SE/0195/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

SENTENCIA Nº 195/2024

Sucre, 28 de agosto de 2024

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 139/2020

Demandante : Asociación Accidental NAZACARA Y ..CAPIRI

Demandado : Administradora Boliviana de ..Carreteras

Proceso : Contencioso

Relator :Mgdo. Carlos Alberto Egüez Añez

I. VISTOS:

La demanda contenciosa de fs. 85 a 97 vta., interpuesta por Cristian Gerry Eduardo Rojas, en representación legal de la Asociación Accidental NAZACARA, compuesta por las Empresas REEDCO SRL., Constructora Illimani SRL e Ingenieros Arquitectos Asociados Ltda., y la Asociación Accidental CAPIRI; el apersonamiento de Administradora Boliviana de Carreteras ABC, de fs. 252 a 266 vta., el decreto autos para sentencia de fs. 572, los antecedentes jurisdiccionales y todo lo que fue pertinente analizar.

II. CONTENIDO DE LA DEMANDA

El representante legal de la empresa demandada, conforme consta de fs. 85 a 97 vta., manifestó en síntesis:

Sobre la terminación del contrato, previsto en la Cláusula Vigésima Primera de dicho contrato, señaló que si bien el contrato de Obra otorga potestad al ABC para proceder con la activación del proceso de resolución de contrato de manera unilateral, esto no implica que dicha potestad no esté sujeta al cumplimiento de requisitos establecidos en el contrato como ser, que las causales de resolución aducidas, estén claramente tipificadas y que el incumplimiento del contratista debe encontrarse debidamente identificado, toda vez que la resolución, tiene carácter sancionatorio.

En base a los antecedentes esgrime que el Contratante no efectivizó la terminación del contrato para ninguno de los casos, dentro de los 15 días hábiles de haber sido notificado con la respuesta de intención de resolución del Contratante por lo que en el supuesto caso de que el Contratista no hubiera enmendado supuestas faltas aducidas, o los descargos presentados fueron insuficientes, al no haber el Contratante emitido ninguna carta notariada para que la resolución del contrato se haga efectiva dentro del plazo previsto de 15 días hábiles, se tiene de manera explícita el retiro de la intención de resolución, entendiendo que las Asociaciones Accidentales demandantes demostraron que no existía causal de incumplimiento atribuible a esas causas.

Sostiene que de ninguna manera se puede considerar que la resolución de contrato planteada en ambos casos corresponde a la intención de resolución de contrato, toda vez, que la misma no se encontraría dentro de los plazos previstos para emitirse, habiendo transcurrido aproximadamente 30 días hábiles desde la respuesta a la intención de la misma hasta que la resolución como tal fue notificada, debiendo considerarse que el hecho de que la ABC no se haya sujetado al procedimiento contractual dio lugar a que no se cumpla con el principio de legalidad y validez, toda vez que si bien los actos se presumen válidos y legítimos, en el entendido de que se ajustan a las normas previstas en el ordenamiento jurídico, es decir, debe contar con todos los elementos necesarios para producir efectos jurídicos, puesto que el acto administrativo es legítimo en relación a la ley y válido respecto a las consecuencias que puede producir.

Arguye que, en el caso objeto de análisis, las Asociaciones demandantes desvirtuaron las causales aducidas en la intención de resolución, por lo que observan que no es posible creer que la entidad contratante haya tenido que esperar durante tanto tiempo la acumulación de supuestas multas hasta la fecha de intención de resolución, sin que de manera previa haya cruzado reclamo alguno por parte de la ABC, respecto al supuesto incumplimiento de plazo, ausencia o falta de personal o maquinaria en la obra; si se contara con el mismo, conforme se hizo conocer en los cuadros adjuntos a la presente acción, más aún cuando en el Contrato ABC N°588/11GRN-OBR-CAF del proyecto de “PAVIMENTACION VIACHA-THOLA KOLLO-HITO IV. TRAMO II KM. 13, CRUCE FFCC, CAPIRI – CENTRAL CHAMA” se tenía un porcentaje de avance comprobado y aceptado por la misma ABC de 99.70%, es decir la obra ya se encontraba concluida. Y para el caso del Contrato ABC N° 172/13 GLP-OBR-CAF DEL PROYECTO DE “PAVIMENTACION VIACHA - THOLA KOLLO-HITO IV. TRAMO II KM. 13, CRUCE FFCC,CAPIRI – CENTRAL CHAMA- NAZACARA”, al haber otorgado el anticipo especial de compra de cemento asfaltico, cinco meses después del vencimiento del plazo contractual, lo cual significa que el Contratista obró de buena fe al dar continuidad con la ejecución del Contrato en base a la promesa tácita de ampliación del plazo de contrato en merito a que el desembolsó de anticipo que forma parte de la ejecución de la obra, fue realizado 5 meses después de la supuesta conclusión de obra.

Por lo que se tiene que la supuesta causa aducida por la ABC para poder proceder a la Resolución de los contratos situados por los supuestos invocados de la ABC, basadas en ficticias inspecciones unilaterales sin considerar la documentación que demuestra lo contrario, demuestran sin lugar a duda que la misma es producto de la arbitrariedad de la ABC.

Concluye solicitando, que en base a los argumentos resumidos, se declare probada la demanda y se determine:

1.- Se declare nula e inexistente, y se deje sin efecto jurídico alguno la pretensión ilegal y arbitrariamente comunicada por la ABC al ente consorcial, mediante Cartas Cite: ABC/GLP/RJU/2017-0027 y CITE: ABC/GLP/2017-0028.

2.- Se disponga el pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente ejecutados por las Asociaciones Accidentales en la ejecución de los proyectos “PAVIMENTACION VIACHA - THOLA KOLLO-HITO IV. TRAMO II KM. 13, CRUCE FFCC, CAPIRI – CENTRAL CHAMA” y “PAVIMENTACION VIACHA - THOLA KOLLO-HITO IV. TRAMO III: CENTRAL CHAMA- NAZACARA” de acuerdo a la planilla de liquidación final adjunta al presente.

3.- Se disponga la restitución del monto de garantías de cumplimiento ejecutadas ilegalmente al Contratista.

4.- Se disponga la restitución del monto pagado por el Contratista para mantenerse vigentes las garantías de correcta inversión de anticipo

5.- Se disponga el pago de intereses por mora en el pago de certificados de avance de obra.

6.- Se disponga la no ejecución las garantías de correcta inversión de anticipo, en caso de requerirse por la ABC, por ser ilegal y carecer de causa dicha pretensión, ordenado la devolución de dichas garantías originales a las empresas asociantes de las asociaciones accidentales.

7.- Se disponga el pago de daños y perjuicios, a favor de las asociaciones accidentales CAPIRI Y NAZARACA, a momento de la ejecución de sentencia.

III. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Admitida la demanda por decreto de fs. 99, de obrados, por memorial de fs. 252 a 266 vta., se apersonó Henry Emilio Nina Calle, en representación de la ABC, quien en tiempo hábil contestó negativamente la demanda, expresando en síntesis lo siguiente:

La ABC, citando lo preceptuado en su artículo 298, parágrafo II, numeral 9 de la Constitución Política del Estado, señalo que mediante las Licitaciones Públicas Internacionales N° 013/2012- CUCE 12-0291-00-322886-2-1 a través del SICOES, se convocó a Empresas legalmente establecidas para presentar propuestas para el proyecto: “PAVIMENTACION VIACHA - THOLA KOLLO-HITO IV. TRAMO II KM. 13, CRUCE FFCC, CAPIRI – CENTRAL CHAMA- NAZACARA, habiéndose suscrito el contrato ABC N° 172/13 GLP/OBR-CAF de 26 de marzo de 2013; y, N° 012/2011 de igual forma a través del SICOES, se convocó a Empresas legalmente establecidas a presentar propuestas para el “PAVIMENTACION VIACHA - THOLA KOLLO-HITO IV. TRAMO II KM. 13, CRUCE FFCC, CAPIRI – CENTRAL CHAMA”. Contrato ABC N° 588/11 GNR/OBR/CAF de 12 de diciembre de 2011; en el que se evidencia que estos procesos de contratación fueron desarrollados de manera independiente.

Si bien es cierto que los proyectos referidos, pertenecen al mismo tramo de la red vial fundamental, estos no fueron licitados en un mismo proceso de licitación, habida cuenta que la documentación que se anexa como prueba consta que son dos procesos de contratación diferentes, hecho que también se demuestra en el número de contratos, 588/11 y el otro ABC N° 172/13 que no emergen de un mismo proceso de Contratación como refiere el demandante.

Por otra parte, el demandante refiere que la ASOCIACIÓN ACCIDENTAL NAZACARA conformada por las Empresas REEDCO SRL., CONSTRUCTORA ILLIMANI LTDA. e INGENIEROS ARQUITECTOS ASOCIADOS LTDA. no están conformados por los mismos asociados, que si tienen un mismo representante legal, tal como refiere en la demanda, pero constituye dos personas transitorias diferentes, que no están conformados por los mismos asociados, a este efecto el Código de Comercio en sus artículos 365 y 367 de este código, señalando en base a esa normativa se puede evidenciar que las Empresas Asociadas en las Asociaciones Accidentales que demanda a la Administradora Boliviana de Carreteras, no son las mismas personas de conformación transitoria, no existiendo identidad de sujetos.

En base a los argumentos vertidos por la demanda corresponde señalar que como se refirió líneas arriba, los contrato suscritos con las Asociaciones Accidentales CAPIRI y NAZACARA , emergen de procesos de Licitación que dieron cumplimiento a la normativa legal vigente en la que establece el D.S. N° 0181 articulo 1, que las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios debe ser aplicada por las entidades públicas que tiene como registro la presentación del Formulario A-1, el mismo que acredita que los contratistas han verificado las condiciones de los procesos de licitación y que al suscribir los contratos objeto de controversia, en la cláusula tercera, manifestando el compromiso de ejecutar las obras bajo las condiciones establecidas en los contratos que deben y debieron ser cumplidas a cabalidad, según la Clausula Trigésima Octava, misma que debe ser manifestada a través del certificado de cumplimiento de contrato, y al 100% de ejecución, no estando previsto contractualmente que se pueda emitir conformidad con los argumentos sustantivos al 99%, la normativa y los procedimientos de control seguimiento contractual, establecen que debe existir el cumplimiento a satisfacción, entendiéndose que la obra debe estar acabada completamente, extremo que no sucedió en el caso de autos.

Por lo expuesto, respondieron negativamente a todas las pretensiones invocadas por los demandantes se dejó claramente establecido que los contratos objeto de la litis, son de naturaleza administrativa, en razón a que fueron suscritos por una entidad púbica, citando sobre el tema, la previsto en el Auto Supremo N° 103/2020 de 6 de julio de 2006, asimismo sostuvo que se desvirtuó los argumentos inherente a que la entidad habría actuado en forma contraria a lo previsto en la resolución de contrato, todo ello porque sometieron sus actos al alcance contractual, no correspondiendo que se emita la nulidad de dichas resoluciones contractuales, evidenciado que se pretende inducir en error a las autoridades judiciales con argumentos ilegales.

Concluyó solicitando se declare improbada la demanda en todas sus partes.

IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES

La carretera Viacha-Thola Collo-Hito 4, según la Ley N°3438 de 16 de julio de 2006, pertenece a la Ruta 43 de la Red Vial Fundamental, en aplicación a la misma y por su importancia con la República de Perú, está considerada como prioridad nacional dentro del Plan Vial de mejoramiento por la ABC.

1.-El 11 de febrero de 2011, se suscribió el Convenio de Préstamo CFA-7142 con la CAO, aprobando el crédito a favor de Bolivia, por un valor de $us. 150.000.000, destinados a financiar un 85% del valor del proyecto.

El proyecto de construcción de una carretera de 52 Km. + 590 m, comprendida por dos tramos: Capiri-Chama con una longitud de 25,15 km, y Chama-Vial Tacna- La Paz, el cual permite acceder a importantes mercados de los puestos de Perú y Chile.

La carretera Viacha Thola Collo, se encuentra localizada al Sur oeste del Dpto. de La Paz, en las provincias Ingavi, Pacajes y José Manuel Pando y atraviesa los municipios de Viacha y las poblaciones de Capiri, Central Chama, Nazacara, San Andrés de Machaca, Santiago de Machaca, Catacora, hasta llegar a la población de Thola Collo y el punto fronterizo con la República de Perú, denominado Hito IV, conformando la Ruta F-43 de la red Fundamental; permitiendo la conexión de la sede del gobierno, con Perú. En ese sentido, la intervención del tramo II y III, no se tratan de tramos distintos, sino que tienen continuidad física y configuran parte del mismo tramo, del tal modo, su ejecución fue realizada por los contratistas de manera prácticamente paralela.

2.- Los contratos suscritos no solo recaen sobre de una misma carretera en el mismo tramo y no solo de condiciones que emergen de la misma convocatoria pública, que se trata del mismo sujeto contratante quien designó a la misma supervisión y al mismo fiscal de obra. En vista de la identidad de sujetos, fundamento, financiamiento, e interés común al cuestionar los incumplimientos del mismo contratante y no habiendo incompatibilidad de pretensiones, es que existe conexitud procesal por el principio de economía procesal e incluso reconocida en la normativa procesal civil aplicable.

3.-Sobre el 1er. CONTRATO, la contratación y ejecución del Proyecto de pavimentación Viacha-Thola Kollo –Hito IV. Tramo II Km. 13, crucwe FFCC, Capiri Central Chama, Contrato ABC N° 588/11 GRN-OBR-CAF, se tiene que:

4.- El 12 de diciembre de 2010, se suscribió el Contrato de Obra ABC N° 588/11 GRN-OBR-CAF, entre la ABC y la Asociación CAPIRI, por un plazo de conclusión hasta el 30 de agosto de 2015.

5.- El 20 de diciembre de 2016, la ABC, comunicó la intención de Resolución al Contratista por incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra sin que el Contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente; por negligencia reiterada en el cumplimiento de las especificaciones, planos o instrucciones escritas del Supervisor, cuando el porcentaje de retraso en la ejecución de la obra, alcance el 10%,o el 20% de retraso en la ejecución de obras de forma obligatoria.

6.- El 12 de enero de 2017, la Asociación CAPIRI, dio respuesta a la Intención de Resolución, manifestando el desconocimiento de los informes emanados de la Supervisión, en los que se había establecido que el avance de la obra era de 99,70%, lo que implica que la obra estaba sustancialmente concluida.

7.- El 2 de marzo de 2017, después de 30 días desde la respuesta del Contratista a la intención de resolución, la ABC, sin respetar el plazo contractual de 15 días hábiles comunico la resolución del contrato por supuesto incumplimientos del contratista.

8.- Habiendo transcurrido 2 años y 10 meses, sin contar con respuesta de fondo por parte del ABC a las solicitudes de reunión de documentación y del cumplimiento del Acta del 22 de noviembre de 2017 el Contratista en base al Contrato, Cláusula Decima Tercera “DERECHO DEL CONTRATISTA”; Planteo reclamación al contratante contra la nota ABC/GLP/RTE/2019-1328 de 30 de Octubre del 2019.

9.-El 2 de Marzo del 2020, el contratista activó procedimiento contractual para fines de pago y presento planilla de liquidación final dada la inactividad del contratante. CONTRATACION Y EJECUCION DEL PROYECTO DE “PAVIMENTACIÓN VIACHA – THOLA KOLLO –HITO IV. TRAMO III: CENTRAL CHAMA – NAZCARA”- CONTRATO ABC N° 172/13 GLP-OBR-CAF.

10.- EL 26 DE Marzo del 2013 se suscribió el Contrato de Obra ABC N° 172/13 GPL-OBR-CAF entre la ABC y la Asociación Accidental NAZACARA, por un plazo de conclusión hasta el 19 de enero de 2016, con relación al 2do. CONTRATO.

11.- El 24 de junio de 2016, ya fuera del plazo contractual, el Contratante desembolso el Anticipo Especial para comprar el Cemento Asfaltico, es decir que operó una ampliación tácita del Contrato porque el Contratante encarga obligaciones fuera e plazo contractual.

12.- El 20 de diciembre de 2016 la ABC comunicó la Intención de Resolución al Contratista.

13.- El 12 de enero de 2017 en el plazo oportuno de los 15 días hábiles la Asociación Accidental NAZACARA, dio respuesta a Intención de Resolución con los argumentos contenidos en ella.

14.- El 2 de marzo del 2017, pasados más de 20 días hábiles desde la respuesta del Contratista a la Intención de Resolución, la ABC mediante Nota ABC/GLP/2017-0028, sin respetar el plazo contractual de días hábiles, comunico la resolución de contrato por supuestos incumplimiento del Contratista.