejecución de 365 días calendarios a partir de la orden de proceder. Posteriormente se suscribió el Contrato Modificatorio de 18 de octubre de 2007, cuyo objeto era el aumento de un nivel a la obra en ejecución de un módulo de aulas para la Facultad de Ciencias Económicas y Financieras, por un monto de Bs. 731.260,57, con un plazo de 70 días adicionales al plazo inicial.

2) Contrato Nº 086/2006 de fecha 21 de diciembre (Instrumento Nº 463/2007): Contratante: Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno”, Contratista: Aguaragüe; Objeto del contrato: Construcción Laboratorio para la Facultad de Ciencias de la Salud Humana, cuyo monto fue de Bs. 5.570.978,68, con un plazo de ejecución de 365 días calendarios a partir de la orden de proceder. Posteriormente se suscribió el Contrato Modificatorio de fecha 03 de julio de 2008, cuyo objeto era el incremento de volúmenes en los ítems 7, 19, 20 y 21 y la creación de nuevos Ítems, con un monto de Bs. 835.649,82, con un plazo de 120 días adicionales al plazo inicial.

3) Contrato Nº 015/2007 de fecha 16 de mayo; Contratante: Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno”, Contratista: Aguaragüe; Objeto del contrato: Construcción Módulo de aulas para la Facultad Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, cuyo monto era de Bs. 7.204.396,44, con un plazo de ejecución de 360 días calendarios desde la orden de proceder (realizada el 01 de junio de 2007). Posteriormente se suscribió el Contrato Modificatorio de 26 de junio de 2008, cuyo objeto era el aumento de un nivel a la obra en ejecución, con un monto de Bs. 1.080.677,71 con un plazo de 100 días calendarios adicionales al plazo inicial.

I.2. Fundamentos de la demanda.

La demandante señala que los contratos fueron suscritos, los mismos contienen una obligación para la parte contratante en la cláusula décima sexta, cual es, el de: (REAJUSTE). Cláusula que se encuentra estipulada en todos los contratos de obra suscritos, mismos que establecen que “el reajuste fue previsto, comprometido y pactado entre las partes contratantes, con toda la eficacia de los arts. 519 y 520 del Código Civil. También hace referencia, a los contratos modificatorios que se suscribieron a cada uno de los contratos de obra principales señalando que, ratifican la cláusula décimo tercera que señala el reajuste a los materiales de obra.

Por otra parte manifiesta, que en la vigencia de los contratos de obra suscritos entre Aguaragüe y la Universidad, en su ejecución de las obras hubo un desmedido incremento en el precio tanto en los materiales de construcción, como en algunos insumos que se requiere para la construcción, es así, que es el propio Estado boliviano, quien obligó a las instituciones públicas a concertar con sus contratistas un reajuste en los precios de sus obras adjudicadas, para tal efecto, se emite el Decreto Supremo Nº 29603, que en su artículo tercero establece fórmulas para la procedencia de los pagos, mismos que deben estar contemplados en los contratos. Consecuentemente en el Decreto Supremo mencionado se estableció en su art. 8vo., de manera clara y concluyente: (Contratos con cláusula específica de reajuste): “Los contratos que incluyan cláusula específica de reajuste de precios, deberán ser sujeto de análisis por el contratante para determinar la conveniencia de mantener dicha cláusula o aplicar lo establecido en el presente Decreto Supremo sobre variación de precios” (sic). Agrega, que es lamentable que la institución contratante actúe con una desidia sin precedentes en el cumplimiento de este Decreto Supremo expreso, y que hubiera ahorrado más de cinco (5) años de contienda judicial, con los consabidos daños y perjuicios para ambas partes.

En fecha 01 de septiembre de 2008, se remite una carta formal suscrita por todas las empresas contratistas al Rector Reymi Luís Ferreyra Justiniano, la misma que es recibida en su despacho, (fs. 82 y 83). Esta autoridad, en vez de recurrir al instrumento legal vigente y conciliar con las contratistas cumpliendo el D.S. 29603 de 11 de junio de 2008, decide contratar una consultora externa para analizar el reajuste de precio. El resultado fue lapidario y archivado como reservado.

Conforme lo previsto en los contratos, la empresa constructora “Aguaragüe”, de manera oportuna solicitó de manera formal a la anterior MAE, Rector de la Universidad “Gabriel René Moreno”, Lic. Alfredo Jaldin Farell, el pago de reajuste (fs. 145) conforme al siguiente detalle:

a) Mediante comunicaciones oficiales, con la fuerza probatoria de los arts. 1283, 1289, 1285, 1297, 1298, 1305, 1306, 1309, 1310 y 1311 del Código Civil, de manera oportuna hizo conocer a los supervisores, fiscales de obra y otras autoridades, sobre incremento de materiales de construcción, documentos anexos de fs. 142 a 157.

b) En el mismo sentido, incorporaron esta situación en el libro de órdenes de obra, cuyo silencio administrativo se opera en dos (2) días calendarios después de puesto en conocimiento de partes, según contrato.

b) (bis) Frente al silencio administrativo, adjuntaron carta notariada de fecha 19 de febrero de 2009 entregando al contratante su cálculo de reajuste al contrato 015/2007 (construcción módulo de aulas Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales), en la suma de Bs. 2.559.995.76. Ver anexo de fs. 158 a 160.

c) Mediante Carta notariada de 27 de febrero de 2009, hicieron conocer a la contratante su cálculo de reajuste al contrato 059/2006 (Módulo de aulas en la Facultad de Ciencias Económicas y Financieras), por un monto de Bs. 1.737.690.74. Ver anexo 161 a 162.

d) Mediante comunicación formal de 19 de diciembre de 2008 dirigido al supervisor y Fiscal de la contratante, presentaron planillas de reajustes del contrato 086/2006 (Construcción de Laboratorio Ciencias de la Salud Humana), por la suma de Bs. 1.381.018.52. Ver anexo fs. 163 a 165.

La sumatoria de reajustes de precios a los contratos suscritos entre Aguaragüe y la Universidad Autónoma "Gabriel René Moreno”, importa un monto total de Bs. 5.678.705.02, que por el silencio administrativo de la Universidad se consolida como verdad jurídica.

Los contratos de obra suscritos entre Aguaragüe y la Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno”, en la cláusula décima novena (terminación del contrato), de manera desordenada y difusa, está la facultad de cualquiera de las partes a denunciar la terminación del contrato por resolución.

Habiendo sido pactada la resolución en los contratos de obligaciones bilaterales recíprocas o sinalagmáticas (caso de los contratos motivo de demanda) la resolución puede ejercitarse por simple declaración de voluntad del acreedor, y bajo esta tutela, recogida en su sentido por los arts. 519, 520, 569, 570, 576 todos del Código Civil, Aguaragüe, declaró la resolución de los contratos suscritos a la Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno”, suspensión de las obras, de las garantías otorgadas y exigiendo el pago de reajuste comprometido entre partes.

1º Mediante Carta Notarial de fecha 20 de marzo de 2009, y en riguroso apego a los contratos (anexo fs. 166), Aguaragüe declara paralización de obras adjudicadas.

2º Mediante carta notarial de 24 de marzo de 2009 (ver anexo fs. 167), Aguaragüe comunica a la Universidad contratante, la Resolución de los contratos: 059/2006, 086/2006 y 015/2007, todos ellos suscritos entre la Empresa Aguaragüe y la Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno”, fundando este derecho en los arts. 519, 520, 568.I, 569, 570 y 576 del Código Civil y en la cláusula décimo novena de los contratos causa por incumplimiento a pago de reajuste de precios comprometida por la institución contratante y en la cláusula décima sexta de los contratos y en los arts. 1 y 8 del Decreto Supremo 29603 de 11 de junio de 2008.

3º Mediante carta notariada de fecha 1 de abril de 2009, el Gerente Propietario de Aguaragüe, da por bien hecho las acciones resolutorias de contratos de obra contra la Universidad contratante (Anexo fs. 168 a 169).

I.3. Petitorio.

Conforme a los arts. 519, 520, 568.I, 569, 570, 576, 732 del Código Civil, art. 8 del D.S. 29603 de 11 de junio de 2008, 327 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, art. 10 de la Ley Nº 212, en virtud a la Resolución de los contratos de obra 059/2006, 089/2006 y 015/2007, demanda el Cumplimiento de pago de reajuste a los contratos en la suma inicial de Bs. 5.678.705.02, más pago de daños y perjuicios, lucro cesante, e intereses legales que deben correr desde la fecha de resolución de los contratos (24 de marzo de 2009).

Y se dicte sentencia declarando probada la demanda, con costas.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

II.1. De la contestación a la demanda.

II.1.1. A fojas 217 a 225 y vuelta, cursa el memorial de apersonamiento del Señor Saúl Benjamín Rosas Ferrufino, en representación de la Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno” y responde negativamente a la demanda por memorial presentado el 22 de septiembre de 2014, señalando lo siguiente:

Que antes de ingresar al fondo de la contestación, hace notar que la parte demandante no agotó la vía administrativa en la Resolución de los contratos, considerando que si ellos tendrían alguna observación o impugnación a la resolución de los contratos administrativos realizados por la U.A.G.R.M., de acuerdo a la ley de procedimiento administrativo, tenían que hacer uso de los medios de impugnación, como lo son el Recurso de Revocatoria y el Recurso Jerárquico. Asimismo, en caso del reajuste planteado por la empresa Aguaragüe ante la U.A.G.R.M., durante la ejecución de los contratos (2007-2008) según Of. Nº 57/2009 de fecha 26 de febrero de 2009, notificado notarialmente, se evidencia la negativa a la solicitud del reajuste solicitado por la empresa a la U.A.G.R.M., por lo que, se puede evidenciar que tampoco la empresa demandante impugnó o accionó por la vía administrativa la negativa del reajuste de precios, tampoco accionó de acuerdo a los contratos, la liquidación de planillas y/o supuestos pagos no realizados, de conformidad a las reglas pactadas en los contratos administrativos. Por los fundamentos legales expuestos, pide pronunciarse sobre estos puntos observados y planteados que hacen a requisitos esenciales de la acción de la demanda.

Contesta a la demanda negando en todos sus términos, de acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho que pasa a exponer:

Refiere que la revisión de la demanda, la empresa accionante no ha establecido monto de los contratos originales y modificatorios, plazos de ejecución y menos el detalle de las planillas supuestamente impagas y peor de los ítem a reajustarse de acuerdo al D.S. 29603 de fecha 11 de junio de 2008, situación que torna a la demanda inconsistente y sin fundamentación de hecho y de derecho para ser considerado en el fondo, por lo que la demanda no cumple con lo establecido en el art. 327 num. 5), en cuanto a que la cosa demandada debe ser designada con toda exactitud.

Manifiesta que la cláusula décimo novena de los contratos suscritos, no contempla ni existe la causal por resolución de contrato de parte del contratista por reajuste de precios, a tal efecto se remite a dicha cláusula, por lo que, el accionante incurre en una falsedad al sostener que el contratista hubiera resuelto los contratos administrativos usando dicha cláusula, de manera contraria fue la U.A.G.R.M. quien resolvió debidamente los contratos administrativos antes referidos, aplicando correctamente el procedimiento de resolución previsto en la cláusula décimo novena, por las causales previstas en los incisos d) y f), mismas que establecen que cuando la empresa Aguaragüe incurra en suspensión de los trabajos sin justificación por más de diez días sin autorización escrita por el supervisor de obra o cuando concurra la causal por incumplimiento injustificado del cronograma de obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas, para recuperar sus demoras y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente, tal cual se demuestra mediante los formularios Nº 020448398, Nº 020448396 y Nº 020448393 sobre inspección notarial realizada a la ejecución de las obras de los tres contratos referidos, de fecha 06 de abril de 2009, con intervención de la Notaría de Fe Pública de Primera Clase Nº 19, donde certifica que las obras estaban paralizadas y en estado de obra gruesa, comprobada el acaecimiento de las causales mencionadas mediante Oficios Rectorales Nº 129/2009 de fecha 15 de abril de 2009, Of. Nº 146/2009 de fecha 15 de abril de 2009 y Of. Nº 147/2009 de fecha 15 de abril de 2009, todos con intervención notarial, se comunica a la empresa la intención de hacer uso de la cláusula décimo novena, por incumplimiento del contrato atribuible a la empresa contratista, y finalmente a través de Oficios Rectorales Nº 169/09 de fecha 30 de abril de 2009, Nº 172/09 de fecha 04 de mayo de 2009 y Nº 173/09 de fecha 04 de mayo de 2009, la Universidad Gabriel Rene Moreno comunica la resolución de los contratos administrativos con intervención notarial, a la empresa Aguaragüe por aplicación de la cláusula décimo novena, actos que no fueron impugnados por parte de la empresa Aguaragüe en la vía administrativa, por tanto configuran actos consentidos y consolidados, que no puede ser reclamado a la fecha, asimismo indica que es en base a esta resolución por incumplimiento del contratista que se solicitó la ejecución y pago de las pólizas de garantías que afianzaban el cumplimiento de los contratos administrativos antes señalados, tal cual esta convenido en la cláusula séptima de los mismos.

Señala que la empresa demandante entra en contradicción, toda vez que en forma apresurada y sin discernir la competencia demanda ante la vía ordinaria civil “Resolución de los contratos de obra”, proceso que fue declarado nulo, de lo que se puede concluir la eminente contradicción e incongruencia de la empresa demandante en cuanto a los hechos y pretensiones demandadas, al demandar ante la jurisdicción en materia civil la resolución de los contratos y ahora contradictoriamente afirma que los contratos están resueltos, extremo que finalmente les da la razón en el sentido de que los contratos estaban resueltos por parte de la U.A.G.R.M. en sede administrativa por causales atribuibles al contratista, con los efectos y consecuencias jurídicas que establece la cláusula décimo novena pactada entre partes con la fuerza contractual y los efectos legales establecidos en el art. 574 del Código Civil.

La empresa Aguaragüe plantea pago de reajuste de precio en base a la cláusula decima sexta referente a reajuste inmersa en los tres contratos, cláusula predeterminada por el órgano rector a momento de la confección de los contratos, y que también pretenden sustentar su pretensión de reajuste en el D.S. N° 29603 de fecha 11 de junio de 2008, en sus arts. 1, 2 y 3 inc. d). De la normativa antes citada, se puede evidenciar en primera instancia que la U.A.G.R.M. suscribió con la empresa Aguaragüe contratos modificatorios, mismos que significaron un incremento del 15% del monto original en cada uno de los contratos, según cláusula vigésima octava inc. c), no puede ser que la empresa demandante quiera violar lo establecido en el D.S. N° 29603 la misma que establece claramente, que entre las modificaciones de volúmenes de obra y reajuste NO PUEDE EXCEDER MAS DEL 15% del monto inicial del contrato, por lo que la U.A.G.R.M. tampoco podía contravenir el Decreto Supremo referido suscribiendo un contrato modificatorio de reajuste que sobrepase el 15% de lo establecido en la norma citada y lo pactado en los contratos en su cláusula vigésima octava inc. c). De lo que se deduce que el reajuste de precio en obras vigentes y en ejecución, procede cuando no se hubieran suscrito otros contratos modificatorios y no se hubiera llegado al tope máximo de los porcentajes señalados.

Además, dicha norma legal en sus disposiciones adicionales y derogatorias, expresa en su art. 1: “Que los contratos modificatorios por variación de precios podrán efectuarse en el plazo máximo de noventa (90) días calendario computable a partir de la vigencia del presente decreto supremo; concluido el plazo señalado, no se deberán efectuar contratos modificatorios por variación de precios unitarios. Considerando que el D.S. N° 29603 fue emitido en fecha 11 de junio de 2008 y la empresa contratista solicitó el reajuste en diciembre de 2008 y febrero de 2009, petición que realizan fuera del plazo y vigencia del Decreto Supremo, cuando su derecho ya había caducado, por mandato de la misma normativa que la parte demandante sustenta en su petición de reajuste.

Por otra parte, la empresa contratista conocedora del D.S. N° 29603, en ningún momento en sus solicitudes esta empresa demostró documentalmente el incremento de los precios e insumos de los ítem señalados, pero que además tampoco propuso en sus solicitudes que ítem le convenía reajustar, por lo que el contratante no podía atender una solicitud de reajuste sin sustentación documentaria y sin tener una propuesta en el marco de la norma citada anteriormente.

De la misma manera la empresa contratista demanda un reajuste por la suma exorbitante de 5.678.705,02, monto que no está sustentando mediante los ítem de incremento de insumo autorizado por el D.S. N° 29603, porcentaje además que sobrepasa el 15% del monto autorizado por la norma citada, considerando principalmente que no corresponde considerar dicho ajuste por estar fuera del marco legal autorizado por el Decreto Supremo.

Consecuentemente por disposición de la ley no se permite que se hagan nuevos contratos modificatorios, cuyos montos sean mayores al 15% del contrato original; y se puede comprobar que en los tres contratos modificatorios, todos no pasan del porcentaje autorizado por el Decreto supremo 29603 de fecha 11 de junio de 2008; y por lo acordado entre partes en la cláusula vigésima octava inc. c) de los contratos.

II.1.2. Petitorio.

Por lo expuesto, contesta la demanda de forma negativa, rechazando la misma en todas sus partes, pidiendo además que sea desestimada declarándola improbada, condenando a daños y perjuicios ocasionados a la U.A.G.R.M.

II.2. De la demanda reconvencional.

II.2.1. El demandado reconviene a la parte actora por caducidad del derecho, por no haber ejercido conforme lo pactado en los contratos y la aplicación del Decreto Supremo Nº 29603, señalando un incumplimiento a los contratos, consecuentemente corresponde el pago de las penalidades estipuladas en los contratos, devolución de lo pagado, más daños y perjuicio, de acuerdo a lo siguiente:

Según las fechas de los contratos modificatorios, donde se amplían plazos y montos; vemos que el primero fue modificado el 18 de octubre de 2007, el segundo el 03 de junio de 2008, y el tercero fue el 26 de junio de 2008; confrontando con la fecha del D.S. Nº 29603 que es de fecha 11 de junio de 2008, es decir se emite antes de firmar el último modificatorio; efectivamente las empresas hacen un reclamo a destiempo es decir fuera de los 90 días establecidos en el art. 1 de las disposiciones adicionales del Decreto Supremo Nº 29603, y fuera de los 30 días de sucedido el incremento de los insumos, según cláusula décimo sexta de los contratos, además que la solicitud la realizaron incorrectamente al margen de lo establecido en la mencionada normativa, es decir que lo realizaron ante los ex Rectores y otras autoridades; quienes no están consignados en los contratos originales para recibir tal solicitud; por lo que según el contrato debe hacerse ante el supervisor de obra y/o fiscal de obra y dentro del plazo previsto, de no hacerlo perderá su derecho a dicho reajuste; este reclamo fue formalizado mediante carta de fecha 06 de octubre de 2008; dirigida al Ing. Freddy Rosales Vaca; y recibida por este en fecha 07 de octubre de 2008; quien es el Supervisor de la obra en el contrato Nº 15/2007; ya habiendo caducado el plazo de los treinta días acordados en la cláusula décimo sexta ya que el hecho de la subida de los precios de los materiales fueron mucho antes de la publicación del D.S. 29603 del 11 de junio de 2008; este es remedial al fenómeno económico, si tomamos en cuenta el último contrato modificatorio fue firmado el 26 de junio de 2008.

Conforme lo establecido en el art. 8 del D.S. 29603 es potestativo del contratante no del contratado para sujetarse al mismo, de acuerdo a su conveniencia para mantener la cláusula del contrato en lo que se refiere a la variación del precio.

Las obras vigentes y en ejecución suscritas en el marco de los D.S. 27328, y 28271, con relación al D.S. 29603 en el art. 3 inc. d) dice que todos los contratos modificatorio incluyendo el contrato modificatorio por variación del precio no debe exceder del 15% del monto inicial del contrato.

Toda vez que las obras objetos de los contratos a fecha 06 de abril de 2009, según acta notarial se encontraban paralizadas completamente, y que además el plazo de ejecución del contrato estaba superabundantemente vencido, es decir la empresa se encontraba en mora, es en ese sentido que se emiten los Oficios Rectorales N° 129/2009, 146/2009 y 147/2009 de fecha 15 de abril de 2009, todos con intervención notarial, mediante los cuales se comunica a la empresa la intención de hacer uso de la cláusula décimo novena, por incumplimiento del contrato atribuible a la empresa contratista, y a través de Oficios Rectorado N° 169/09 de fecha 30 de abril de 2009, N° 172/09 de fecha 04 de mayo de 2009 y N° 173/09 de fecha 04 de mayo de 2009, se comunica la resolución de los contratos administrativos con intervención notarial, a la empresa Aguaragüe por aplicación de la cláusula décimo novena.

Habiendo sido resuelto el contrato de acuerdo a la cláusula décimo novena y en aplicación del art. 570 del Código Civil, el que establece que el incumplido debe resarcir los daños que ocasionare, es por ello que bajo este razonamiento reconvienen por morosidad y pago de penalidades incurridos por la empresa contratista en el marco de la cláusula trigésima de los contratos, morosidad establecida en forma progresiva por cada día calendario de retraso en el cumplimiento del contrato.

Asimismo, reconviene por la devolución de lo pagado y no ejecutado por la empresa contratista y anticipo recibidos por la empresa, considerando lo que ha recibido en relación al avance físico ejecutado al momento de paralización de las obras por la empresa constructora Aguaragüe; de la relación de pago realizado por cada contrato a la empresa constructora y el avance físico según peritaje, se establece que el contratista a excepción del contrato N° 59/2006 este tiene un avance de 84.17%, sin embargo en los otros dos contratos no llega ni al 50% de avance físico, no obstante de haber recibido casi el 80% del pago total de la obra, es en este sentido que la empresa adeuda a la U.A.G.R.M. por trabajos no ejecutados y sin embargo cobrados anticipadamente, recursos públicos provenientes del IDH que deben ser devueltos por la empresa contratista en el monto y porcentaje que no fueron ejecutados y que fueron pagados. Considerando que al haberse paralizado las obras de los contratos objeto de litis y rescindido los mismos de acuerdo a la cláusula décimo novena por causales atribuibles al contratista extremo que obligó a la U.A.G.R.M. encarar un nuevo proceso de contratación para concluir las obras paralizadas, situación que ocasionó daños y perjuicios a la institución en la parte académica, considerando que dichas obras debieron ser entregadas en los plazos establecidos en los contratos más sus modificatorios, haciendo incurrir a la U.A.G.R.M. en nuevos costos adicionales en la contratación con las nuevas empresas, perjudicando a docentes y estudiantes en el uso de ambientes, y en si al desenvolvimiento institucional en cuanto a sus finalidades.

Señala que quien no cumplió los contratos fue la empresa demandante ya que las obras tenían que entregarse en fecha 11 de febrero, 01 y 26 de marzo de 2009, respectivamente, hecho que no sucedió por lo que el contratista entró en mora de los mismos, ejecutándose de esta manera la cláusula trigésima (Morosidad y sus penalidades) de los contratos originales, entrando en mora la obligación sin ningún requerimiento del contratante y obligándose a pagar las multas pactadas en los contratos.

Agrega, que la empresa contratista al iniciar una demanda ordinaria en un juzgado incompetente el que fue anulado y en las que pedían medidas precautorias de prohibición de innovar cuyo fin era la de impedir la ejecución de las pólizas de garantías, perjudicando de esta manera la ejecución de las garantías de cumplimiento del contrato, y distorsionando la finalidad de las mismas ya que estas deben ser cumplidas sin importar la causa o motivo para su ejecución, tal lo ratifica el art. 4.III de la Ley 365 de 23 de abril de 2013, sin embargo el juez incompetente las dicta pasando oficio a la compañía de seguros “CREDIMFOR” S.A., quienes en respuesta al requerimiento de pago solicitado por la Universidad, refieren “que estará a lo que disponga la sentencia en el proceso ordinario”, retrasando hasta ahora su ejecución.

II.2.2. Petitorio.

Al amparo de los arts. 348 a 352 del Código de Procedimiento Civil, reconvienen por caducidad del derecho del demandante de reajuste de precio por no haber ejercido el mismo en el plazo legal y pactado; el incumplimiento parcial de acuerdo a lo acordado en los contratos de obra; y devolución de lo pagado y no ejecutado y anticipo entregado y no descontado, tal cual se prueba en la documentación que se acompaña, más pago de daños y perjuicios ocasionados los que serán calificados en ejecución de sentencia; además de las penalidades de acuerdo a la cláusula trigésima de los contratos suscritos y sin perjuicio de que se ejecuten las garantías de cumplimiento de contrato conforme al art. 14 del D.S. Nº 27328 y de las condiciones generales de las pólizas; y previo trámite de ley sea declarado probada conforme a los arts. 570, 1514, 1515, 1516, 1517, 1519 y 1520 del Código Civil.

III. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA RECONVENCIONAL.

III.1. El actor Empresa Unipersonal “AGUARAGÜE” representado por Nelson Henry Montalvo Terceros, responde negativamente a la demanda reconvencional por memorial presentado el 16 de octubre de 2014, que cursa de fojas 244 a 247 y vta., señalando lo siguiente:

Señala que muy pocas veces se emiten actos procesales fundados en pecado propio. Veamos:

1) Caducidad: La Universidad manifiesta que reconviene por caducidad: convengamos primero que esta torpeza, en el inaceptable caso de su evidencia, sería aplicable a la contestación, pero no a la reconvención. No obstante, la documentación que cursa en expediente, informa que de manera regular y oportuna han presentado su reclamación de reajuste a las instancias establecidas en los contratos de obras, incluyendo a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), y consta en actas de la Universidad, las reuniones que intentaron de concertación hasta que les mandaron a juicio.

En todo caso, la caducidad, si tiene que invocarse, va incontrastablemente contra la Universidad por actuar con desidia patente, y reiterado silencio administrativo a las diferentes reclamaciones de Aguaragüe, de que en justicia, les paguen el reajuste a los precios por la exorbitante alza a los insumos de la construcción de la obra.

2) Actos administrativos: Precisamente, por el silencio desleal del contratante, comunicamos oportunamente la paralización de obras, y, al no ser atendidos en esta advertencia, denunciamos la resolución de los contratos de obras, tal como documentalmente cursa en proceso y, por la arrogancia de la anterior administración, fueron a juicio.

3) Reconvención por presunto incumplimiento: Pretender reconvenir por “incumplimiento” esgrimiendo el fraude montado por Reymi Luís Ferreira Justiniano, en el informe del ing. Civil Jorge Morales Añez, es oportuno que se conozca:

a) El informe Morales se labra para perseguirles penalmente. Aparece en diciembre de 2009 cuando el juicio iniciado por Aguaragüe se encontraba en su fase final. Reymi Luís Ferreira Justiniano destruyó la carrera de un juez, por fallar a favor del demandante, al no presentar la Universidad prueba al proceso, el ex Rector, optó por criminalizar a la justicia civil.

b) El informe se ejecuta cuando la administración universitaria había contratado con sobreprecio más del 100% la terminación de la obra. Es decir, en plena fase final de la obra. Nunca se conoció el trabajo de campo del Ing. Morales, ni la fecha de su realización.

c) Finalmente, la fotocopia debidamente autenticada anexa, caso FELCC-SCZ 0905740 de 23 de diciembre de 2013 (Resolución Fiscal de Sobreseimiento), echa por tierra la persecución criminal dada sobre la base de un informe manipulado y delictivo, y que le releva de mayor comentario.

IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

IV.1 Antecedentes de hecho.

A efecto de resolver los fundamentos de la demanda, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso, informan lo siguiente:

IV.1.1. En el desarrollo del proceso contencioso, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado por los arts. 775 y 354-II del Código de Procedimiento Civil.

IV.1.2. Previamente a la consideración de los extremos demandados, corresponde realizar una relación de los antecedentes de caso, a tal fin se establece:

IV.1.3. Que mediante Licitación Pública Nacional, la Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno” convocó a diferentes Empresas Constructoras del medio, interesadas en la construcción de tres diferentes obras, consistentes en la construcción de módulos de aulas para la Facultad de Ciencias Económicas y Financieras, construcción de un laboratorio para la Facultad de Ciencias de la Salud Humana, y para la construcción de un módulo de aulas para la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, a que presenten sus documentos y propuestas técnicas y económicas para su evaluación, todo bajo las normas del D.S. Nº 27328 (vigente) y Reglamentación Interna de la Universidad y de acuerdo al pliego de condiciones respectivo, posteriormente, la Comisión de Calificación emitió los informes de calificación de propuestas, y en base a los mismos, se pronunció la correspondiente Resolución Rectoral, resolviendo adjudicar la ejecución de la obra, a la Empresa Constructora AGUARAGÜE.

IV.1.4. En base a la licitación efectuada los contratantes suscribieron los siguientes Contratos:

- Nº 059/2006 de fecha 06 de noviembre de 2006 (Instrumento Nº 402/2007): Contratante: Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno”, Contratista: Aguaragüe; Objeto del contrato: Construcción del módulo de aulas para la Facultad de Ciencias Económicas y Financieras, cuyo monto original era de Bs. 4.876.040,62, con un plazo de ejecución de 365 días, calendarios a partir de la orden de proceder. Posteriormente se suscribió el Contrato Modificatorio de 18 de octubre de 2007, cuyo objeto era el aumento de un nivel a la obra en ejecución de un módulo de aulas para la Facultad de Ciencias Económicas y Financieras, por un monto de Bs. 731.260,57, con un plazo de 70 días adicionales al plazo inicial.

- Nº 086/2006 de fecha 21 de diciembre de 2006 (Instrumento Nº 463/2007): Contratante: Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno”, Contratista: Aguaragüe; Objeto del contrato: Construcción Laboratorio para la Facultad de Ciencias de la Salud Humana, cuyo monto fue de Bs. 5.570.978,68, con un plazo de ejecución de 365 días calendarios a partir de la orden de proceder. Posteriormente se suscribió el Contrato Modificatorio de fecha 03 de julio de 2008, cuyo objeto era el incremento de volúmenes en los ítems 7, 19, 20 y 21 y la creación de nuevos Ítems, con un monto de Bs. 835.649,82, con un plazo de 120 días, adicionales al plazo inicial.

- Nº 015/2007 de fecha 16 de mayo de 2007; Contratante: Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno”, Contratista: Aguaragüe; Objeto del contrato: Construcción Módulo de aulas para la Facultad Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, cuyo monto era de Bs. 7.204.396,44, con un plazo de ejecución de 360 días calendarios desde la orden de proceder (realizada el 01 de junio de 2007). Posteriormente se suscribió el Contrato Modificatorio de 26 de junio de 2008, cuyo objeto era el aumento de un nivel a la obra en ejecución, con un monto de Bs. 1.080.677,71, con un plazo de 100 días calendarios adicionales al plazo inicial.

IV.1.5. Una vez suscritos los contratos se desarrollaron los siguientes actos y hechos concretos:

IV.1.6. Mediante Oficio de fecha 06 de mayo de 2008 (fs. 145), emitido por el Representante Legal de Aguaragüe, y recepcionado en fecha 07 de mayo de 2008, donde haciendo referencia al incremento en los precios de los insumos, se solicita al Rector de la U.A.G.R.M., Lic. Alfredo Jaldin Farell, reajuste de precios. Habiéndose hecho conocer mediante los libros de órdenes y mediante oficios con anterioridad y posteriormente esta solicitud de reajuste de precios a los encargados de obras (fs. 142 a 144, 146 a 151, 153, 164 a 165).

IV.1.7. El Gobierno Nacional, en fecha 11 de junio 2008 emite el Decreto Supremo Nº 29603, el mismo que en lo relevante autoriza a las entidades públicas, que tengan contratos de obras vigentes y en ejecución, la modificación de precios unitarios de materiales de construcción mediante un contrato modificatorio y otorga un anticipo especial para la adquisición de materiales: Carreteras (cemento asfáltico y acero); otro tipo de obras (acero de construcción, acero liso, cable para puentes, calamina, malla de alambre tejido, tubería (PVC), conductores eléctricos de aluminio y/o cobre); asimismo, en su art. 8 dispone: “(Contratos con cláusulas específicas de reajuste) Los contratos que incluyen cláusulas específicas de reajuste de precios, deberán ser sujetos de análisis por el contratante para determinar la conveniencia de mantener dicha cláusula o aplicar lo establecido en el presente Decreto Supremo sobre variación de precios”.

De igual manera, la referida norma en su art. 3.III, inc. d), refiere que: “La modificación de precios unitarios procederá de la siguiente manera:…d. La sumatoria de todos los contratos modificatorios, incluyendo el contrato modificatorio por variación de precios unitarios, no deberá exceder: i. El quince por ciento (15%) del monto inicial del contrato,…”

Por su parte la disposición adicional 1º de la misma norma, preceptúa que: “Los contratos modificatorios por variación de precios unitarios podrán efectuarse en el plazo máximo de noventa (90) días calendario, computables a partir de la vigencia del presente Decreto Supremo. Concluido el plazo señalado, no se deberán efectuar contratos modificatorios por variación de precios unitarios.

IV.1.8. Mediante Oficio de fecha 01 de septiembre de 2008 (fs. 82 y 83) dirigida al Rector de la U.A.G.R.M., Dr. Reymi Ferreira Justiniano, la Empresa Aguaragüe y otras empresas más, reiteran al referido Rector que las Empresas Constructoras que están ejecutando obras para la Universidad, vienen solicitando desde el pasado año, el reajuste de precios, según lo establecido en los contratos, que compensen la constante subida de precios de los materiales y costos de construcción.

IV.1.9. En fecha 19 de diciembre de 2008, el Representante legal de Aguaragüe, hace saber el detalle de reajuste de precios al Supervisor de obra de la U.A.G.R.M. (Construcción de Laboratorio Ciencias de la Salud Humana), del contrato 086/2006, cuyo importe alcanza a la suma de Bs. 1.381.018,52 (fs. 163).

Mediante Cartas Notariales, de fechas 19 y 27 de febrero de 2009 (fs. 158 a 162), el Representante legal de Aguaragüe hace conocer al Rector de la U.A.G.R.M., Abog. Reymi Ferreira Justiniano, la diligencia declarativa de mora por falta de pago de reajuste de obra oportunamente reclamada en relación a los contratos de obra 015/2007 (Módulo de aulas para la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales) y 059/2006 (Módulo de aulas para la Facultad de Ciencias Económicas y Financieras), demandando que en el término de 10 días, disponga el pago a la empresa por reajuste de obra en el contrato 015/2007 y su contrato modificatorio para la construcción de módulos de aulas para la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales y que en la fecha asciende a la suma de Bs.

2.559.995,76

, asimismo, demanda que en igual término se disponga el pago a la empresa por reajuste de obra en el contrato 059/2007 y su contrato modificatorio para la construcción de los módulos de aulas para la Facultad de Ciencias Económicas y Financieras y que en la fecha asciende a la suma de Bs. 1.737.690,74.

De la relación precedentemente efectuada y según Aguaragüe, la sumatoria de reajustes de precios en los contratos suscritos entre Aguaragüe y la U.A.G.R.M., ascendería al monto total de Bs. 5.678.705.02.

IV.1.10. Posteriormente, mediante Carta Notariada de fecha 17 de marzo de 2009 (fs. 155 a 156), el Representante legal de Aguaragüe, hace conocer al Rector de la U.A.G.R.M., Abog. Reymi Ferreira Justiniano, que ante el informe verbal del contratante de no pagar reajustes a los contratos de obra e irse a la vía judicial, solicita comunicación oficial de no pagar el reajuste y que se formalice por escrito.

Mediante Carta Notariada de fecha 20 de marzo de 2009 (fs. 166), el Representante legal de Aguaragüe, hace conocer al Rector de la U.A.G.R.M., Dr. Reymi Ferreira Justiniano, que ante el incumplimiento de pago de reajuste del contratante, se ha decidido la paralización de obra en los contratos 015/2007, 59/2006 y 086/2006, previniendo que en caso de que no se efectúe el pago en el término previsto en los contratos, se operará la Resolución de los mismos.