SE/0194/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

SENTENCIA Nº 194/2024

Sucre, 28 de agosto de 2024

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 21/2024

Demandante : Empresa “Métrica Ltda”

Demandado : Instituto Boliviano de Metrología- ..Ibmetro

Proceso : Contencioso

Relator :Mgdo. Carlos Alberto Egüez Añez

I. VISTOS: La demanda contenciosa de resolución de contrato de fs. 90 a 106, interpuesto por Álvaro Alejandro Salvatierra Torres y Arturo Marcelo en representación de Métrica Ltda., dentro del proceso contencioso seguido por la Empresa “Métrica Ltda”, para la resolución del contrato de “Adquisición de Equipos e instrumentos para la dirección de metrología legal-primera convocatoria” contra la entidad ejecutora el Instituto Boliviano de Metrología- Ibmetro, la respuesta de fs. 234 a 242 y vlta., admisión de la demanda de fs. 109, decreto de calificación del proceso de puro derecho de fs. 243, los antecedentes del proceso y;

II.1. Antecedentes del proceso.

El Instituto Boliviano de Metrología-IBMETRO suscribió un Contrato Administrativo con la Empresa Métrica Ltda., para la ADQUISICIÓN DE EQUIPOS E ISTRUMENTOS PARA LA DIRECCIÓN DE METROLOGÍA LEGAL.

PRIMERA CONVOCATORIA: Contratación realizada según convocatoria pública IBM-A-ANPE-2023.083 de 24 de mayo, con CUCE: 23-0041-07-1320283-1-1, con el objetivo de precautelar la economía nacional y coadyuvar en el desarrollo científico y tecnológico mediante acciones como: la verificación y la certificación de los equipos e instrumentos de medición que afectan directamente con la salud, medio ambiente y economía de la población, La Dirección de Metrología Legal requiere instrumentos y equipos de medición de alta gama, reconocidos a nivel internacional; por tal motivo requiere contar con empresas que les pueda proveer instrumentos y equipos de medición, adjudicándose a la empresa METRICA Ltda. el Ítem 6 consistentes en dos balanzas para zonas explosivas por el precio total de Bs. 101.398,00, con el plazo de entrega de cien (100) días calendario a partir del día siguiente hábil de su suscripción pudiendo este plazo ser menor de acuerdo al proponente, venciendo dicho plazo de entrega de bienes adjudicados el 01 de septiembre de 2023.

II.2. Antecedentes de hecho de la demanda.

Los representantes de Métrica Ltda., en su memorial de demanda hizo referencia a los siguientes antecedentes:

1.-En fecha 19 de abril de 2023 el Instituto Boliviano de Metrología-IBMETRO, dentro del marco del Decreto Supremo N° 0181 de 28 de junio de 2009, bajo la modalidad de contratación de apoyo nacional a la producción y empleo (ANPE), realiza convocatoria a personas naturales y jurídicas con capacidad de contratar con el Estado a objeto de que las mismas presenten sus propuestas en el proceso de contratación con Código único de contratación estatal (cuce) 23-0041-07-1320283-1-1 bajo el nombre de “Adquisición de Equipos e instrumentos para la dirección de metrología legal-primera convocatoria”, realizando la propuesta por los ítems 2, 3, 4, 5 y 6, la empresa realizo la propuesta ofreciendo dos balanzas para zonas explosivas, marca: METTLER TOLEDO, MODELO: BBA256x, modelo que cumple con todas las características técnicas exigida en el DBC.

2.-En fecha 5 de mayo de 2023, los funcionarios públicos de IBMETRO, Noelia Leyva López, Luís Flores Samo y Álvaro Miguel Duran Sánchez, designados como miembros de calificación del proceso de contratación descrito con anterioridad, realizando conforme a normativa la correspondiente evaluación y calificación de las propuestas técnicas presentadas, emitieron la correspondiente evaluación y calificación de las propuestas técnicas presentadas y el informe de evaluación y recomendación de adjudicación CITE:INF/DAF/2023-022, por medio del cual recomendaron al responsable del proceso de contratación ANPE, ADJUDICAR a la empresa a la que representan, la contratación del Ítem 6 de la ADQUISICION DE EQUIPOS E INSTRUMENTOS PARA LA DIRECCIÓN DE METROLOGIA LEGAL, consecuentemente, el RPA emitió la Resolución Administrativa RPA N° 001/2023 de fecha 9 de mayo de 2023, acto administrativo por el cual resuelven aprobar el Informe de Evaluación y Recomendación INF/DAF/2023-0222, adjudicando el Ítem 6 “ADQUISICION DE EQUIPOS E INSTRUMENTOS PARA LA DIRECCIÓN DE METROLOGÍA LEGAL”.

3.-En fecha 24 de mayo de 2023, la empresa a la que representamos suscribió conjuntamente con el Instituto Boliviano de Metrología-IBMETRO el contrato Administrativo IBM-C- ANPE-2023.083 para la ADQUISICIÓN DE EQUIPOS E INSTRUMENTOS PARA LA DIRECCIÓN DE METROLOGÍA LEGAL- PRIMERA CONVOCATORIA. Con el objeto de que la Empresa Métrica, realice la entrega de los bienes relativos al Ítem 6 del proceso de contratación, conforme la propuesta, consistente en 2 balanzas para zonas explosivas por el precio total de Bs. 101.398,00.-, con un plazo de entrega de cien días calendario, a partir de la suscripción del contrato.

4.- En fecha 22 de agosto de 2023, con una anticipación de diez días calendario a la conclusión del plazo establecido en el contrato, la Empresa METRICA Ltda., en estricto cumplimiento a lo establecido en el contrato se apersono ante las oficinas del Instituto Nacional de Metrología con la finalidad de proceder con la entrega de los bienes contratados, consistentes en 2 balanzas, MARCA: METTLER TOLEDO, MODELO BBA 256x; sin embargo y pese haber dado cumplimiento fiel a lo suscrito en el Contrato Administrativo de 24 de mayo de 2023, careciendo totalmente de un criterio y análisis técnicos respecto del bien entregado, la Comisión de Recepción del Instituto Boliviano de Metrología-IBMETRO se rehusó a recibir las balanzas, señalando de manera superficial y verbal tres observaciones, ante lo cual se reprogramo dicha entrega. En fecha 1 de septiembre de 2023 la empresa MÉTRICA, volvió a presentar ante las oficinas del Instituto antes mencionado, desvirtuando las observaciones con respaldos en base la información Técnica del fabricante y por los laboratorios externos; sin embargo, la comisión de recepción de la entidad rechazó, con el único argumento de que las característica y condiciones descritas de las balanzas no coinciden de forma literal con el DBC.

5.-En fecha 6 de septiembre de 2023, la Empresa Métrica ingreso Nota del 5 de septiembre de 2023 a IBMETRO, nota por medio de la cual se detallan los aspectos descritos con anterioridad adjuntando un Informe Técnico elaborado por la empresa a la que representan, Informe COM-OC-058-2023, aclarando de manera técnica y fundamentada las tres observaciones realizadas por parte de la comisión de calificación de la entidad, demostrando de esa manera que se cumplió con la entrega de los bienes contratados, solicitando a la entidad considerar el informe adjunto como constancia del cumplimiento de lo comprometido a través del contrato N° IBM-ANPE-2023.083, señalándose los siguientes puntos:

I.- PRIMERA OBSERVACIÓN

Características y condiciones técnicas solicitadas según el DBC:

Baterías: Níquel Metal hidruro con protección IP67 para zonas explosivas.

Observación efectuada por la Comisión de Recepción de IBMETRO

La batería menciona IP 66 en la descripción adherida a la pieza.

Respuesta a observación:

La batería sola, cuenta con un nivel de protección IP 66, sin embargo, el conjunto de corrector y batería está clasificada como IP67, tomando en cuenta que la batería y el cable trabajan en conjunto, y es indispensable para su funcionamiento, se habría cumplido la característica de IP 67.

II SEGUNDA OBSERVACIÓN

Características y condiciones técnicas solicitadas según DBC:

Plataforma: Protección de plataforma IP68/ IP69K

Celda de carga: Protección IP68-IP69K encapsulado.

Observación realizada por la Comisión de Recepción de IBMETRO:

La celda de carga presenta una etiqueta que menciona IP 67

Respuesta a observación:

La documentación del producto, tanto como balanza entera (folleto BBA265x 30395273D) como de solo plataforma (Folleto PBA439 30556160 A.PDF) menciona un nivel de protección IP68/IP69k).

El manual de usuario de la plataforma manual de usuario plataforma (PBA439x) 30704763. PDF, menciona un nivel de protección IP68/IP69K.

El manual de usuario de la plataforma manual de usuario plataforma (PBA439 (x) 30704763. PDF, declara que tanto la plataforma como la celda de carga son de clasificación IP68/IP69k.

El manual del usuario de la plataforma también declara que las etiquetas, que serán pegadas en las celdas de carga de referencia al desempeño de la celda de carga en entornos de riesgo explz N°FM21US0005X de FM Approved.

Se adjunta un certificado emitido por Metler Toledo sobre las pruebas realizadas a la celda de carga, clasificándola de IP68/IP69k.

III. TERCERA OBSERVACIÓN

Características y condiciones técnicas solicitadas según DBC

Certificado de conformidad: entregar para cada balanza un certificado de conformidad que demuestre que las balanzas son aptas para uso en ambientes explosivos, cumpliendo con los requisitos indicado en las normas internacionales ATEX y IECEXx.

Observación realizada por la Comisión de Recepción Ibmetro:

Métrica Ltda. presentó una declaración de conformidad con los números de serie, emitido por Mettler Toledo, sin embargo, este no era un certificado acreditado y además estaba impreso con las firmas cortadas y manchas en el papel.

Respuesta a observación:

Señaló, que el fabricante envió el documento de declaración de conformidad en formato PDF, que dispone de certificaciones tanto del IEX EX como del FM APPROVALS como aprobación de modelo, estos mencionan el cumplimiento de los criterios del IEC 60079. Tanto los certificados de conformidad emitidos por los laboratorios acreditados, como la declaración de conformidad emitida por el fabricante, como la declaración de conformidad emitido por el fabricante con numero de serie son complementarios, toda vez que son congruentes los modelos de los componentes evaluados y, que en ningún caso aplica someter los instrumentos nuevos a un entorno de riesgo explosivo para certificarlos; habiéndose solicitado en el DBC un certificado de conformidad.

Con la finalidad de aclarar la observación por el punto 3, adjunta la siguiente documentación: 1.- Declaración de conformidad emitido por el fabricante con los números de serie C 328489012 y C 328489013; 2.- Certificado de conformidad N° IECEx BVS 17.0064k por la balanza modelo BBA256x en cumplimiento a los estándares IEC 60079; 3.- Certificado de conformidad N° IECEx BVS 21.003x por la celda de carga SLB84x, Series X- 6,7,8, en cumplimiento a los estándares IEC 60079; 4.- Certificado de conformidad N° FM18US0258x por la balanza modelo BBA256 x, en cumplimiento a los estándares IEC 60079. 5.-Certificado de conformidad N° FM21US0076x por la plataforma PBA439 que contiene la celda de carga SLB84x, en cumplimiento a los estándares IEC 60079; 6.- Certificado de conformidad N° FM19ATEX0216x por la batería 30538111, en cumplimiento a los estándares IEC 60079; a la fecha no respondió IBMETRO a la nota ingresada, ni desvirtuó de manera técnica, ni fundamentada a ninguno de los puntos señalados en el informe adjunto a la Nota CITE: CE-COM-085-23, ingresada el 5 de septiembre.

6.- En fecha 17 de septiembre de 2023, toda vez que la nota ingresada con anterioridad no fue respondida, con la finalidad de no verse perjudicados por la falta de criterio técnico de la Comisión de Recepción de la entidad, se ingresó nuevamente una nota simple de 12 de septiembre de 2023, por medio de la cual se solicita la resolución del contrato N° IBM-CANPE-2023-083, por causa de fuerza mayor, que pese a que no figuraban las características técnicas exigidas en el DBC, solicitamos al fabricante una certificación ATEX de las balanzas con las características IP-69k,quien informó a la empresa que no existe una fecha definida para la certificación requerida; sin embargo, señalaron que si cuentan con la certificación ATEX con protección IP 6, siendo esa característica suficiente para la certificación ATEX.

7.- El 27 de septiembre de 2023 IBMETRO notifica a la empresa con la Nota IBMETRO-DAF-DAF-NE-0397/2023 de 26 de septiembre, se comunica a METRICA Ltda. que la solicitud de resolución de contrato fue rechazada y asimismo la MAE de la entidad indica que se proceda conforme a lo estipulado en el contrato, la nota de rechazo adjunta como fundamento el Informe INF/DML/2023-05041/2023-01886, de 21 septiembre, emitido por el Supervisor de Balanzas e Inspección de la Dirección de Metrología Legal, que sin ser asesor legal realiza un informe de justificación.

8.- En fecha 29 de septiembre de 2023, mediante Carta Notariada con CITE: IBMETRO/DGE/NE/0399/2023, la entidad ahora demandada notifica el 3 de octubre de 2023 a METRICA Ltda., con la intención de resolución de contrato, en merito a lo expuesto por el Informe INF/DML/2023-0507I/2023-04412 de 27 de septiembre de 2023, emitido por la Comisión de Recepción. En el contrato se tenía plazo de entrega de 100 días para el ítem 6, que se cumplió el 01 de septiembre de 2023. La entidad aplicara la multa de 8 por 1.000 del monto total del contrato. Indicando la entidad que, dentro del plazo establecido en el contrato, el proveedor presentó equipos que no cumplen con las características técnicas solicitadas; en tal sentido la Comisión de Recepción emite la no conformidad, concluyendo ambos informes en proceder con la Resolución de Contrato IBM-C-ANPE-2023.083, por incumplimiento por parte de la empresa.

Si evidentemente existió un incumplimiento por parte de la empresa en las especificaciones técnicas al realizar la entrega de los bienes adjudicados, toda vez que las balanzas que la comisión de recepción de IBMETRO rechazó, responden al modelo y marca declarados en la propuesta Técnica dentro del formulario C-1 del DBC. La unidad solicitante en apego al D.S. 0181 tiene la obligación de elaborar las especificaciones Técnicas y determinar el precio referencial, no realizaron un análisis respecto en base a parámetros, es decir, en base a que modelo y marca determinaron sus especificaciones técnicas y su precio referencial.

9.- El 6 de octubre de 2023, por medio de Nota con CITE: CE-ADM-037-23, con la finalidad de realizar la entrega de los equipos solicitados, conforme a lo acordado en el contrato, la Empresa MÉTRICA Ltda. en resguardo de los derechos e intereses que los asisten, solicitó que de manera formal se ponga en conocimiento las observaciones que la comisión de recepción IBMETRO efectuó en las dos fechas, en las que MÉTRICA se apersonó a la entrega de los bienes contratados.

10.- En fecha 12 de octubre de 2023, se notificó a MÉTRICA Ltda. con la Nota CITE. NE/DML/2023-0327 de 11 de octubre de 2023, señalando que la comisión de recepción de IBMETRO, observo que los equipos de la empresa METRICA, presentó y no cumplió con las siguientes especificaciones técnicas: 1.- Batería: Níquel Metalhidruro con protección IP67 para zonas explosivas. 2.- Protección de plataforma: IP 68/IP69k. 3.-Celda de carga protección IP68-IP69K encapsulado, señalando que dichas observaciones son un.” Hecho que determina el incumplimiento a las especificaciones técnicas de la empresa adjudicada determinándose la inconformidad”.

11.- En fecha 17 de octubre de 2023 mediante Carta Notariada con CITE. CE-COM-099-23 de 16 de octubre, se solicitó a la entidad que se considere el informe adjunto como constancia del cumplimiento de lo comprometido a través del Contrato N° IBM-CANPE-2023.083 y toda vez dichos documentos ingresados no contaron e inclusive a la fecha con respuesta por parte de la entidad, en aplicación de lo establecido en la Cláusula décima Cuarta de dicho contrato, habiendo operado el silencio administrativo positivo, procedimos a entregar de los bienes contratados, sin embargo el Instituto Boliviano de Metrología se rehusó una vez más con aceptar dicha entrega.

12.- En fecha 18 de octubre de 2023 la Comisión de Recepción de IBMETRO, emiten el Informe INF/DML/2023-0580 I/2023-04897, por medio del cual la Comisión de Recepción efectúa el análisis del apersonamiento efectuado por parte de METRICA Ltda., señalando que se realizaron la revisión de las balanzas explosivas, de acuerdo a las especificaciones técnicas según Contrato N° IBM-CANPE-2023.083 y una vez más sin emitir criterio técnico y menos desvirtuando las aclaraciones presentada por METRICA Ltda. Reiteremos que la empresa no cumple con las observaciones que efectuaron, consecuentemente recomendaron proceder con la Resolución de Contrato.

13.- En fecha 23 de octubre de 2023 por medio de Carta Notariada IBMETRO/NE/DGE/2023-0421 de fecha 19 de octubre de 2023, IBMETRO comunica a la empresa METRICA Ltda. la resolución del contrato de “Adquisición de equipos e instrumentos para la dirección de metrología legal primera convocatoria”, aplicando lo establecido en el inciso c) y d) del punto 24.2.1. de la Cláusula Vigésima Cuarta, asimismo, con relación al silencio administrativo dicha carta se pronuncia señalando de manera totalmente arbitraria, que la Empresa MÉTRICA Ltda. desde el 1 de septiembre de 2023, ya se encontraba en cumplimiento de contrato y en consecuencia la aplicación por multas de retraso, por lo que no esta en etapa de resolver ninguna solicitud y/o reclamo, en razón que IBMETRO considera que no es aplicable el silencio administrativo y rechazó de pleno lo solicitado.

Bajo todo lo expuesto, se evidencia que IBMETRO, por medio de la Carta Notariada de Resolución de Contrato IBM-C-ANPE 2023.083, procedió con la terminación del mismo, pretendiendo atribuir la responsabilidad a la empresa a la cual representan, por haber incumplido con la entrega de los bienes contratados, incurriendo en las causales establecidas en la cláusula Vigésima Cuarta, punto 24.2.1, incisos c) y d) del contrato suscrito.

Con relación al cumplimiento de la propuesta adjudicada dentro del plazo establecido y contradictorio rechazo por parte de la comisión de recepción de IBMETRO.- Justificando el supuesto incumplimiento de la empresa que se presentaron equipos que no cumplen con las características técnicas exigidas en el DBC, haciendo referencia a los formularios C-1 y A-1 de la propuesta presentada, señalando que incumplieron con la Declaración Jurada por medio de la cual en el Formulario A-1, inciso d), se declaró haber examinado el DBC, así como los formularios para la presentación de la propuesta aceptando sin reserva todas las estipulaciones en el documento del contrato. Evidentemente, la empresa a la que representa se postuló a la convocatoria haciendo la revisión y verificación del documento BDC.

Con relación a la falta de criterio técnico por parte de la Comisión de Recepción IBMETRO, para determinar el supuesto incumplimiento de MÉTRICA Ltda.- Bajo el nombre de Adquisición de equipos e instrumentos para la Dirección de Metrología Legal- primera convocatoria, se evidenció que la Comisión de Recepción de IBMETRO, carece totalmente de un criterio técnico fundamentado que justifique materialmente y de forma inequívoca que la empresa hubiese incumplido con la entrega de los bienes, cumplen con la marca y el modelo que fueron propuestos, evaluados, calificados, aprobados, adjudicados y contratados, sin un criterio y menso fundamento técnico, se rehusó a proceder con la recepción de dicho documentos bienes.

III.3. Petitorio

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, declare probada la demanda, disponiendo dejar sin efecto la Carta Notariada de Resolución de Contrato IBM-C-ANPE 2023.083 con CITE: IBMETRO/NE/DGE/2023-0421 de 19 de octubre, notificada el 23 de octubre de 2023.

III.4. Admisión de la Demanda:

La demanda fue admitida por decreto de 25 de enero de 2024, de fs. 109, en el que se ordenó la citación de la entidad demandada mediante provisión citatoria, que fue cumplida, conforme consta la diligencia de fs. 114 de obrados.

IV. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El 17 de abril de 2024, la entidad demandada presentó memorial de contestación de fs. 234 a 242. vlta. de obrados bajo los siguientes argumentos:

Señaló, que mediante Memorándum IBMETRO-MEN 157/2023 de 05 de junio de 2023, la Dirección Administrativa y Financiera nombró a Marco Miranda, Jorge Cusi, Ariel Marcelo Rodríguez Machicao como comisión de recepción dentro del proceso de contratación.

Asimismo, cursa el INFORME INF/DML/2023-0477, dirigido a la Directora General Ejecutiva y responsable del Proceso de contrataciones -RPA sobre DISCONFORMIDAD AL PROCESO DE ADQUISICIÓN DE EQUIPOS E INSTRUMENTOS PARA LA DIRECCIÓN DE METROLOGÍA LEGAL PRIMERA CONVOCATORIA-Ítem 6, quien procedió a la revisión del Ítem 6 y encontró las siguientes observaciones:

8. Batería: Níquel Metlhidruro con protección IP67 para zonas explosivas.

12. Protección de la plataforma: IP68/1P69K.

14.Celda de carga.

Protección: IP68-IP69K encapsulado.

Concluyó manifestando que la empresa METRICA en fecha 22 de agosto de 2023, pretendía entregar el Ítem 6 adjudicado y fue observado por no cumplir con las especificaciones técnicas, propuestas por la empresa en la etapa del proceso de contratación de acuerdo al formulario C-1.

En fecha 05 de septiembre de 2023, el señor Edgar Delgado, Jefe de Comercialización de Métrica Ltda. presentó nota a IBMETRO, adjuntando INFOME COM-OC 058-2023 sobre respaldos ante observaciones del comité de recepción, tratando de justificar lo injustificable, al respecto la Comisión de Recepción mantiene su disconformidad para las BALANZAS PARA ZONAS EXPLOSIVAS, además dicha comisión comunicó que se procederá a la Resolución del Contrato conforme a lo estipulado.

Sin embargo, en fecha 12 de septiembre de 2023, el señor Gerardo Olmos Aliaga, Gerente General de METRICA Ltda. presentó Nota con CITE: CE-COM-085-23 a la entidad, solicitando la resolución de contrato, bajo los siguientes argumentos:” “Realizamos esta solicitud debido a que, a pesar de nuestra insistencia, el fabricante no nos ha remitido los respaldos correspondientes. El fabricante nos ha informado que no hay una fecha próxima definida para la certificación ATEX de estos productos con características IP 67, siendo esta protección suficiente para la obtención de la certicación ATEX. Como distribuidores autorizados de la marca, no es imposible entregar dichos respaldos sin la certificación correspondiente” (A LA CONFESIÓN DE PARTE RELEVO DE PRUEBA).

La empresa MÉTRICA solicito resolución de contrato por causas de fuerza mayor, conforme a la cláusula (VIGESIMA TERCERA. - CAUSAS DE FUERZA MAYOR Y/O CASO FORTUITO).