SE/0203/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 203/2015.

FECHA: Sucre, 19 de mayo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 204/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa de Electricidad de La Paz (ELECTROPAZ S.A.) contra la Superintendencia General del Sistema de regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo interpuesto por la Empresa de Electricidad de La Paz “ELECTROPAZ” impugnando la Resolución Administrativa Nº 2021 de 4 de febrero de 2009, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 252 a 272, la respuesta de fs. 328 a 332, la réplica de fs. 382 a 387, la dúplica de fs. 395 a 400, los antecedentes del proceso.

CONSIDERANDO I: Que la Empresa de Electricidad de La Paz “ELECTROPAZ”, legalmente representada por Luis Fernando Alcócer Guardia, interpone la presente demanda señalando que:

La Superintendencia de Electricidad el 4 de mayo de 2007 notificó a ELECTROPAZ con la nota SE-1485-DMN-301/2007 de 3 de mayo y con el Informe adjunto DMN-256/2007 de 2 de abril, en los que dio a conocer el resultado de Evaluación de Cumplimiento de sus Compromisos de Inversiones para la gestión 2005, estableciendo en dicha nota: “…adjuntar a la presente el informe DMN-256/2007 que evalúa el grado de cumplimiento de sus compromisos de inversión para la gestión 2005, de acuerdo al señalado informe, se han reconocido USD 4,741,401.39 del total declarado por su distribuidora, monto equivalente al 122 % del presupuesto aprobado para dicha gestión”.

Nota e informe que fueron objeto de impugnación por parte de la empresa demandante, presentando el 18 de mayo de 2007 su Recurso de Revocatoria, toda vez que el monto de inversión reconocido por el regulador para la gestión 2005 sería de USD 4,741, 401.39, lo cual no correspondería conforme a los argumentos y a la documentación presentada, siendo menor dicho monto en comparación con el total efectivamente ejecutado por ELECTROPAZ en la mencionada gestión; recurso que fue desestimado mediante Resolución Administrativa SSDE Nº 207/2007 de 2 de julio, emitido por la Superintendencia de Electricidad por haber sido interpuesto contra un acto administrativo preparatorio o de mero trámite que no produce indefension ni impide la continuación del procedimiento, ya que según esta entidad de electricidad la nota SE-1485-DMN-301/2007 sólo daría continuidad a un procedimiento establecido.

Aspecto que permitió a ELECTROPAZ la presentación del recurso jerárquico el 23 de julio de 2007 contra la precitada resolución, el cual fue resuelto mediante Resolución Administrativa Nº 1562 de 20 de noviembre de 2007, emitida por la Superintendencia General del SIRESE, que en su artículo primero dispuso revocar la Resolución Administrativa SSDE Nº 207/2007 y en su artículo segundo establecer que la Superintendencia de Electricidad emita una nueva Resolución Administrativa bajo los criterios de legitimidad establecidos en ese acto; de esta manera se emitió la nueva Resolución Administrativa de Revocatoria SSDE Nº 009/2008 de 22 de enero, por la Superintendencia de Electricidad, que en su artículo único desestimó por segunda vez el recurso de revocatoria presentado por ELECTROPAZ en contra de la nota SE-1485-DMN-301/2007 por haber sido interpuesto contra un acto administrativo preparatorio o de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento, acto que fue complementado por la Resolución SSDE Nº 041/2008 de 14 de febrero, para posteriormente ELECTROPAZ presentar el 11 de marzo de 2009 un nuevo recurso jerárquico, solicitando la revocatoria total de estas resoluciones, misma que fue resuelta mediante Resolución Administrativa Nº 1806 de 7 de julio de 2008, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE, que dispuso la revocatoria de la Resolución SSDE Nº 009/2008, con el argumento que la misma no cumplió con los criterios de legitimidad establecidos en la Resolución Administrativa Nº 1562 de 20 de noviembre de 2007.

Producto de esta última revocatoria dispuesta por la Superintendencia General del SIRESE, la Superintendencia de Electricidad emitió la Resolución SSDE Nº 301/2008 de 8 de septiembre, mediante la cual el regulador decidió por tercera vez, desestimar el recurso de revocatoria interpuesto por ELECTROPAZ, y de igual manera por haber sido interpuesto por actos administrativos preparatorios o de mero trámite que no producen indefensión ni impiden la continuación del procedimiento, acto administrativo que de igual manera fue aclarado y complementado mediante Resolución Administrativa SSDE Nº 338/2008 de 29 de septiembre, emitida por la Superintendencia de Electricidad, actos administrativos que también fueron objeto de recurso jerárquico por parte de la empresa demandante, el cual fue resuelto mediante Resolución Administrativa Nº 2021 de 4 de febrero de 2009, emitida por la Superintendencia General del SIRESE, el cual confirmó las Resoluciones SSDE Nº 301/2008 y SSDE Nº 338/2008.

1.- Con tales antecedentes, se refiere al acto administrativo definitivo que consolidó el monto de inversión ejecutado por ELECTROPAZ en la gestión 2005, manifestando que como resultado del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET) a esta empresa, el 31 de octubre de 2006 la Superintendencia de Electricidad emitió la Resolución SSDE Nº 332/2006 que aprobó la Tarifa base resultante de la RET, que en el Patrimonio Neto Afecto a la Concesión de Distribución de ELECTROPAZ estableció el monto de Bs. 41.247.399, como inversión ejecutada por la empresa demandante en la gestión 2005 el cual de acuerdo al tipo de cambio al 31 de diciembre de 2002 (año base) de 7.50 bolivianos por dólar, equivale a $us. 5.499.653, Resolución que se encontraría firme y estable al determinar dicho monto; sin embargo, la Superintendencia de Electricidad desconociendo la Resolución SSDE Nº 332/2006 emitió el Informe DMN-256/2007 de 2 de abril de 2007 y la nota SE-1485-DMN-301/2007 de 3 de mayo de 2007 que reconoce USD 4,741,401.39 del total declarado por la distribuidora, equivalente al 122 % del presupuesto aprobado para la gestión 2005, inversión que sería menor a la ya reconocida, desconociendo de esta forma dicho monto de inversión en la resolución reclamada como firme por la empresa demandante.

Agrega que la nota y el informe referidos, fueron emitidos extemporáneamente al haber sido pronunciados en forma posterior a la Resolución SSDE Nº 332/2006, en un total desconocimiento del monto de inversión ya reconocido como ejecutado a ELECTROPAZ por la misma Superintendencia de Electricidad, lesionando sus derechos subjetivos e intereses legítimos así como la doctrina de los actos propios, para posteriormente emitirse las Resoluciones Administrativas SSDE Nº 301/2008 de 8 de septiembre y SSDE Nº 338/2008 de 29 de septiembre, por la Superintendencia de Electricidad, las cuales desestimaron el recurso de revocatoria planteado por ELECTROPAZ, con el argumento que el mismo fue interpuesto contra actos preparatorios o de mero trámite, actos administrativos que fueron ratificados por la Superintendencia General del SIRESE.

2.- Denuncia el desconocimiento de los derechos adquiridos y la vulneración de la doctrina de los actos propios, en sentido que el acto definitivo que consolidó la aprobación de los montos de inversión reconocidos como ejecutados por la Superintendencia de Electricidad a ELECTROPAZ para la gestión 2005, es la Resolución SSDE Nº 332/2006, monto consagrado en esta resolución que se constituye en un derecho adquirido por la empresa demandante, pero que el mismo fue desconocido por la resolución impugnada.

3.- Indica que los dos procedimientos creados en las Resoluciones Administrativas SSDE Nº 301/2008 y SSDE Nº 338/2008 emitidas por la Superintendencia de Electricidad y confirmadas por la Superintendencia General del SIRESE en la Resolución Administrativa Nº 2021, la primera para la Fijación de Tarifas Base previa evaluación de las inversiones ejecutadas, la Superintendencia de Electricidad estableció que este procedimiento se basó en la metodología de seguimiento complementaria a la Resolución SSDE Nº 240/2002; sin embargo, al revisar dicha resolución se apreció que la misma resuelve la aprobación de la “Norma Operativa para la Presentación del estudio de la Proyección de la Demanda, Metodología de Plan de Expansión y del Programa de Inversión” y que en ningún caso hace referencia a un procedimiento de evaluación de inversiones ejecutadas, ni para fijación de tarifas, ni para la revisión y consolidación de las inversiones ejecutadas; y la segunda, para la revisión y consolidación de las inversiones ejecutadas, puesto que desde la promulgación de la Ley de Electricidad transcurrieron tres periodos tarifarios, el último terminado en el mes de octubre de 2011 y que durante todo ese tiempo el regulador nunca emitió ningún “informe consolidado”, que de inicio al proceso administrativo específico al que se refiere la Resolución SSDE Nº 301/2008, no existiendo por lo tanto precedentes sobre este tema; procedimientos que según la Superintendencia de Electricidad, son distintos y no vinculantes, afirmación con la que no está de acuerdo la empresa demandante, toda vez que aceptan la existencia de dos procedimientos distintos para evaluar y aprobar un mismo hecho, “el cumplimiento de las inversiones ejecutadas”, ya que aceptar que dichos procedimiento no sean vinculantes, implicaría una vulneración al art. 3 del DS 27302 de 23 de diciembre de 2003, modificado por el art. 2 del DS 29598 de 11 de junio de 2008, artículos que establecen que en los estudios tarifarios deben incluirse las inversiones realizadas por la empresa distribuidora y aprobadas por la Superintendencia de Electricidad, por lo que el regulador no debió crear otro procedimiento no vinculante para la revisión y consolidación de las inversiones ejecutadas, que cambie un acto administrativo ejecutoriado con la aprobación de las tarifas base.

Añade que si bien el Reglamento de Precios y Tarifas (RPT), establece un procedimiento para la fijación de tarifas de distribución y el regulador tiene facultades de fiscalización y seguimiento de las inversiones comprometidas, la Ley de Electricidad Nº 1604 de 21 de diciembre de 2004, el RPT, el Contrato de Concesión y las disposiciones jurídicas en actual vigencia para el sector de electricidad, no establecen los procedimientos descritos por el regulador en la Resolución SSDE Nº 301/2008 y su complementaria, para evaluar las inversiones ejecutadas, no existiendo base legal y jurídica o norma vigente que los sustenten, siendo que dichos procedimientos recién fueron creados por la Superintendencia de Electricidad como defensa de los actos viciados (nota SE-1485-DMN-301/2007 e informe DMN-256/2007).

Señala la falta de competencia de la Superintendencia de Electricidad para la creación de estos procedimientos, ya que la misma sobrepasó su competencia, toda vez que la Ley del SIRESE y su Reglamentación, la Ley de Electricidad y su Reglamentación, evidencian que no se encuentra facultada ni tiene competencia para emitir este tipo de procedimientos reglamentarios y que una Resolución Administrativa no es el instrumento idóneo para normar procedimientos, los mismos que fueron aceptados por la Resolución impugnada.

Manifiesta que no es posible la aplicación retroactiva de estos procedimientos, a las actuaciones realizadas por la Superintendencia de Electricidad a momento de emitir la nota SE-1485-DMN-301/2007 y el informe DMN Nº 256/2007, situación de derecho que debió haber sido considerada por la Superintendencia General del SIRESE.

4.- Denuncia la vulneración de la garantía del debido proceso, manifestando que la Superintendencia General del SIRESE en las Resoluciones Administrativas Nº 1562 de 20 de noviembre de 2007 y Nº 1806 de 7 de julio de 2008, observó a la Superintendencia de Electricidad la falta de señalamiento de un procedimiento con base en una norma, es decir, una Ley o Decreto Supremo Reglamentario, observaciones que llevaron a la autoridad demandada a revocar las resoluciones de revocatoria (RA SSDE 207/2007 de 2 de julio y RA SSDE 009/2008 de 22 de enero), emitidas por dicha entidad de electricidad, procedimientos que recién fueron creados en las Resoluciones SSDE Nº 301/2008 y SSDE Nº 338/2008, emitidas por la Superintendencia de Electricidad, sin ninguna atribución legal para establecer dichos procedimientos, los cuales fueron aprobados por la resolución objeto de impugnación, también sin ninguna atribución legal, acciones que habrían vulnerado la garantía del debido proceso.

5.- Explica las contradicciones y ambigüedades en las que incurrieron las entidades reguladoras durante el proceso, en sentido que la nota SE-1485-DMN-301/2007 y el Informe DMN-256/2007 son actos administrativos que desconocen el monto de inversión para la gestión 2005, ya reconocidos por la propia Superintendencia de Electricidad en la Resolución SSDE Nº 332/2006 de 31 de octubre, actos administrativos que fueron emitidos en forma posterior a esta resolución.

Agrega que al rarificarse en las Resoluciones SSDE Nº 009/2008 y SSDE Nº 041/2008 que el acto definitivo que aprueba las inversiones de ELECTROPAZ de la gestión 2005 se efectivizó con la aprobación de las nuevas tarifas base resultantes de la RET, es decir, con la Resolución SSDE Nº 332/2006, pero que de forma incomprensible en estas mismas resoluciones la Superintendencia de Electricidad desestimó el recurso de revocatoria, presentada por la empresa demandante, es decir, si esta Resolución SSDE Nº 332/2006 ya aprobó el procedimiento de las inversiones de la gestión 2005, con todos los alcances que tuvo este hecho de carácter definitivo, en cuanto incorporar un importe reconocido de inversiones en el patrimonio de esta empresa, la misma se pregunta, cómo pudo existir un procedimiento posterior diferente y no vinculante (RA SSDE Nº 301/2008 y SSDE Nº 338/2008) que no apruebe las inversiones analizadas y aprobadas anteriormente.

6.- Finalmente solicita la nulidad de la nota SE-1485-DMN-301/2007 y del Informe DMN Nº 256/2007, ya que la Superintendencia General del SIRESE debió haber revocado las Resoluciones SSDE Nos. 301/2008 y 338/2008 que no son los instrumentos idóneos para crear y reglamentar procedimientos hasta entonces inexistentes y que las mismas no podrían ser aplicadas en forma retroactiva a dicha nota e informe mencionados, situación que haría nulos estos actos administrativos.

En mérito a lo expuesto, y al amparo de los arts. 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicita se declare probada la demanda y la nulidad de la Resolución impugnada, así como de las Resoluciones Administrativas SSDE Nos. 301/2008 y 338/2008, también de la nota SE-1485-DMN-301/2007 y el Informe DMN Nº 256/2007, en consecuencia mantener firme y estable la Resolución SSDE Nº 332/2006.

CONSIDERANDO II: Que corrida en traslado la demanda, se apersonaron Elizabeth Guzmán Quiroga de Peñaranda, Juan Carlos Zambrana Pérez y Julio Cesar Beyer Pacheco, dependientes del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, quienes contestan negativamente a la demanda, señalando que:

Una vez notificada la nota SE-1485-DMN-301/2007 que conllevó el Informe DMN Nº 256/2007 a la empresa ELECTROPAZ, tenía el derecho de observar dicho informe; sin embargo, alterando e inobservando el procedimiento establecido en la Ley 2341, mediante memorial de 18 de mayo de 2007 interpuso recurso de revocatoria contra la citada nota, confundiendo la misma como si se tratase de un acto administrativo definitivo, siendo por el contrario un acto de mero trámite, el cual no debió ser impugnada a través del recurso de revocatoria, olvidándose del art. 57 de la Ley 2341, criterio que también fue confirmado mediante la Resolución SSDE Nº 207/2007 de 2 de julio, la cual fue proyectada y firmada por Luis Fernando Alcocer Guardia en su calidad de Director Legal de la Superintendencia de Electricidad, actualmente apoderado y abogado de la empresa demandante, que desestimó dicho recurso por estas mismas razones detalladas, acto de mero trámite que no produjo indefensión alguna ni impidió la continuación del procedimiento.

Resolución que fue revocada por Resolución Administrativa Nº 1562 de 20 de noviembre, emitida por la Superintendencia General del SIRESE, por la que dispuso emitir nueva resolución; emitiéndose de esta manera la Resolución SSDE Nº 009/2008 de 22 de enero, el que desestimó el recurso de revocatoria, resolución proyectada y firmada por Luis Fernando Alcocer Guardia, y complementada a través de la Resolución SSDE Nº 41/2008 de 14 de febrero; Resolución SSDE Nº 009/2009 que de igual manera fue revocada mediante la Resolución Administrativa Nº 1809 de 7 de julio de 2008, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE, disponiendo se emita nueva Resolución, emitiéndose de esta manera la Resolución Administrativa SSDE Nº 301/2008 de 8 de septiembre, y su complementaria SSDE Nº 338/2008 de 29 de septiembre, que desestimaron de la misma forma el recurso de revocatoria planteado por ELECTROPAZ, para finalmente dichas resoluciones ser confirmadas por Resolución Administrativa Nº 2021 de 14 de febrero de 2009.

Refiere que las Resoluciones Administrativas SSDE Nº 301/2008 y su complementaria SSDE Nº 338/2008, así como la resolución ahora impugnada, no ingresaron al fondo del recurso de revocatoria planteado por ELECTROPAZ; sin embargo, señala que la empresa demandante trata de confundir a este Tribunal, pretendiendo que a través de este proceso contencioso administrativo se dilucide en fondo de la controversia, fundamentando dicha demanda en sentido que supuestamente habrían invertido en la gestión 2005 la cifra de $us. 5.499.653, ya que ni la Superintendencia de Electricidad ni la Superintendencia General del SIRESE, se pronunciaron sobre este aspecto, por lo que solicita se declarare improbada la demanda.

Corrida en traslado la respuesta, fue formulada la réplica y consiguiente dúplica, disponiéndose “Autos” para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por la empresa demandante y teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”.

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos procesales y la resolución administrativa impugnada, se concluye que:

De la comparación de antecedentes se puede observar, que la Superintendencia de Electricidad mediante nota SE-1485-DMN-301/2007 de 3 de mayo (fs. 1 del anexo 1) puso en conocimiento de la empresa demandante el Informe DMN Nº 256/2007 de 2 de abril (fs. 2 a 15 del anexo 1) respecto a la evaluación de cumplimiento de los compromisos de inversión de la gestión 2005 por parte de ELECTROPAZ y por el cual se recomendó al Superintendente aprobar el monto de $us 4.741.401,39 como el total ejecutado en dicha gestión; nota que fue objeto de recurso de revocatoria, el cual fue resuelto mediante Resolución SSDE Nº 207/2007 de 2 de julio (fs. 463 a 466 del anexo 1), emitida por la Superintendencia de Electricidad, que determinó desestimar el recurso de revocatoria, por haber sido interpuesto por un acto administrativo preparatorio o de mero trámite, el cual según esta entidad no produciría indefensión ni impediría la continuación del procedimiento.

Determinación que derivó en la interposición del recurso jerárquico, resuelto por Resolución Administrativa Nº 1562 de 20 de diciembre de 2007 (fs. 186 a 191 del 1er. cuerpo), emitida por la Superintendencia General del SIRESE, el cual revocó dicha resolución de revocatoria, disponiendo se emita una nueva resolución; es así que en cumplimiento a la citada resolución, se dicto la Resolución SSDE Nº 009/2008 de 22 de enero (fs. 161 a 167 del 1er. cuerpo), emitida por la Superintendencia de Electricidad, la cual también resolvió desestimar el recurso de revocatoria interpuesto por ELECTROPAZ, en contra de la referida nota, con el mismo argumento, es decir, por haber sido interpuesto contra un acto administrativo preparatorio o de mero trámite, que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento, resolución que fue complementada a través de la Resolución SSDE Nº 041/2008 de 14 de febrero (fs. 168 a 170 del 1er. cuerpo).

Notificadas estas resoluciones, la empresa demandante interpuso recurso jerárquico, por el que las mismas fueron revocadas mediante Resolución Administrativa Nº 1806 de 7 de julio de 2008 (fs. 596 a 601 del anexo 2), pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE disponiendo se emita una nueva resolución administrativa; de esta manera se emitió por parte del Superintendente de Electricidad la Resolución SSDE Nº 301/2008 de 8 de septiembre (fs. 612 a 622 del anexo 2) y complementada mediante Resolución SSDE Nº 338/2008 de 29 de septiembre (fs. 779 a 782 del anexo 2), que resolvieron de igual forma desestimar el recurso de revocatoria por haber sido interpuesto contra actos administrativos preparatorios o de mero trámite, los mismos que no producen indefensión ni impiden la continuación del procedimiento; para finalmente producto de esta determinación interponer recurso de revocatoria por parte de ELECTROPAZ, el mismo que fue resuelto por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE a través de la Resolución Administrativa Nº 2021 de 4 de febrero de 2009 (fs. 787 a 796 del anexo 2), que confirmó las resoluciones precitadas, acto jerárquico que produjo la interposición del presente proceso contencioso administrativo, objeto de análisis:

Por lo que corresponde ingresar al análisis a efectos de dar respuesta y verificar si la demanda tiene o no sustento legal.

La empresa impetrante manifiesta, que la Superintendencia de Electricidad emitió la Resolución SSDE Nº 332/2006 de 31 de octubre, que aprobó la Tarifa base resultante de la Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET), que en el Patrimonio Neto Afecto a la Concesión de Distribución de ELECTROPAZ estableció el monto de Bs. 41.247.399, como monto de inversión ejecutado por la empresa demandante en la gestión 2005, equivalente a $us 5.499.653, resolución reclamada como firme y estable al determinar dicho monto; sin embargo, la Superintendencia de Electricidad desconociendo la Resolución SSDE Nº 332/2006 emitió el Informe DMN-256/2007 de 2 de abril de 2007 y la nota SE-1485-DMN-301/2007 de 3 de mayo de 2007 que reconoció $us 4,741,401.39 del total declarado por la distribuidora, monto de inversión que sería menor al ya reconocido; nota e informe emitidos extemporáneamente al haber sido pronunciados en forma posterior a la Resolución SSDE Nº 332/2006, lesionado sus derechos subjetivos e intereses legítimos así como la doctrina de los actos propios, para posteriormente emitirse las Resoluciones Administrativas SSDE Nº 301/2008 de 8 de septiembre y SSDE Nº 338/2008 de 29 de septiembre, las cuales desestimaron el recurso de revocatoria planteado por ELECTROPAZ, con el argumento de que el mismo habría sido interpuesto contra actos preparatorios o de mero trámite, actos administrativos que fueron ratificados por la Resolución impugnada y que según ELECTROPAZ, debieron haber sido declarados nulos; asimismo la empresa demandante se refiere a los procedimientos creados en las Resoluciones Administrativas SSDE Nos. 301/2008 de 8 de septiembre y 338/2008 de 29 de septiembre, los cuales no fueron emitidas en base a norma legal, puesto que la Superintendencia de Electricidad habría actuado sin competencia, vulnerando de esta manera la garantía del debido proceso, las mismas que fueron ratificadas por la Superintendencia General del SIRESE.