SE/0197/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 197/2016.

FECHA: Sucre, 21 de abril de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 884/2012.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. Bolivian Power Company Limited Sucursal Bolivia (COBEE) contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 49 a 55, en la que el representante legal de la Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. Bolivian Power Company Limited Sucursal Bolivia (COBEE) impugna la Resolución Ministerial R.J. 079/2012 emitida el 25 de septiembre por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, la contestación de fs. 64 a 69 vta., réplica de fs. 92 a 94, dúplica de fs. 97 a 98 vta., los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada; y,

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

El 16 de febrero de 2012, la Agencia Nacional de Hidrocarburos notificó a COBEE con la Resolución Administrativa ANH 0244/2012 de la misma fecha, en la que determinó otorgar a la empresa Valle Hermoso S.A., autorización excepcional de operación de la línea de acometida especial y su conexión al gasoducto ramal Senkata-COBEE a objeto de permitir el suministro de gas natural a la planta termoeléctrica.

El 5 de marzo solicitó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), fotocopias legalizadas de los documentos citados en la indicada Resolución Administrativa, habiéndose ordenado que acreditara su interés legal y derecho subjetivo y entregándole únicamente copia del informe legal. Ante ese hecho, solicitó la emisión de Resolución Administrativa específica y fundamentada en lo relativo a la determinación del principio de libre acceso a la línea ramal de propiedad de COBBE.

Finalmente, el 6 de marzo de 2012, fue notificada con el Auto de 5 de marzo de 2012, en el que se dispuso que debía estar a lo dispuesto en la Resolución Administrativa ANH 0244/2012, determinación recurrida en recurso de revocatoria por haberse dejado en indefensión a la empresa, el cual fue desestimado con Resolución Administrativa 0708/2012.

Finalmente, planteó recurso jerárquico que fue rechazado por la autoridad demandada en el proceso, quien con Resolución Ministerial RJ 079/2012, de 11 de abril

I.2. Fundamentos de la demanda.

I.2.1 Nulidad del Auto de 5 de marzo de 2012 porque la ANH se negó sistemáticamente a explicar y/o fundamentar hasta la emisión de la RA 0708/2012, las razones que no les permitían declarar la aplicación de libre acceso para el Gasoducto Ramal Senkata-Kenko de propiedad de COBEE, vulnerando lo dispuesto por los arts. 28, 30 de la Ley de Procedimiento Administrativo, porque carece totalmente de fundamentación con referencia a los hechos y fundamentos de derecho y por ello, carece de causa y motivación.

Continuó señalando que se trata de un acto administrativo de alcance particular dentro de una solicitud de Autorización Excepcional realizada exclusivamente por la Empresa Eléctrica Valle Hermoso S.A., persona jurídica de derecho privado distinta a COBEE, en el que en momento alguno se hizo referencia a la aplicación del principio de libre acceso para el citado ramal, que es el objeto de la solicitud de COBEE. Agregó que el conceder a la empresa un plazo para presentar su solicitud de Autorización Excepcional, tampoco tiene relación alguna con la aplicación del mencionado principio, por ello, dicha Resolución Administrativa no es aplicable a COBEE ni puede establecer o suprimir sus derechos, ni tampoco constituirse en causa o fundamento válido o suficiente para admitir o rechazar la petición realizada por COBEE en un trámite administrativo distinto y totalmente separado.

I.2.2 Nulidad de la RA 0708/2012.

Sobre este punto, transcribió partes de la señalada Resolución, específicamente el noveno considerando, y apuntó que el respaldo de la decisión es incorrecto e inconsistente demostrando su nulidad porque la autoridad de regulación, señaló que el fundamento jurídico de la RA 0244/2012, se encuentra en el Decreto Supremo (DS) 1132 de 8 de febrero de 2012 y la RM 037-2012 de 10 de febrero (Reglamento para el Otorgamiento de Autorizaciones Excepcionales para la Operación de Líneas Laterales, Líneas Ramales y Líneas de Acometida Especial para Empresas Generadoras de Electricidad); sin embargo, la ANH no consideró que si bien el art. 3 de la citada Resolución Ministerial, señala que las actividades de generación de energía eléctrica tienen carácter estratégico y de interés público y por ello, están sujetas al principio de libre acceso, el art. 28 del DS 29018 (Reglamento de Transporte de Hidrocarburos), obliga al ente regulador a dictar resolución específica y debidamente fundamentada para declarar la aplicación del principio de libre acceso respecto de una línea lateral, línea ramal o línea de acometida especial, lo cuál fue incumplido por la ANH, ignorando el pedido expreso de COBEE.

Agregó que tratándose de una solicitud exclusiva de la Empresa Eléctrica Valle Hermoso S.A. de la Autorización Excepcional de Operación de la Línea de Acometida Especial de su propiedad; es decir, la solicitud de operación de un ducto distinto a la línea ramal de propiedad de COBEE formulada por una empresa distinta e independiente, no podía afirmarse en la Resolución de revocatoria, que la empresa fue legalmente notificada con la RA 0244/2012 y que si se le causaba algún perjuicio pudo observar el contenido de dicho acto administrativo; sin embargo, no consideró que ninguna de las Resoluciones mencionada, afecta los derechos subjetivos y/o intereses legítimos de COBEE y menos tienen relación con la solicitud de aplicación del principio de libre acceso para la línea ramal de COBEE, mediante resolución fundamentada y expresa, razón por la cual, no se presentó recurso alguno contra tal Resolución Administrativa.

Una prueba contundente respecto a que la RA 0244/2012 no se encuentra siquiera relacionada a la solicitud de COBEE radica en el hecho que, con memorial de 5 de marzo de 2012, solicitó copias de los informes técnicos y económicos incluidos en la indicada Resolución, habiendo respondido la ANH que debía acreditar su derecho subjetivo e interés legítimo y sólo concedió copia del informe legal que recomendaba dar plazo a COBEE para presentar su solicitud de autorización, lo señalado demuestra lo ilógico y contradictorio del argumento expresado mucho después y en forma extemporánea por la ANH respecto a que COBEE debió impugnar la señalada RA 0244/2012; es decir, un acto que solo afecta a la empresa en cuanto a la apertura de un plazo para iniciar por su parte y de forma exclusiva una solicitud ( y por lo tanto, no es de carácter definitivo), y respecto de la cual, la ANH señaló que no tiene interés legítimo respecto al resto de dicho trámite y dicha Resolución, contradicción absurda e inaceptable, que tiene como único efecto legal, dejar a la empresa en estado de indefensión porque por una parte, se determina que no puede pedir informes técnicos y ante una petición independiente, señalar que debió realizarla dentro del proceso que dio lugar a la Resolución en la que indicó que no tiene interés legítimo demostrado.

Continuó señalando que la RA 0244/2012, en ninguna de sus partes establece aspecto alguno, respecto a la aplicación del principio de libre acceso a la Línea Ramal de propiedad de COBEE, que como es lógico no fue parte de la petición o solicitud de la Empresa Eléctrica Valle Hermoso S.A. a momento de solicituá su Autorización Excepcional y que no es criterio de COBEE (sic), pretender que sea el ente regulador el que determine la aplicación del principio de libre acceso a la línea ramal ya citada, sino que más bien, constituye una facultad privativa de la ANH establecida en el DS 29018 y por lo tanto, una obligación legalmente establecida, que la ANH ilegalmente se niega a cumplir de forma sistemática.

Finalmente, señaló que la ANH, en el mismo noveno considerando, afirmó que la petición de aplicación del tantas veces citado principio de libre acceso, era extemporánea, lo cual resulta absurdo porque no existe norma alguna que señale que dicha aplicación del principio de libre acceso, tenga relación alguna o esté vinculada con solicitudes de autorizaciones excepcionales ni de parte de COBEE ni de la Empresa Valle Hermoso.

I.2.3 Otros hechos que demuestran que la ANH prescindió del procedimiento legalmente establecido cuando desestimó el recurso de revocatoria presentado, cuando pueden desestimarse los recursos interpuestos contra una resolución preparatoria o de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento, lo que no ocurre en el caso, porque el Auto de 5 de marzo de 2012, a todas luces dejó sin defensa a COBEE y es un acto definitivo que perjudicó los derechos subjetivos de la empresa.

I.2.4 Falta de sustento legal de la RM 079/2012.

Sobre el punto, señaló que la autoridad demandada insiste en la posición de dejar en indefensión a COBEE al no reconocer el derecho a recurrir un acto administrativo que niega una petición legítima, por ello ratifica todos y cada uno de los argumentos establecidos tanto en el recurso de revocatoria como en el jerárquico. Añadió que luego que la ANH rehuyera su obligación de pronunciarse respecto al fondo del asunto, el Ministerio de Hidrocarburos intentó justificar el motivo por el que se negó la declaratoria de aplicación del principio de acceso sobre el ducto de propiedad de COBEE en la previsión del art. 3 del Reglamento para el Otorgamiento de Autorizaciones Excepcionales para la Operación de Líneas Laterales, Líneas Ramales y Líneas de Acometida Especial para Empresas Generadoras de Electricidad aprobado por RM 037-2012 de 10 de febrero, pretendiendo modificar lo establecido en un decreto supremo con una resolución ministerial “… que por cierto existe y se encuentra en vigor?...”

I.3. Petitorio.

Con estos argumentos, solicitó se emita Sentencia declarando probada la demanda y en consecuencia, se revoque totalmente el acto administrativo contenido en la Resolución Ministerial R.J. 079/2012 de 25 de septiembre, así como la Resolución Administrativa VMA 0708/2012 de 11 de abril y el Auto de 5 de marzo.

II. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Citado con la demanda, el Ministro de Hidrocarburos y Energía, se apersonó al proceso y contestó a la demanda con memorial presentado el 19 de abril de 2013, en el que haciendo un recuento de los argumentos de la empresa demandante, contestó negativamente la demanda señalando:

a) Respecto al alcance y análisis realizado en la RM 079/2012, señaló que en el desarrollo del memorial de la demanda, la parte actora, erróneamente realizó una serie de cuestionamientos al fondo de la temática, básicamente arguyendo la falta de pronunciamiento de la ANH respecto a su solicitud de emisión de una Resolución Administrativa específica en la que determine la aplicación del principio de libre acceso a la línea ramal de propiedad de COBEE, solicitud que fue atendida por parte del regulador a través del Auto de 5 de marzo de 2012.

Al respecto, aclaró que conforme se señaló en la Resolución impugnada, la ANH desestimó el recurso de revocatoria planteado por COBEE porque determinó que el Auto de 5 de marzo de 2012, sujeto a impugnación por parte de dicha empresa, se constituía en un acto preparatorio o de mero trámite, en virtud a lo dispuesto por el art. 57 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), bajo ese orden de ideas, el control de legalidad realizado por el Ministerio como instancia jerárquica, se circunscribió únicamente a verificar dicho criterio del regulador.

Transcribiendo el análisis realizado en la Resolución impugnada, acotó que el Auto de 5 de marzo de 2012, es un acto administrativo preparatorio o de mero trámite, que no puso en indefensión a COBEE y por ello, no era sujeto a impugnación, lo que justificó también, que no correspondía ingresar al análisis de fondo.

b) Respecto a la falta de sustento de la RM 079/2012 apuntó que las aseveraciones expresadas por la empresa demandante son falsas y fuera de contexto, y ciertamente existe una mala interpretación de la lectura de lo expresado por la entidad, que únicamente se limitó a establecer que la solicitud formulada por la demandante encontró su fundamento en la Resolución Ministerial Nº 037/2012, emitida por mandato de lo dispuesto por el DS 1132, que declara a las líneas laterales, líneas ramales y líneas de acometida especial para generación de energía eléctrica bajo el principio de libre acceso. Bajo dicho razonamiento, la demandante no desvirtuó la legalidad del Auto de 5 de marzo de 2012, pues preexiste a una norma expresa que atiende manifiestamente su requerimiento.

En todo caso, tenía todos los mecanismos impugnatorios contra la RM 037/2012 y la RA 244/2012, no obstante, no ejerció su derecho a impugnar dichas decisiones y pretendió activar por esta vía, la posibilidad de revisión de dichos actos administrativos, lo que no corresponde.

II.1. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare improbada la demanda.

c) ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en obrados, informan lo siguiente:

1) De fs. 10 a 13, cursa la Resolución Administrativa ANH 0244/2012 de 16 de febrero, por la que la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), otorgó Autorización Excepcional a la empresa Valle Hermoso S.A., para operar la Línea de Acometida Especial y conectarla al gasoducto ramal Senkata-COBEE, a objeto de permitir el suministro de gas natural a la planta termoeléctrica El Alto para suministrar energía eléctrica al Sistema Interconectado Nacional (SIN) y otorgó a la empresa COBEE, hoy demandante, un plazo de treinta días hábiles administrativos a partir de su notificación para solicitar la correspondiente autorización excepcional conforme a lo dispuesto en el Reglamento para el Otorgamiento de Autorizaciones Excepcionales para la Operación de Líneas Laterales, Líneas Ramales y Líneas de Acometida Especial para Empresas Generadoras de Electricidad (fs. 10 a 13 de la carpeta de antecedentes administrativos).

2) Con memorial presentado el 28 de febrero de 2012, con suma: “…Solicita Autorización Excepcional…” COBEE apuntó no puede dedicarse a la actividad de transporte de hidrocarburos por ductos y está expresamente excluida del ámbito de aplicación del DS 29018.

Finalmente, señaló que el principio de Libre Acceso al que se refiere la RM 037, establecido en la Ley de Hidrocarburos y el DS 29018, no resulta aplicable a la Línea Ramal de COBEE en el Kenko, porque dicho principio sólo puede aplicarse a los ductos afectados a la actividad de transporte de hidrocarburos, con la excepción establecida en el art. 28 del DS 29018, por ello, solicitó expresamente que a la ANH, la emisión de Resolución específica y fundamentada que determine la aplicación de dicho principio de libre acceso a la Línea Ramal de propiedad de la empresa ahora demandante, la cuál no se encuentra afectada al servicio de transporte de hidrocarburos por ductos, motivo por el cual, correspondía además, el pago de una tarifa por su uso (fs. 15 a 18 de la misma carpeta).

3) Con Auto de 2 de marzo de 2012, la ANH formuló observaciones a la petición de autorización excepcional de operación para la línea ramal de COBEE y ordenó la presentación de documentación (fs. 19-20).