SE/0193/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA 193/2018

Expediente : 253/2016

Demandante : Ferroviaria Andina S.A.

Demandado (a) : Autoridad General de Impugnación Tributaria

(AGIT)

Tipo de proceso : Contencioso administrativo.

Resolución impugnada : AGIT-RJ 1005/2016 de 15 de agosto

Magistrado Relator : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

Lugar y fecha : Sucre,7 de diciembre de 2018.

VISTOS EN SALA: La demanda contencioso administrativa de fs. 59 a 66 vta., impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1005/2016 de 15 de agosto, pronunciada por la Autoridad General de Impugnación Tributaria, la respuesta de fs. 93 a 98 vta., los antecedentes procesales, y

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Que, Cinthia Martha Aramayo Aguilar, en representación de Ferroviaria Andina S.A. – FCAS S.A., se apersonó interponiendo demanda contencioso administrativa, expresando en síntesis lo siguiente:

Que, como producto de un proceso de verificación externa de la gestión 2000, que se inició a fines del 2005, la Gerencia GRACO La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales, emitió la Vista de Cargo N° GDGLP-DF-VC 009/06 de 13 de marzo de 2006, y luego de los descargos presentados por FCA S.A., se emitió la RD N° 100/2006 de 7 de junio, que estableció que la empresa había omitido pagar el tributo del IUE – Beneficiarios al Exterior, determinando una suma de Bs. 3.462.920 más accesorios de ley, calificando la conducta como defraudación.

La parte demandante impugnó dicha resolución, presentando recurso de alzada, resuelto mediante Resolución N° STR/LPZ/RA 0386 de 17 de noviembre, revocando totalmente la resolución impugnada y dejando sin efecto, el IUE-BE observado, como el mantenimiento de valor y el pago de intereses.

Sin embargo, la entonces Superintendencia Tributaria General, dentro del recurso jerárquico presentado por el SIN, determinó revocar la Resolución de Alzada, declarando firme y subsistente la RD N° 100/2006 de 7 de junio y las obligaciones tributarias establecidas por dicha resolución.

La parte demandante impugnó dicha resolución, mediante demanda contenciosa administrativa, habiendo el tribunal Supremo de Justicia dictado la Sentencia N° 127/2014 de 6 de junio, declarando probada la demanda, dejando sin efecto la resolución del recurso Jerárquico, como la de alzada, ordenando se emita una nueva resolución, en la que se resuelvan todas las denuncias planteadas por la empresa demandante en su recurso de alzada, entre ellas sobre la prescripción.

Una vez notificada la sentencia a la ARIT, se emitió la Resolución ARIT/LPZ/RA 0415/2016 de 30 de mayo, frente a esta Resolución GRACO La Paz del SIN, interpuso recurso jerárquico, emitiendo la Autoridad General de Impugnación Tributaria la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1005/2016 de 15 de agosto, que es objeto de la presente impugnación en la vía judicial, la cual dispone revocar la Resolución ARIT-LPZ/RA 0415/2016 de 30 de mayo.

La Resolución de Recurso Jerárquico impugnada, fue notificada al sujeto pasivo el 23 de agosto de 2016, dentro del término previsto en el art. 780 del CPC, es que se interpuso la presente demanda.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Sostuvo que la institución demandante no realizó ninguna operación que implique remesa a beneficiarios en el exterior.

Sobre el tema adujo que la resolución que es ahora impugnada, ratificó el criterio del SIN, en sentido que la Empresa Ferroviaria Andina S.A. habría efectuado una remesa de utilidades al exterior el mes de mayo de 2000, sin cumplir con la obligación de obrar como agente de retención, aseveración totalmente inexacta, provocándole grandes perjuicios.

Sobre el tema, sostuvo que la empresa demandante efectuó un pago mediante transferencia bancaria el 30 de mayo de 2000 a la Empresa Inversiones Bolivian Railways, que a la sazón era accionista de la empresa demandante FCA, con una participación del 50%, dicha empresa es una sociedad comercial legalmente constituida en Bolivia, por tanto, la operación no tenía ninguna relación con el pago de beneficios al exterior o remesa de utilidades al exterior.

Que tanto el art. 51 de la Ley N° 843, como el Reglamento del Impuesto a las Utilidades de las Empresas, señalan que cuando se paguen rentas de fuente boliviana a beneficiarios del exterior, se debe aplicar el IUE-Beneficiarios al Exterior, estableciendo también la obligación de quienes paguen o remesen dichos conceptos al exterior, de retener la tasa del 25% de la utilidad neta gravada presunta.

El asunto en cuestión, es si hubo pago a beneficiarios del exterior y en ese caso, si la institución demandante, estaba obligada a actuar como agente de retención.

La resolución ahora impugnada, insiste que se debería aplicar lo que se denomina “principio de economía jurídica”, que no es más que una regla hermenéutica establecida en el art. 8 del Código Tributario, que fue citado de manera equivocada en el presente proceso, pero tanto la Ley N° 1340, como el actual código tributario, normas que, si bien en el art. 8 se refieren al citado principio, sin embargo, tienen textos diferente; la resolución impugnada, no tomó en cuenta que las “concordancias”, solo pueden darse entre normas vigentes en un momento dado, puesto que la resolución impugnada, desconoce lo previsto en la disposición transitoria primera del Código Tributario en actual vigencia, que de manera expresa, prolonga la aplicación del Código Tributario en todos los procesos administrativos que hubiesen comenzado bajo este Código, y lo que es peor, pretende aplicar la retroactividad del Código Tributario actual (Ley N° 2492), a operaciones que se verificaron el año 2000, en franco desconocimiento del art. 123 de la CPE.

Señaló que la parte demandante no tenía que actuar como agente de retención, citando lo previsto en los arts. 51 de la ley N° 843 y 34 del DS N° 24051, sostuvo que no aconteció lo descrito en la presente normativa, ya que la empresa demandante, no efectuó ninguna remesa a beneficiarios del exterior, por lo que no estaba legalmente obligada a actuar como agente de retención, como se determinó en la resolución impugnada.

Manifestó que no corresponde remitir antecedentes al Ministerio Público por existir indicios de defraudación, conducta antijurídica tipificada por los arts. 99. I y 100. I de la Ley N° 1340 y arts. 182 y sgts. de la Ley N° 2492.

Al respecto sostuvo que la norma aplicable debe ser el Código Tributario de 1992, porque eso dispone la disposición transitoria primera de la Ley N° 2492, pero también porque resulta una aberración jurídica que una misma situación sea regulada de manera simultánea por dos normas que se suceden en el tiempo, además que no se debe remitir antecedentes al Ministerio Público, porque no existen indicios de defraudación tributaria, pero también porque se está aplicando de manera ilegal el Código Tributario de 2003, en este sentido transcribe el art. 99 del CTB.

Manifestó prescripción de la acción de la Administración Tributaria.

Al respecto citó lo previsto en la Sentencia N° 127/2014 de 6 de junio, que en la nueva resolución de Alzada se deberán resolver todas las denuncias planteadas por la Empresa Ferroviaria Andina S.A. y en particular el asunto de la prescripción, sobre el tema señala que la supuesta omisión de la empresa habría acontecido en mayo de 2000, cuando transfirió utilidades a la empresa Local Inversiones Bolivian Railways, que en criterio de GRACO La Paz, era remesa de utilidades al exterior, en ese momento la normativa vigente era el Código Tributario Boliviano Ley N° 1340 y cuando las operaciones fueron examinadas – el año 2006, este nuevo Código, Ley 2492, ya estaba en vigencia.

Sin embargo, transcribiendo la disposición transitoria primera de la Ley 2492, adujo que en el marco de la abrogada Ley N° 1340, pero plenamente aplicable en el caso presente, el término de la prescripción impositiva era de 5 años (art. 52), que de acuerdo al art. 53 del Código Tributario de1992, el término de la prescripción comenzará a correr desde el 1 de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho generador; en el caso de autos, si el hecho generador se produjo en mayo de 2000, el término de la prescripción comenzaba a correr desde el primero de enero de 2001 y se cumplía 5 años, el 31 de diciembre de 2005.

Que la RD de 7 de junio de 2006, fue notificada el 9 de junio de 2006, es decir, cuando la acción de la AT para determinar obligaciones impositivas había prescrito, señalando que de acuerdo a lo previsto en el art. 54 del citado cuerpo legal, la prescripción se interrumpe con la notificación de la determinación del tributo por parte de la AT.

En consecuencia, no habiendo mediado entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2005, ninguna causal de interrupción ni de suspensión de la prescripción, la acción de la AT, prescribió.

Que la resolución impugnada, no cumplió con lo ordenado por el Tribunal Supremo, que señalaba que se debían de analizar todas las denuncias de la parte demandante, incluyendo la prescripción, rechazando la afirmación contenida en dicho documento, en sentido de que únicamente lo solicitado por el contribuyente fue la prescripción relacionada con la sanción, en este sentido señaló que en el memorial de demanda, expuso de manera clara el tema de la prescripción de la acción de la AT.

I.3 Petitorio.

En base a los argumentos resumidos, solicita se declare probada la demanda y se revoque la Resolución Administrativa impugnada, dejándose sin efecto la determinación del adeudo tributario establecido por la Gerencia GRACO La Paz.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Que admitida la demanda por decreto de fs. 69 de obrados, se corrió traslado, apersonándose por memorial de fs. 93 a 98 vta., Daney David Valdivia Coria, en representación de la Autoridad General de Impugnación Tributaria, quien en tiempo hábil contestó negativamente la demanda, expresando en síntesis lo siguiente:

Que la instancia jerárquica, resolvió todos los puntos de manera fundamentada, señalando que habiendo la Sentencia Nº 127/2014, anulado obrados para que se emita una nueva Resolución de Alzada, en la que se resuelvan todas las denuncias planteadas, entre ellas, la prescripción, estableciendo la irrelevancia tributaria en cuanto al cómputo y la procedencia de la prescripción como forma de extinción, al ser inexistente el hecho generador de la obligación, situación con la cual dio a conocer a las partes el efecto jurídico que, en este caso, produce el análisis de la prescripción.

Por otra parte, sobre los pagos de rentas de fuente boliviana a beneficiarios del exterior, citó lo previsto en los arts. 42 y 51 de la Ley Nº 843, concordante con el art. 34 del DS Nº 24051, señalando que, en el presente caso, se evidencia que la AT, como resultado del proceso de verificación, emitió el Informe GDGLP-DFIA-18/2016, estableciendo que ferroviaria Andina S.A., efectuó el pago de dividendos por un importe de BS. 26.468.960, de los cuales Bs. 13.244.480, fueron pagados a su accionista Inversiones Bilivian Railways, domiciliada en Bolivia pero con socios extranjeros, por lo que estableció el reparo a favor del fisco de Bs. 4.165.854, en virtud a los arts. 8 de la Ley Nº 1340, 8 de la Ley Nº 2492, 51 de la Ley Nº 843 y 34 del DS Nº 24051; en virtud del citado Informe, el 20 de marzo de 2006, notificó la Vista de Cargo GDGLP-DF-009/2006, que sobre base cierta, consigna la liquidación previa de la deuda tributaria en 3.610.019 UFV´s, estableciendo además la existencia de indicios de defraudación tributaria, otorgando 30 días de plazo para formular sus descargos, dentro de dicho plazo el sujeto pasivo presentó memorial de descargo, argumentando que no existe pago a beneficiarios del exterior debido a que los pagos de dividendos se realizaron a los accionistas legalmente domiciliados en Bolivia, hechos que no fueron valorados en la RD Nº 100/2006.

En base a tales antecedentes, cabe puntualizar que la Ferroviaria Andina S.A., es una empresa constituida en Bolivia que produce rentas de fuente boliviana, teniendo como socio mayoritario a Inversiones Bolivian Railways S.A., (IBR) en ese entendido, los pagos efectuados por parte de la empresa demandante, a la IBR, en el periodo mayo 2000, constituyen pagos por conceptos de distribución de utilidades de acuerdo a fs. 26, 248 y 250 de antecedentes administrativos.

De la misma forma, corresponde indicar que IBR, es una empresa constituida en Bolivia con el único fin de invertir en la Empresa Ferroviaria Andina S.A., (FCA) que de forma posterior fue modificada a IBR, empresa que transfiere utilidades que le fueron pagadas por FCA a su accionista mayoritario Inversiones Ferrobol Ltda. (IF), empresa que a su vez se constituyó con el único fin de invertir en IBR, con una participación accionaria del 99.8%; estas utilidades que percibe IF, son remesadas al exterior conforme se evidencia de la carta dirigida al Banco Mercantil de 1 de agosto de 2000, donde señala que con cargo a la cuenta N° 00003166697, se efectúan remesas al exterior.

Que si bien se evidencia que IBR e IF, tienen registro comercial en Bolivia como empresas independientes, por su participación accionaria, son empresas vinculadas económicamente con capital extranjero, de donde se concluye que los beneficiarios de las utilidades pagadas por FCA SA, son remitidas al exterior del país a través de la Empresa IBR como se tiene explicado, consecuentemente se encuentran alcanzadas por los arts. 34 del DS N° 24051 y 51 de la Ley N° 843, por lo que corresponde gravar con el IUE-BE.

Asimismo, se debe considerar que si bien el pago de dividendos que realizó IBR a favor de su inversionista IF y otros al exterior, fue considerado como una segunda operación en la que FCA SA., no tuvo ninguna participación legal ni material, como manifiesta erróneamente la resolución de recurso de alzada, aplicando el principio de realidad económica, se evidencia que estas empresas forman parte del mismo conjunto o grupo económico financiero, ya que los socios están vinculados con las empresas establecidas en territorio nacional y extranjero.