SE/0197/2010

SALA PLENA

SENTENCIA: 197/2010

EXP. N°: 199/2005

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES Empresa Petrolera del Chaco S.A. c/ Superintendente General del SIRESE.

FECHA: 8 de junio de 2010.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Petrolera Chaco S.A. contra la Superintendencia General SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativo de fojas. 360 a 387, complementada de fojas 392 a 405, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 875 de 27 de abril de 2005, los antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: Que, Mauricio Ocampo Alarcón, en representación legal de la Empresa Petrolera Chaco S.A., dentro el plazo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, por memorial de fojas 360 a 387 y 392 a 405, se apersona fundamentando su extensa demanda, del que se sintetiza lo siguiente:

1).- Que, en apoyo del inciso 7) articulo 118 de la Constitución Política del Estado, los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, con relación al articulo 327 de la misma norma, articulo 23 de la Ley Nº 1600 de 28 de octubre de 1994 (Ley Sirese) y los artículos 69 y 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) Nº 2341 de 23 de abril de 2002, en proceso contencioso administrativo impugna la resolución del recurso jerárquico, expresando que la Resolución Administrativa Nº 875 de 27 de abril de 2005 dictada por la Superintendencia General del SIRESE, confirmó parcialmente la Resolución Administrativa SSDH Nº 0771/2004 de 23 de agosto de 2004, que a su vez este fallo en recurso de revocatoria confirmó la Resolución Administrativa Nº 0513/2004 de 11 de junio de 2004, emitidas por la Superintendencia de Hidrocarburos.

Al efecto señala que la entidad estatal Superintendencia de Hidrocarburos (SH) realizó investigación de oficio por presuntas responsabilidades contra varias empresas, entre ellas la demandante, por el lapso comprendido desde el año 1997 hasta el año 2003, al emitir la Resolución Administrativa SSDH Nº 0513/2004 el 11 de junio de 2004, declarando probada la infracción de los incisos a) y b) del articulo 16 y del inciso c) del articulo 17 de la Ley SIRESE (acuerdos anticompetitivos), e improbados los cargos por la infracción de los incisos a) y b) del articulo 17 de la Ley Sirese, dejando sin efecto la resolución urgente adoptada con anterioridad mediante Auto de 31 de octubre de 2003, resaltando que es falso que Chaco incurrió en infracción de práctica concertada encubierta o colusión tácita de fijación de precios, según los cargos formulados.

2).- Que la Superintendencia de Hidrocarburos (SH), al establecer supuesta infracción de práctica concertada o colusión encubierta, no demostró la existencia de daño o detrimento efectivo a la libre competencia o libre circulación de petróleo crudo en el mercado interno ni explicó de que forma Chaco habría impedido al único consumidor Empresa Boliviana de Refinación (EBR) la libre elección de sus proveedores, tampoco identificó los sujetos pasivos de las prácticas colusivas para cuantificar el presunto daño cometido.

A este propósito señala la inexistencia de imposición de precios por parte de Chaco, en los períodos comprendidos desde el mes de abril 1997 hasta el mes de octubre de 2003, que en este tiempo el Gobierno propuso e impuso descuentos dentro los procesos de negociación de precios y que la imposición directa fue por parte de EBR de precios de compraventa de petróleo crudo de WTI, adjuntando una serie de cuadros demostrativos; que la Superintendencia de Hidrocarburos calificó de supuesta concentración ilícita encubierta por parte de las empresas productoras, que supuestamente habrían conformado un bloque para contrarrestar el poder de mercado de EBR, por las coincidencias de posturas de Andina, Chaco y BHP frente a la inaceptable propuesta de EBR, que de ninguna manera existió responsabilidad de Chaco sobre conducta colusiva o coordinación encubierta, sino que responde a una reacción natural, lógica y previsible del sector de la oferta frente al único comprador en el mercado, por decisión individual de cada empresa.

3).- Expresa también sobre la inexistencia de infracción del inciso c) articulo 16 de la Ley Sirese, por presunta limitación a la producción o fuentes de aprovisionamiento, precisando que no existió desabastecimiento al mercado de materia prima de petróleo a la refinería de la EBR, tampoco de productos refinados ni carburantes, al contrario que se cumplió haciendo entrega de toda la producción de crudo de cada campo y pozo, que en todo caso se hallan fiscalizados por YPFB en ejercicio de sus atribuciones (articulo 4 de la Ley de Hidrocarburos Nº 1689).

Que la Empresa Chaco no generó desabastecimiento al mercado interno motivo por el cual considera que al haber emitido la Superintendencia de Hidrocarburos la resolución urgente por Auto de 31 de octubre de 2003 les ocasionó perjuicios económicos, que además no existe disposición alguna para que la Superintendencia de Hidrocarburos se atribuya potestad reguladora sobre el abastecimiento de petróleo crudo al mercado interno ni fijación de precios para la compra-venta de petróleo crudo, que Chaco es resultante del cumplimiento de contrato de riesgo compartido y que las empresas titulares de dichos contratos han suscrito con YPFB que actuó en representación del Estado.

4).- Que tampoco existe infracción del inciso c) articulo 17 de la Ley Sirese por presunta práctica abusiva de aplicación de condiciones desiguales para operaciones equivalentes, en supuesto perjuicio de clientes o usuarios, que también consideran falsa porque Chaco individualmente no tiene poder de dominio en el mercado para realizar una práctica abusiva, por tanto la Superintendencia de Hidrocarburos carece de asidero al afirmar que Chaco habría impuesto abusivamente precios discriminatorios en el mercado interno en supuesto perjuicio de EBR que es el único comprador (que ejerce una estructura de monopsonio), que Chaco no es la principal oferente de petróleo crudo condensado y que por solo única vez efectuó venta de crudo a la empresa Argentina British Petroleum Oil Suplí Company (BPOSC) cuya factura cursa en obrados.

Agrega que no es cierto que existió subsidio cruzado del mercado interno al mercado de exportación, supuestamente porque los costos de producción sean los mismos como argumenta la Superintendencia de Hidrocarburos en la RA SSDH Nº 0513/2004, que la realidad económica de los costos de producción varía en razón del diferencial de regalías que se paga por el crudo exportado con relación al vendido en el mercado interno, así como la existencia de diferentes tributos (IT) y otros factores; no es cierto que la formación del precio este ligada exclusivamente al costo de producción, siendo la realidad del mercado que los precios se establecen en función al costo de oportunidad que refleja las diferencias entre el mercado interno y el externo, por lo que no pueden equiparase las operaciones de exportación y las ventas en el mercado interno sean operaciones equivalentes.

En base a estos argumentos la empresa demandante amplía los fundamentos de su demanda, por memorial de fojas 392 a 405 reiterando la exposición de hechos y de derecho, para interponer proceso contencioso administrativo, en virtud a los artículos 69 y 70 de la LPA y disposiciones concordantes, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico Nº 875 de 27 de abril de 2005, emitida por la Superintendencia General del SIRESE, solicitando que en sentencia se declare probada la demanda en todas sus partes, con costas; en definitiva nula y sin efecto la resolución administrativa impugnada, así también sin efecto las Resoluciones Administrativas SSDH Nº 0771/2004 de 23 de agosto de 2004 y SSDH Nº 0513/2004 de 11 de junio de 2004, emitidas por la Superintendencia de Hidrocarburos.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por decreto de 12 de agosto de 2005 (fojas 390), se corrió traslado a la autoridad demandada, siendo citado con la provisión citatoria el 13 de diciembre de 2005 (fojas 459), Marcelo Vaca Guzmán Aparicio, en su condición de Superintendente General interino del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, quien en tiempo hábil por memorial de fojas 464 a 474, se apersonó contestando la demanda, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

1).- Que la Empresa Chaco incurrió en la infracción del inciso a) del articulo 16 de la Ley SIRESE (acuerdos anticompetitivos), respecto a la fijación conjunta directa o indirecta de precios, al precisar que los acuerdos colusivos pueden clasificarse como colusión abierta y colusión encubierta, la diferencia no radica en su esencia sino en su exteriorización o no del acuerdo, lo cual afecta directamente la forma en que son efectivizados, en este orden concluye que, los acuerdos abiertos son aquellos en los cuales existe prueba directa de su existencia, en cambio, en los encubiertos, la existencia del acuerdo resulta de la conducta de las partes.

Agrega que en el mercado del petróleo crudo boliviano, se cumplen varias características que no tienen sustituto para las refinerías y no pueden comprar otro producto para obtener los derivados; que las tres empresas productoras de petróleo crudo más grandes de Bolivia son Maxus, Andina y Chaco, suman en conjunto el 97% de participación del mercado; que estas empresas actuaron en forma conjunta, como evidencia las comunicaciones entre las mismas, acerca de la conducta a emprender, lo que registra -según expresa- en diversos períodos prolongados una coincidencia exacta de precios entre los productores; que tales factores resultan claves para sustentar la imputación de prácticas colusivas, para obtener un mejor precio por la producción (articulo 16 inciso b) del articulo 16 de la Ley SIRESE), porque con la coordinación o concertación de las productoras de venta al mercado de exportación significó una restricción de las fuentes de suministro de EBR.

2).- No es evidente la afirmación que las productoras sean simples tomadoras de precios y presuntas victimas de la imposición unilateral de precios por parte de EBR, porque cuando las productoras venden su producción a tercero tomaban el precio de EBR, como sucedió con la venta a Reficruz S.A, el precio era idéntico al que vendían a EBR (septiembre de 2002). Que a partir de marzo de 2003 las empresas Chaco, BHP, Maxus, Petrobrás Bolivia (PEBO) y Petrobas Energía S.A. (PESA) presentaron los mismos precios de venta, mientras que TOTAL, BG y Vintage ofertaron precios unitarios de venta inferiores a las empresas citadas.

Que la coincidencia de precios no resulta atribuible a supuesto acto del Gobierno de Bolivia sino a la decisión de las empresas, hecho demostrado con las acciones en forma conjunta; porque en reunión de empresas y el Gobierno únicamente se acordó garantizar el abastecimiento de combustible al país; por eso añade que, la ilicitud no deviene de la decisión de exportar, en la medida en que el crudo es de libre disponibilidad, sino del acuerdo colusivo de exportación cuyo propósito fue imponer precio y limitar las fuentes de aprovisionamiento y que al actuar en conjunto fueron tomadores de precio, logrando cambiar la decisión de EBR, que fue amenazada por las empresas de exportar toda la producción, por lo que EBR se vio obligada a comprar a un precio más alto.

3).- Que la discriminación de precios ocasionó daño primario a la refinería y luego un daño secundario a los compradores o consumidores que terminaron por pagar un precio más alto por el mismo producto; que la Superintendencia de Hidrocarburos también imputó a las otras empresas por realizar acuerdos de exportación conjuntos, por haber incurrido en discriminación geográfica al privilegiar el mercado externo en perjuicio del mercado interno. Además, añade que lo lógico hubiera sido que los precios no registraran coincidencia, lo que demuestra que Chaco realizó acción conjunta con Andina, Maxus y BHP; también estaría demostrado que el mes de octubre de 2003 Chaco logró imponer el precio por ella fijado según acuerdo colusivo con las otras empresas.

Respecto al reclamo de Chaco sobre la resolución urgente contenida en el Auto de 31 de octubre de 2003 dictada por la Superintendencia de Hidrocarburos, aclara que dicho argumento fue analizado y resuelto en la RA Nº 757 de 4 de junio de 2004, resolución que ha sido impugnada por Chaco en la vía contencioso administrativo ante el Supremo Tribunal, bajo el expediente Nº 149/2004, por lo que no corresponde pronunciarse sobre el citado argumento. Finalmente, expresa que la Superintendencia General del Sirese obró correctamente al confirmar parcialmente la R.A. SSDH Nº 0771/2004 que a su vez confirmó la Resolución Administrativa Nº 0513/2004 de 11 de junio de 2004 dictadas por la Superintendencia de Hidrocarburos, en lo referente a las infracciones a los incisos a) y b) del articulo 16, e inciso c) del articulo 17 de la Ley SIRESE, cometidas por la Empresa Petrolera Chaco S.A.

Con estos argumentos solicita se declare improbada la demanda con costas, al considerar que la empresa demandante no desvirtuó la Resolución Administrativa Nº 875 de 27 de abril 2005 y, que la resolución dictada por la Superintendencia General del SIRESE se ajusta a lo establecido en la normativa legal vigente.

Por memorial de fojas 478 a 493 la empresa Chaco presentó su réplica, reiterando los argumentos de su demanda y su petición de fondo; mientras que la entidad demandada por memorial de fojas 496 presentó su duplica, también ratificó los fundamentos de respuesta a la demanda, impetrando que se declare improbada, con costas.

Finalmente, al haberse cumplido las formalidades de rigor, por proveído de 17 de marzo de 2006 (fojas 496 vuelta), se pronunció el correspondiente decreto de "Autos para Sentencia".