SE/0202/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 202/2013.

EXP. N°: 452/2006.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima (ENTEL S.A.) representada por Edgar Ricardo Rück Arzabe c/ la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial cuyas atribuciones en la materia son actualmente del Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda..

FECHA: Sucre, tres de junio de dos mil trece.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima (ENTEL S.A.) representada por Edgar Ricardo Rück Arzabe contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial cuyas atribuciones en la materia son actualmente del Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 650 a 660, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1187 de 25 de septiembre del 2006, emitida por Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial; contestación de demanda de fs. 688 a 694; réplica de fs. 697 a 704; duplica de fs. 707; el informe de la Magistrada Relatora, Rita Susana Nava Durán y;

CONSIDERANDO I: Que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima (ENTEL S.A.) representada por Edgar Ricardo Rück Arzabe, dentro el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa, pidiendo revocar la Resolución Administrativa Nº 1187 de 25 de septiembre del 2006, emitida por Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial y en consecuencia se dejen sin efecto también las Resoluciones Administrativas Nº RAR 2006/0245 de 6 de febrero de 2006, RAR 2005/0531 de 1º de abril de 2005 y la RAR 2003/1154 de 4 de diciembre de 2003, todas ellas emitidas por la Superintendencia de Telecomunicaciones, con los siguientes fundamentos:

1. La Superintendencia de Telecomunicaciones emitió la Resolución Administrativa Regulatoria Nº RAR 1154 de 4 de diciembre de 2003, en la cual atribuye a ENTEL un presunto incumplimiento contractual de las metas de expansión y calidad estipuladas en los respectivos contratos de concesión suscritos, metas correspondientes a las gestiones 1998 y 1999 y en fecha 1º de abril de 2005, la citada Superintendencia pronuncia Resolución Administrativa Regulatoria RAR 2005/531 que concluye y declara que ENTEL, ha incumplido las metas de expansión y calidad de los servicios Local, Larga Distancia Nacional e Internacional y Distribución de Señal por Medio de Cable, establecidas en los contratos de concesión suscritos con la Superintendencia de Telecomunicaciones correspondientes a las gestiones 1998 y 1999, imponiendo sanciones pecuniarias contra ENTEL. Interpuesto el recurso de Revocatoria, la Superintendencia de Telecomunicaciones mediante Resolución Administrativa Regulatoria 2006/0245 de fecha 6 de febrero de 2006, rechazó el recurso de revocatoria, no dando lugar a la aplicación de la prescripción de las multas interpuestas contra ENTEL, sin un análisis debidamente fundamentado del tema y sin considerar las pruebas y argumentos técnicos. Asimismo la Resolución Administrativa Nº 1187 de 25 de septiembre de 2006 que resuelve el Recurso Jerárquico, dispuso revocar parcialmente la RAR 2006/0245 y 2005/0531 y que se emita una nueva resolución en relación a metas de calidad para el Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional con referencia a tiempo de congestión en rutas finales y con relación al Servicio de Distribución de Señales por medio de Cable, en cuanto a la obligación de presentar información; por último confirma las señaladas Resoluciones Administrativas Regulatorias en lo referente a la imposición multas de Meta de Calidad para el Servicio Local de Telecomunicaciones en la ASL de San Borja (llamadas de larga distancia nacional completadas); Meta de Expansión para el Servicio Local en la ASL de Llallagua (tiempo máximo de espera para conexión); Meta de Calidad para el Servicio Local (tiempo de congestión en rutas finales); y Meta de Expansión para el Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional (obligación en el área rural - poblaciones a instalar).

2. Toda resolución o sentencia que da fin al litigio, debe estar motivada o justificada, esto permite el control de la actividad jurisdiccional, garantizando el debido proceso. Asimismo muestra el sometimiento de la autoridad que dicta la resolución al imperio de la Ley y hace que las partes puedan valorar objetivamente la justicia, lejos de toda forma de arbitrariedad y fundado más bien en criterios de razonabilidad. La Resolución Administrativa Nº 1187 carece de esta motivación y fundamentación, cuando mantiene firmes y subsistentes las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2006/0245 y 2005/0531 con relación a las multas que fueron calificadas en el plano de la ilegalidad, en los casos de Meta de Calidad para el Servicio Local de Telecomunicaciones en la ASL de San Borja (llamadas de larga distancia nacional completadas); Meta de Expansión para el Servicio Local en la ASL de Llallagua (tiempo máximo de espera para conexión); Meta de Calidad para el Servicio Local (tiempo de congestión en rutas finales); y Meta de Expansión para el Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional (obligación en el área rural - poblaciones a instalar).

3. Ha operado la prescripción porque el art. 79 de la Ley del Procedimiento Administrativo establece que las infracciones prescribirán en el término de 2 años y las sanciones impuestas se extinguirán en el término de 1 año. Por otro lado, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Procedimiento Administrativo, de manera expresa establece que el procedimiento sancionador contenido en el Capítulo VI del Título Tercero, será aplicable a los hechos causantes que se produzcan a partir de la fecha de entrada en vigencia de dicha Ley. Este precepto esta corroborado por la Disposición Transitoria Segunda del Reglamento a la Ley del Procedimiento Administrativo, que señala categóricamente que los hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia del mismo, que no sean objeto de un proceso, procedimiento o recurso pendiente, se sujetaran a las normas establecidas en éste Reglamento. En ese sentido, se puede constatar que cuando la Ley Nº 2341 entró en vigencia, ENTEL, no tenía ningún tipo de procedimiento administrativo pendiente. Recién el 4 de diciembre de 2003, la Superintendencia de Telecomunicaciones, inicio el procedimiento administrativo sancionador, debiendo aplicarse entonces la prescripción dispuesta en el art. 79 de la mencionada Ley.

Para demostrar lo afirmado, la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 1154 de 4 de diciembre del 2003, se funda en el art. 39 entre otros, del Reglamento de Sanciones Administrativas y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio, correspondiente a la Ley de Telecomunicaciones de 20 de octubre del 2000, que establecía la prescripción para las infracciones en 5 años y la aplicación de multas, sin considerar que éste ya se encontraba derogada por disposición del Reglamento a la Ley del Procedimiento Administrativo, que establece en el numeral X de sus Disposiciones Abrogatorias y Derogatorias, la derogatoria de todas las disposiciones reglamentarias vigentes para el sistema de Regulación Sectorial. Por su parte, la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2005/0531 de 1 de abril de 2005, convalida los errores de la citada Resolución Administrativa Regulatoria Nº 1154, sin tomar en cuenta que el art. 39 del Reglamento de Infracciones y Sanciones, ya se encontraba derogado, igualmente la Resolución Administrativa 1187, que resuelve el recurso jerárquico igualmente incurre en ilegalidad, al confirmar las citadas multas. De acuerdo a los preceptos antes citados, la Resolución Administrativa Nº 1187 no ha aplicado debidamente las normas y por el contrario ha dado vigencia a disposiciones, ya dejadas sin efecto y no ha aplicado la retroactividad de la Ley, prevista en el art. 33 de la Constitución Política del Estado, aplicando la ley más benigna del procedimiento sancionador o en otras palabras declarar prescritas las multas de acuerdo al art. 79 de la Ley del Procedimiento Administrativo.

4. Las multas por su carácter sancionador, inciden o tienen efecto, en ellas, las garantías procesales de orden penal, sobre la materia la jurisprudencia constitucional y sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia –actualmente Tribunal Supremo de Justicia –han concluido que las garantía procesales incluyen a la Ley más benigna y que son aplicables también a todo proceso administrativo que tenga carácter sancionador. Al respecto se pueden citar las siguientes Sentencias del Tribunal Constitucional: Sentencia Constitucional Nº 787/2000 de 24 de agosto del 2000; Sentencia Constitucional Nº 820/2001 de 3 de agosto de 2001.

5. En el curso del procedimiento administrativo instaurado contra ENTEL se presento pruebas que desvirtuaron las supuestas infracciones, ya indicadas, dando lugar a sanciones injustas e ilegales, llegando a la gruesa omisión de no considerar que las mismas estaban prescritas.

Asimismo, fueron presentadas las partes pertinentes de los contratos de concesión para demostrar que fueron cumplidas las metas de expansión y las metas de calidad en los diferentes casos, además se proporcionó cuadros por la gestión 1998 y 1999 con indicación de rutas, incluyendo el área rural, según la metodología y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, que demostraron la inexistencia de infracciones, pruebas que no fueron valoradas correctamente.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 6 de enero de 2007 (fs. 663) y corrido traslado a la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial representado por Marcelo Vaca Guzmán Aparicio, éste responde a la demanda (fs. 688 a 693), solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa, con los siguientes fundamentos:

1. La atribución conferida a la Superintendencia de Telecomunicaciones por el inc. d) del art. 10 de la Ley SIRESE, que consiste en evaluar la correcta prestación de los servicios y asegurar el cumplimiento de los contratos, solo puede cumplirse cabalmente en tanto, que el ente regulador asegure una adecuada supervisión del cumplimiento de las metas establecidas para cada prestador de servicios sujetos a jurisdicción.

2. El argumento del recurrente, que indica que el art. 79 de la Ley del Procedimiento Administrativo establece un régimen de prescripción de 2 años para las infracciones que fueran cometidas por los sujetos alcanzados por dicha Ley y por su parte, que la Disposición Transitoria Primera del D.S. Nº 27172 establece que los procedimientos que se encontraban en trámite al momento de su entrada en vigencia, es decir los procedimientos que se encontraban en trámite el 15 de septiembre de 2003, se sujetarían a las normas vigentes al momento de su inicio, salvo que las normas vigentes beneficien al administrado, no tiene en cuenta, que la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Procedimiento Administrativo, establece que el régimen de prescripción previsto en el art. 79 de la Ley (artículo contenido en Título III de la misma), es aplicable a los hechos causantes que se produjeran a partir de su entrada en vigencia. Se debe recordar que Ley del Procedimiento Administrativo entro en vigencia un año y tres meses después de su publicación, es decir el 25 de julio de 2003, por mandato de la Disposición Final Segunda y de lo dispuesto por la Ley Nº 2446 de Organización del Poder Ejecutivo de 19 de marzo de 2006, se concluye entonces que la prescripción bianual establecida para la determinación de la existencia de infracciones, sólo se puede aplicar a los hechos ocurridos a partir del 25 de julio de 2003.

3. ENTEL tiene suscrito con la Superintendencia, 5 contratos para la prestación de diferentes servicios de telecomunicaciones. Cada uno de estos contratos contiene una cláusula en la que se determina las obligaciones del concesionario, entre las cuales se incluye la de cumplir con las metas de expansión, calidad y modernización del servicio.

4. La meta de expansión observada por la Superintendencia de Telecomunicaciones respecto del Contrato de Concesión del Servicio Local, impone a ENTEL la obligación de reducir anualmente, el tiempo que un usuario debe esperar para que se le conecte el servicio local. En lo que respecta a la gestión 1999, observada por la Superintendencia de Telecomunicaciones, el Anexo 7.05 (a) del Contrato de Concesión del Servicio Local, señala que del total de solicitudes presentadas en dicha gestión, el 90 % debían ser atendidas en el plazo máximo de 1 mes. A juicio fundado de la Superintendencia de Telecomunicaciones, ENTEL incumplió la meta en la localidad de Llallagua, ya que únicamente efectuó las conexiones en el plazo previsto de un total de 52, 27 % del total de usuarios que presentaron solicitudes de conexión del servicio.

5. El Anexo 7.06 del Contrato de Concesión del Servicio Local, impone a ENTEL la obligación de incrementar anualmente, el porcentaje de llamadas de larga distancia que logran establecer una conversación o que encontraron el abonado libre, aunque no tuvieran una respuesta.

Para la gestión 1999, se estableció que ENTEL alcanzaría la meta del 70 % del total de llamadas de larga distancia nacional, sean completadas en la ASL de San Borja. En el caso de ésta meta, la Superintendencia de Telecomunicaciones determino que en la localidad de San Borja, únicamente el 66,25 % de llamadas de larga distancia nacional, fueron completadas, en la gestión 1999. Sobre este punto en recurso de Revocatoria, ENTEL señalo que existen inconsistencias en lo archivos fuentes para evaluar esta meta. Tanto ENTEL como la Superintendencia lograron medir el índice de completicidad (IC), claro que con diferencias, ya que para ENTEL se cumplió con el 73 % mientras que para la Superintendencia se cumplió con 66,25 %.

6. Respecto a la meta de calidad de servicio local de tiempo de congestión en rutas finales, Anexo 7.06 del Contrato de Concesión del Servicio Local, que establece que a la hora de máximo tráfico, el tiempo de congestión en rutas finales debe ser menor al 1 % durante el 99 % de días que tiene un año, es decir que el porcentaje señalado se debe obtener en al menos 361 días, de acuerdo a la Superintendencia, ENTEL no obtuvo el porcentaje mínimo antes citado durante las gestiones 1998 y 1999 en 17 rutas. Durante la sustanciación del proceso sancionador, al momento de presentar sus descargos, ENTEL señalo que la meta había sido cumplida parcialmente, hecho que fue negado fundadamente por el Regulador Sectorial en la Resolución Administrativa Regulatoria 2003/0531, sin embargo en el Recurso de Revocatoria, ENTEL reconoció expresamente el incumplimiento atribuido.

7. La meta de calidad de servicio de larga distancia en cuanto al tiempo de congestión de rutas finales, obliga a ENTEL a adoptar las medidas necesarias para que a la hora de máximo tráfico, el tiempo de congestión en rutas finales sea menor al 1 % durante el 99 % de días que tiene un año. Dicho de otra manera, se permite a ENTEL un porcentaje mayor al 1 % de congestión en solo 4 días al año. Ante la omisión de la Superintendencia de considerar los argumentos planteados por ENTEL respecto de la meta analizada y de valorar la prueba, la Superintendencia General mediante Resolución Administrativa Nº 1187, revoco parcialmente la Resolución Administrativa Regulatoria 2006/0245 de 6 de febrero de 2005 y la Resolución Administrativa Regulatoria 2005/0531 de 1º de abril de 2005.

8. La cláusula tercera del Contrato de Concesión para el Servicio de Distribución de Señales, establece que en un plazo de 12 meses contados a partir del 24 de noviembre de 1995, ENTEL debe confirmar su intención de prestar los servicios de distribución de señales por cable, especificando los departamentos y las localidades a ser atendidas, adjuntando un cronograma para cumplir dicho objetivo. En el plazo previsto por la cláusula tercera del contrato analizado, ENTEL mediante Nota Nº 965104 de 21 de noviembre de 1996, confirmo su intención de prestar servicio de distribución de señales, sin embargo a dicha nota no adjunto el correspondiente plan y cronograma, hecho que constituye incumplimiento por parte de ENTEL, cuyos efectos permanecen en el tiempo mientras este vigente la obligación estipulada en el contrato. Por lo tanto, tratándose de infracciones relacionadas con la omisión en el cumplimiento de obligaciones contractuales, solo puede computarse el inicio de la prescripción, a partir del momento en el que la obligación ya no esta vigente, es decir del momento en el que el Contrato de Concesión de Distribución de Señales, por cualesquier causa, ha dejado de producir efectos jurídicos o se ha extinguido. En el presente caso, el citado contrato de obligación materia del presente proceso, esta vigente, por lo que no se ha cumplido la condición para el inicio del plazo de prescripción.

CONSIDERANDO III: Que al haberse utilizado el derecho de réplica y dúplica previsto en el art. 354. II del Código de Procedimiento Civil, corresponde resolver el fondo de la causa de conformidad al art. 354. III del Cuerpo Legal citado.

Que de la compulsa de los datos del proceso, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a cuatro aspectos que son:

a) Si la Resolución Administrativa Nº 1187 carece de motivación o no, cuando mantiene firmes y subsistentes las Resoluciones Administrativas Regulatorias 2006/0245 y 2005/0531 con relación a las multas.

b) Si ha operado o no la prescripción prevista en el art. 79 de la Ley del Procedimiento Administrativo, sobre infracciones administrativas.

c) Si la Resolución Administrativa Nº 1187 ha aplicado o no la retroactividad de la Ley en lo referente a la Ley más benigna.

d) Si la Resolución Administrativa Nº 1187 realizó o no una valoración de las pruebas aportadas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL), en cuanto a la confirmación de sanciones.

Una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos y defensas formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, procede revisar el fondo de la presente causa, en los siguientes términos:

1. Sobre el primer objeto de controversia referido a: “Si la Resolución Administrativa Nº 1187 carece de motivación o no, cuando mantiene firmes y subsistentes las Resoluciones Administrativas Regulatorias Nº 2006/0245 y 2005/0531 con relación a las multas”, se debe realizar el siguiente análisis:

a) Es necesario referirse ineludiblemente a qué se entiende por motivación de una resolución judicial o administrativa, en ese sentido se tiene que la motivación o fundamentación, es justificar la decisión de un fallo o si se quiere en forma más explicita, es mostrar las razones que permiten considerar porque el juzgador establece una determinada decisión sobre el conflicto o controversia puesto a su conocimiento. Sobre la motivación de las resoluciones administrativas o judiciales, la jurisprudencia constitucional ha determinado que la motivación de la resolución administrativa o judicial, esta directamente relacionada con el derecho al debido proceso y que no es necesario que la motivación sea ampulosa sino que puede ser concisa y reducida, siendo lo único importante en que ésta explique y justifique las razones de la decisión final del juzgador para que pueda activarse el derecho a la impugnación, así se ha pronunciado reiteradamente las Sentencias Constitucionales y en particular la Sentencia Constitucional Nº 0012/2006-R de 4 de enero del 2006, que señala: “La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, consagrados en el art. 16.IV Constitucional (art. 117 parágrafo I de la Constitución Política del Estado Vigente), y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que se fundamentó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento…” (la aclaración en negrillas y entre paréntesis ha sido agregada por este Tribunal).

b) En el caso de análisis del examen de la Resolución Administrativa Nº 1187 de 25 de septiembre del 2006, se evidencia una falta de motivación en la confirmación de las multas contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL), en los puntos: 3.3 Meta de Calidad para el Servicio Local: Tiempo de congestión en Rutas Finales y 3.4 Meta de expansión para el Servicio de Larga Distancia: Obligación en el Área Rural- Poblaciones a Instalar, porque estos puntos de la citada resolución, además de ser lacónicos, no explican las razones de confirmar las multas y no existe la relación con la supuesta aceptación de ENTEL de las multas en el Recurso de Revocatoria con las pruebas aportadas, para que puede activarse el derecho a la impugnación del que se creyere lesionado en sus derechos; los citados puntos expresamente señalan:

“…3.3 Meta de Calidad para el Servicio Local: Tiempo de congestión en Rutas Finales. Respecto de la meta antes citada, el Anexo 7.06 del Contrato de Concesión del Servicio Local establece que, a la hora de máximo tráfico, el tiempo de congestión en rutas finales debe ser menor al 1% durante el 99% de días que tiene el año, es decir que el porcentaje señalado se debe obtener, al menos, 361 días en un año.

De acuerdo a la Superintendencia, ENTEL no obtuvo el porcentaje mínimo antes citado durante las gestiones 1998 y 1999 en diecisiete (17) rutas. Durante la sustanciación del procedimiento administrativo sancionador, al momento de presentar sus descargos, ENTEL señalo que la meta ha sido cumplida parcialmente, hecho que fue negado fundamente por el regulador sectorial en la RA 2003/0531. Sin embargo, en su recurso de Revocatoria, ENTEL reconoció expresamente el incumplimiento que le fue atribuido.

En mérito a los antecedentes expuestos, corresponde confirmar la sanción de Bs. 1.700.000 impuesta por la Superintendencia para la meta objeto de análisis…”.

3.4 Meta de expansión para el Servicio de Larga Distancia: Obligación en el Área Rural- Poblaciones a Instalar.

La cláusula octava y el Anexo 8.04 del Contrato de Concesión del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional establece que ENTEL debe instalar una línea telefónica y un equipo Terminal de acceso al público en cada población con más de trescientos cincuenta (350) habitantes y menos de diez mil (10.000). De acuerdo con la meta establecida en el Contrato de Concesión del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional para la gestión 1998, ENTEL debió cumplir su obligación de instalar la línea y el equipo Terminal en un total de 275 poblaciones, de acuerdo a la lista adjunta al Anexo de referencia.

La Superintendencia a través de la RAR 2005/531 establece que “… consecuentemente se concluye que para la gestión 1998 ENTEL S.A. ha incumplido con la meta de expansión “Obligación en el Área Rural (Poblaciones a Instalar) del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional”, en razón de haber instalado servicio únicamente a 245 poblaciones para una obligación de 275, resultando un incumplimiento de 30 poblaciones sin instalación”.