SE/0200/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia N° 200

Sucre, 29 de septiembre de 2022

Expediente: 103/2020-C

Demandante: Asociación Accidental San Alberto

Demandado: Unidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua

Materia: Contencioso

Departamento: Tarija

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por la Asociación Accidental San Alberto, contra la Unidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 3493 a 3496, interpuesta por la Asociación Accidental “San Alberto”, representada por Ramiro Ernesto Vaca Figueroa y Luís Adam Michel Mendoza, contra la Unidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua “EMAGUA” , demandando cumplimiento de Contrato; el Auto de admisión de la demanda de 23 de noviembre de 2020 de fs. 3503; la contestación de la entidad demandada de fs. 3586 a 3592; los memoriales de fs. 3626 y 3630 a 3631, por el que la Asociación demandante, hace conocer el pago parcial de su pretensión; la diligencia de notificación de fs. 3617, a la Procuraduría General del Estado; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

Demanda

La Asociación “San Alberto”, refirió los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

Alegó que constituyeron una Asociación Accidental con la finalidad de participar en la Licitación Pública Internacional con convocatoria pública nacional EMAGUA/LPI-006/2015 CUCE 15-0253-00-544416-1-1, para la ejecución del proyecto “Construcción Presa Caiguamichimeo, Villa Montes -Tarija (PROAR)” (Primera Convocatoria), se suscribió la Minuta de Contrato N° EMAGUA/LPI-006/2015 de 2 de julio de 2015, Testimonio N° 249/2015 de 15 de septiembre de 2015, por lo que al haberse concluido satisfactoriamente el proyecto, sin que la entidad contratante hubiese realizado las cancelaciones correspondientes, demandan el pago de lo adeudado.

Alegó que, su empresa cumplió a cabalidad con la ejecución total de la obra, en la forma y en el plazo establecido en el contrato, sus modificaciones y ordenes de cambio, conforme se evidencia con las Actas de Recepción Provisional y Recepción Definitiva que adjuntan en originales. Sin embargo, pese a que todos los certificados de avance de obra fueron aprobados por el Supervisor de Obra y correctamente remitidos por el Fiscal de Obra a la entidad para el pago, no todos fueron cancelados, adeudándose a la fecha 4 Certificados de Avance de Obra, demandando judicialmente en base a su exposición y los documentos probatorios, que adjuntaron en calidad de prueba pre constituida, se disponga judicialmente el pago de lo adeudado conforme a detalle del cuadro que inserta en su texto, resaltando los Certificados de Avance de Obra adeudados Nos. 40 por Bs. 3.431.713,06; 41 por Bs. 1.314.720,44; 42 por Bs. 3.293.987,87 y 43 por Bs. 5.094.689,15; que hacen una suma total adeudada de Bs. 13.135.110,52.

La cláusula vigésima octava del contrato suscrito, establece cómo se debe realizar el cálculo de la multa detallando lo siguiente:

“Si la demora de pago parcial o total, supera los sesenta (60) días calendario, desde la fecha de aprobación de la planilla de pago por el SUPERVISOR, el CONTRATISTA tiene el derecho de reclamar el pago de un interés equivalente a la tasa promedio pasiva anual del sistema bancario (0.0113) por el monto no pagado, valor que será calculado dividiendo dicha tasa entre 365 días y multiplicándola por el número de días de retraso que incurra la ENTIDAD, como compensación económica, independiente del plazo.”

Conforme al cuadro de planillas adjunta y en aplicación de la fórmula establecida en el contrato de obra en su Cláusula vigésima octava, la multa por demora en el pago que le corresponde a cada una de ellas calculadas al 20 de agosto de 2020, asciende a un total de Bs13.135.110,52; por días de retraso calculado al 20 de agosto de 2020, que hacen un interés total de Bs. 122.391,3.

Conforme el cuadro detallado y conforme a la documental que acompañan a la demanda; señaló que, se demuestra que la Unidad Ejecutora de medio Ambiente y Agua les adeuda por los certificados de avance impagos la suma de Bs.13.135.110,52 y por los intereses moratorios calculados al 20 de agosto de 2020, previstos en la Cláusula vigésimo octava del contrato, la suma de Bs.122.391,3 haciendo un total de Bs. 13.257.501,82, monto que deberá ser actualizado en ejecución de Sentencia.

Petitorio

Concluyó solicitando, el pago de la suma de Bs13.135.110,52, por concepto de certificados de avance de obra adeudados, más el interés moratorio por falta de pago, en la suma de Bs.122.391,3 (calculado al 20 de agosto de 2020), haciendo un total de Bs.13.257.501,82, monto que deberá ser actualizado en ejecución de Sentencia.

Admisión de la demanda y Contestación

La demanda fue admitida por Auto de 23 de noviembre de 2020, de fs. 3503, ordenándose citar a la entidad demandada para que asuma defensa dentro del plazo previsto por Ley.

Por memorial presentado el 10 de mayo de 2021, la Unidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua, contestó negativamente la demanda, alegando que, la parte demandante manifestó, que hubiese cumplido satisfactoriamente con la ejecución del proyecto, sin presentar los documentos referentes a la planilla de cantidades finales de obra, con base a la obra efectiva y realmente ejecutada o certificado de liquidación final conjuntamente con los planos As Bult, documentos que se extrañan; puesto que, de la lectura del ofrecimiento de prueba no se tiene estos documentos.

Asimismo, extrañó que la demanda no hizo referencia al certificado de liquidación final en la que se da conformidad al contrato, definiendo este documento sumas anteriores ya pagadas en los certificados o planillas de avance de obra, reposición de daños, si hubieren, el porcentaje correspondiente a la recuperación del anticipo si hubiesen, saldos pendientes, las multas y penalidades, si hubieren.

Asimismo, de la lectura de la demanda, el demandante manifestó que pese a que todos los certificados de avance de obra fueron aprobados por el Supervisor de obra y correctamente remitidos por el Fiscal de obra a la entidad para el pago, no todos fueron cancelados, adeudándose a la fecha 4 certificados de avance de obra; sin embargo, se tiene que en la demanda, no ofrecieron las notas de reclamo que se hubiesen realizado sobre el retraso de los pagos en los plazos que exige el Contrato en su Cláusula Décima tercera, por lo que se tiene, que el demandante no agoto, la vía administrativa para efectivizar su reclamo, si el caso amerita, al contrario de manera unilateral presentó directamente su demanda.

En el informe 1/2021-01380 GAF-UF-117-1INF/2021 de 3 de mayo del 2021, se tiene que EMAGUA habría suscrito convenio Intergubernativo de financiamiento, Programa de Agua y Riego para Bolivia (PROAR), suscrita el 16 de abril de 2015, con el Gobierno Departamental de Tarija (GADT) y Gobierno Regional de Gran Chaco (GRGC), quienes deberían realizar aporte de Bs.34.885.936,71 y las planillas adeudadas pendientes de pago, vía Fidecomiso en el FNDR, estableciendo el informe, la forma del procedimiento de pago de planillas, pero estas planillas no fueron procesadas desde la Gestión 2020 a la fecha y EMAGUA realizó varias gestiones con cartas de reclamo, así como también participaron en reuniones, donde indicaron que procesaran el pago, pero hasta la fecha no se pagó ninguna planilla de avance; aspecto no atribuible a la Entidad, si existe algún pago pendiente, se realizara respetando los procedimientos del contrato y que son de conocimiento de la parte demandante.

De acuerdo a todo lo narrado, se puede evidenciar, que lo que se adeuda corresponde a recursos de contraparte, que corresponde al GRGC, el mismo que adquirió para cumplir su contraparte en un fidecomiso en el marco del Decreto Supremo (DS) N° 3855.

Por otro lado, se tiene de la lectura del Informe, con referencia a la planilla 41, que se adeuda un saldo que corresponde al monto pendiente de pago de Bs.31.016,83 y no como refiere la demanda, por lo que existe contradicción en el monto demandado, que deberá ser considerado, en la via administrativa y no en la vía contenciosa.

Alegó que el Convenio Intergubernativo de Financiamiento Programa de Agua y Riego para Bolivia (PROAR) Proyecto construcción Presa CAIGUANI-CHIMEO de 16 de abril del 2015, suscrito entre EMAGUA y el GADT, bajo denominación legal Gobierno Autónomo Regional del Chaco Tarijeño-Villamontes, que en su Cláusula Sexta establece, la estructura de financiamiento y transferencia de recursos, será financiado con recursos provenientes de (PROAR) y contraparte l ocal con la participación del GOBIERNO

AUTÓNOMO REGIONAL DEL CHACO TARIJEÑO VILLAMONTES, bajo la descripción estructura de costos y financiamiento definido, aporte local GARVM en Bolivianos, es del 20% del total de proyecto, (24, 943, 870,27 Bolivianos).

En el marco del indicado convenio, a fin que se dé cumplimiento con la contraparte comprometida, se ha realizado las gestiones ante esta institución, sin que a la fecha efectivicen el mismo.

Lo que significa que, al pago de las planillas referidas en la demanda, para efectivizar el pago, se requiere que el Gobierno Autónomo Regional Gran Chaco, cumpla con el Convenio Intergubernativo suscrito y la entidad, ha realizado las gestiones para lograr este objetivo, conforme se tiene de las notas enviadas.

Petitorio

Concluyó solicitando, se declare improbada la demanda, considerando que el contrato sigue vigente y no se efectuó la resolución del mismo.

Relación procesal

Al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, mediante Auto de 19 de julio de 2021 de fs. 3623, en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al presente caso por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó del proceso como ordinario de hecho, abriendo un periodo de prueba de 40 días común a las partes, ordenando acreditar los sujetos procesales los siguientes hechos:

“La Empresa demandante Asociación Accidental San Alberto, debió probar y demostrar que:

1. Que, la asociación accidental “San Alberto” suscribió con EMAGUA, el Contrato N* EMAGUA/LPI-006/2015 de 24 de julio, contenido en el Testimonio de Escritura Pública N° 249/2015 para la ejecución del proyecto “Construcción Presa Caiguami-Chimeo, Villa Montes Tarija (PROAR)”.

2. Que la asociación accidental “San Alberto”, cumplió con la ejecución de la obra, habiendo efectivizado la entrega provisional y definitiva dentro de los plazos y forma previstos en el Contrato N° EMAGUA/LPI-006/2015 de 24 de julio, sus modificatorios y órdenes de cambio.

3. Que EMAGUA, no dio cumplimiento al pago de los 4 certificados de avance de obra Nos. 40, 41, 42 y 43, pese a estar aprobados por el Supervisor de Obra y remitidos por el Fiscal de Obra a la entidad EMAGUA para su cancelación; deuda que ascendería al monto total de Bs.13.135.110,52.

4. Que EMAGUA al haber incumplido con los pagos y plazos de cancelación, es pasible a multas e intereses moratorios, que calculados al 20 de agosto de 2020, ascendería a Bs.122.391,3.

La entidad demandada EMAGUA, deberá demostrar lo siguiente:

1. Que no incumplió con los pagos y plazos de cancelación de los certificados de avance de obra y por lo tanto no es pasible a multas e intereses moratorios.

2. Que la no presentación de planilla de cantidades finales de obra o certificado de liquidación final, conjuntamente a los planos de AS BULT por parte de la asociación accidental son documentos imprescindibles para la cancelación de lo adeudado.

3. Que la pretensión de la demanda interpuesta por la asociación accidental demandante carece de legitimidad, al no haberse agotado la vía administrativa, al incumplir con la solución de controversias previstas en el contrato.

4. Que existe un procedimiento para el pago de planillas de avance, las cuales no fueron procesados desde la gestión 2020 a la fecha, provocando demora en el proceso de pago, situación no atribuible a la responsabilidad de EMAGUA.

5. Desvirtuar los elementos fácticos expuestos por la empresa demandante.”

Prueba presentada

En el curso del proceso se presentó la siguiente prueba.

Documental de cargo

La Asociación Accidental San Alberto, junto al memorial de demanda, presentó las siguientes pruebas:

a) Original del Testimonio 249/2015 de 15 de septiembre de 2015 que contiene la minuta de Contrato administrativo EMAGUA/LPI-006/2015 de 24 de julio de 2015.

b) Original de Acta de Recepción Provisional de 7 de agosto de 2019, suscrita por autoridades de EMAGUA, Fiscal de obra, Supervisor de la obra, miembros de La Comisión de recepción el contratista y otros.

c) Original del Acta de Recepción Definitiva, de 5 de diciembre de 2019, suscrita por autoridades de EMAGUA, Fiscal, Supervisor de la obra, miembros de La Comisión de recepción el contratista y otros.

d) Certificados de Avance de obra Adeudados Nos. 40, 41, 42 y 43, aprobadas por el Supervisor y remitidas por el Fiscal a la entidad para el pago.

e) Notas de remisión de cada una de las planillas detalladas en el inciso anterior, que remite el Fiscal a la entidad para su pago.

Pruebas de descargo

EMAGUA, junto al memorial de contestación presentó la siguiente prueba: