SE/0203/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 203

Sucre, 21 de noviembre de 2024

Expediente: 88/2024 CA

Demandante Diego Alberto Sakal

Demandado: Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Tipo de Proceso: Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada: MEFP/VPT/URJMJ N⁰ 046

Magistrada Relatora: Nuria Gisela Gonzáles Romero

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 31 a 40, interpuesta por ELIORA INVERSIONES SRL, a través de su apoderado Diego Alberto Sakal, contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N⁰ 046 de 19 de diciembre, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; el Auto de admisión de la demanda de 14 de marzo de 2024 de fs. 42; la contestación de la entidad demandada de fs. 50 a 56; la contestación de la Autoridad de Fiscalización del Juego-AJ, a través de su Director Ejecutivo de fs. 104 a 114, en calidad de tercero interesado; el Proveído de autos para sentencia de 17 de septiembre de 2024 de fs. 162; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar;

CONSIDERANDO I

I.1. ANTECEDENTES

Por Informe CITE: AJ/DRLP/DF/INF/180/2023 el 15 de febrero de 2023 en el establecimiento ADIDAS de la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, ubicado en la avenida Montenegro N⁰ 1479, edificio Mallorca, planta baja, zona San Miguel de La Paz, verificaron la existencia de una publicidad expuesta en los vidrios de la puerta de entrada y en el interior que señalaba: "Arma tu combo con 60% off en el segundo Artículo”. Asimismo, el responsable del establecimiento informó que la referida estrategia comercial se encontraba vigente a partir del 7 de febrero de 2023, consistía en que los clientes arman su combo comprando un artículo en la actividad económica y recibían el 60% de descuento si compraban un segundo artículo.

La AJ en base al Informe de Control Detectivo Cite: AJ/DRLP/ DF/INF/180/2023 y el Acta de Control Detectivo a Promoción Empresarial No Autorizada N° 000559, emitió el Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° o9-00017-23, por el que establece, que la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, desarrolló la promoción empresarial "Arma tu combo 60% off en el segundo artículo", sin contar con la respectiva resolución administrativa de autorización por parte de la AJ, por lo que, se dispuso dar inicio al proceso sancionador contra la señalada empresa, bajo la denominación comercial "Adidas", por la infracción grave prevista por el Artículo 28, parágrafo I, numeral3, inciso i), de la Ley N⁰ 060, sancionada con la multa de 10.000 UFV's, concediendo a la misma el plazo de 10 días para la presentación de pruebas y alegaciones de descargo que considere pertinentes y/o pague la multa impuesta.

Siendo notificada con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00017-23, Eliora Inversiones S.R.L. presentó descargos alegando que su actividad no requería de la autorización de la AJ, porque la publicidad difundida reflejaba: "Arma tu combo con el 60% off en el segundo artículo", la cual al ser un combo o bandeo según el inciso c) del artículo 5 de la Resolución Regulatoria N° 01-00002-21, no se encuentra alcanzada por la regulación de promociones empresariales y que el beneficio del 60% en la compra del segundo artículo, está siendo mal interpretado porque el mismo es un medio de cálculo para determinar el precio final del combo.

La AJ emitió la Resolución Sancionatoria N° 10-00023-23, por la que establece que la empresa Eliora Inversiones SRL, desarrolló la promoción empresarial "Arma combo 60% off en el segundo artículo", sin contar con la autorización de la AJ; y resolvió establecer contra la empresa Eliora Inversiones SRL, la comisión de la infracción grave de desarrollar la Promoción Empresarial no autorizada, tipificada y sancionada con la multa de UFBV´s 10.000.

Contra la Resolución Sancionatoria N° 10-00023-23, ELIORA INVERSIONES SRL, presentó recurso de revocatoria, que mereció la Resolución de Recurso de Revocatoria N⁰ 08-00072-23, que CONFIRMÓ la Resolución Sancionatoria N° 10-00023-23.

Contra la Resolución de Recurso de Revocatoria N⁰ 08-00072-23, ELIORA INVERSIONES SRL, planteó recurso jerárquico, que fue resuelto mediante la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N⁰ 046 de 19 de diciembre, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que CONFIRMÓ la Resolución de Recurso de Revocatoria N⁰ 08-00072-23, emitida por Autorización de Fiscalización del Juego.

Contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N⁰ 046 de 19 de diciembre, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, ELIORA INVERSIONES SRL, interpuso demanda contenciosa administrativa, que pasa a ser resuelta.

CONSIDERANDO II

II.1. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Luego de efectuar una transcripción de los antecedentes administrativos y de fase impugnatoria administrativa, la empresa ELIORA INVERSIONES SRL alegó:

El reglamento para la otorgación de autorizaciones, Resolución Regulatoria N⁰ 01-000002-21 de 10 de junio de 2021, en su art. 5, se subsume que la promoción ARMA TU COMBO CON EL 60% OFF EN EL SEGUNDO ARTICULO, no debía contar con ninguna autorización de parte de la AJ, para su ejecución, puesto que dicha actividad, se adecua totalmente a lo estipulado en norma, para aquellas actividades que no son alcanzadas por la norma de promociones empresariales y como se podrá evidenciar, la publicidad se adecuó totalmente a lo estipulado en el inc. c) del artículo 5; es decir, Bandeo o Combo, es la oferta de dos (2) o más artículos o servicios, comercializados como un solo producto o servicio, relacionados entre sí o que correspondan a un mismo giro comercial, unidos por cualquier elemento (los productos, que serían elegidos por el cliente, estaban unidos por el precio único, determinado por el descuento del 60%, en el segundo artículo, al formar su combo, que siempre seria el mismo, por un solo precio (la publicidad se adecua a la norma puesto que, marcaron un punto de referencia para poder fijar el único precio final, que estaba compuesto por el precio del primer producto más el precio del segundo producto al 60% de descuento. Es decir, siempre existió “el único precio" el cual, al estar ligado a los gustos del cliente, denominado también pack, atado, amarro, jirafa, etc. (La publicidad adopto el denominativo de combo, conforme determina el art. 5to de la Resolución Regulatoria N⁰ 01-00002-21 de 10 de junio del 2021.

Citó partes de la Sentencia Constitucional Plurinacional 0024/2018-S2 de 28 de febrero de 2018, en referencia los principios sancionadores de la Ley de procedimiento Administrativo N⁰ 2341, en ese marco, alegó, que es evidente que el procedimiento contemplado en el Decreto Supremo N⁰ 2174, en cuanto al ejercicio de las facultades de investigación, fiscalización, control e inspección de las actividades de los juegos de lotería, azar, sorteos y promociones empresariales, contiene una serie de garantías para los administrados, que deben ser observados por los administradores, en el marco de las normas y principios comprendidos en la Ley de Procedimiento Administrativo, como disposición general aplicable por remisión del art. 29 de la Ley N° 060, cuestión que la AJ, no está cumpliendo en detrimento de los derechos garantías e intereses de sus mandantes.

Respecto del beneficio del 60% menos en la compra del segundo artículo, alegó que la promoción, ha sido mal interpretada por la AJ, aclaró que, es un medio de parámetro de cálculo para determinar el precio final del Combo compuesto de dos artículos y que el descuento, es el medio usado por la empresa para calculo, con la única finalidad de poder obtener dicho precio final y configurar el combo, puesto que, como se mencionó, por el rubro comercial al que se dedica la empresa, y la cantidad de productos disponibles en tienda (varios usos y destinos), no podrían pre armar los combos (pero tampoco la norma nos obliga a pre armar los combos para recién ofertarlo); puesto que, no serían del agrado de la mayoría de los clientes y como la Resolución Regulatoria N⁰ 01-00002-21 de 10 de junio de 2021, no prohíbe taxativamente la forma o manera de ofertar y/o armar los combos, se optó por lo más sensato y provechoso para todos, tanto cliente como empresa, que el mismo cliente, arme su combo a su gusto con los artículos que más prefiera, cuyo precio final, está compuesto por el precio del primer artículo electo más el 40% del precio del segundo artículo elegido (resultados del aplicación del 60% de descuento).

Por tanto, la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, se adecua a la norma, en lo que respecta y menciona el art. 5 de la Resolución Regulatoria N⁰ 01-00002-21, evidenciándose que la norma, no menciona, en ninguna parte que, deben ser pre armados, o tampoco menciona sobre la manera de armar los combos, es por esto que el combo, puede estar compuesto por uno o dos o tres o cuatro (etc.) productos, por la misma razón, que la norma solo menciona dos o más artículos, dejando la posibilidad de ofrecer más de dos artículos en el combo.

Sucede lo mismo con el armado del combo, no menciona la manera de armado y ofertado al público, por lo que la AJ pretende que se adecuen a una norma que no existe, o por lo menos no existe de la manera expresa que pretender la AJ.

Resaltó que, ante esta activación comercial por parte de ELIORA INVERSIONES SRL, estuvo siempre presente la voluntad del cliente de acceder al combo o no; puesto que, no se obliga a ningún cliente, que acceda al combo.

La venta nunca estuvo condicionada a que accedan al combo para poder comprar en la tienda; por tanto, nunca se condiciono las compras en la tienda, al requisito o condición de armar el combo, porque el acceso al combo, quedaba a discreción y voluntad del cliente, quien debía armar el combo, para saber el precio final a cancelar, por dicho combo. Por otro lado, se resalta que si dos clientes, dos productos iguales, para armar el combo, el precio siempre seria el mismo, caso contrario, si hubiera dos productos diferentes y por ende precios diferentes, el precio final del combo, variaría; consecuentemente, como se mencionó el combo estaba librado a discreción del cliente, pero respetando la regla de 60% de descuento en el segundo artículo, como medio de cálculo del precio único y final del combo, seleccionado.

Alegó que, que la AJ menciona en la Resolución Sancionatoria N⁰ 1000023-23 de 26 de julio de 2023, que a fin de incrementar sus ventas y captar clientes y mantenerlos comercialmente, la empresa administrada puede desarrollar cualquier estrategia comercial; sin embargo, debe tener presente que si dicha estrategia comercial, converge al ámbito promoción empresarial, debe obligatoriamente solicitar su correspondiente autorización a la AJ, previo cumplimiento de los requisitos correspondientes al efecto; pero, cabe resaltar, que es justamente el argumento de la AJ, que sucedió en este caso; es decir, la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, se valió de una estrategia comercial la cual, no recae en el ámbito de promociones empresariales; por tanto, no se vio en necesidad ni obligación de tramitar ninguna autorización ante la AJ, dadas las circunstancias y el contexto con la cual se ejecutó dicha estrategia comercial, que en resumen, se concluye en el armado de un Combo, por el mismo cliente, se trata de una estrategia comercial, plena y valida, totalmente adecuada la normativa.

Alegó que, bajo los principios de legalidad y tipicidad, las sanciones administrativas solamente podrán ser impuestas por cuando estas hayan sido previstas por norma expresa, en el caso la AJ se valió de un vacío legal, al no mencionar la norma la manera en que el Combo pueda ser ofertado al público, solo hace menciona las condiciones propias de cualidad del Combo, que la empresa respeto en todo sentido.

Añadió que, respecto al precio único, ha sido ofertado por la empresa y es único; empero, al ser electo por el cliente los productos que componen el Combo, y al existir el parámetro del cálculo del precio único resumido en el 60% OFF en el segundo artículo, claramente se ve manifestada la unión de los productos por el precio, único para ese Combo; asimismo, respecto del armado del Combo, si queda a discreción de la propia empresa de manera previa o bien, puede dejarlo a criterio y gusto del cliente, no menciona nada al respecto, sólo menciona a la oferta de dos o más productos a un sólo precio

Petitorio

Concluyó su argumentación solicitando, se emita resolución definitiva declarando probada en todas sus partes la demanda; y en consecuencia se deje sin efecto legal la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N⁰ 046 de 19 de diciembre, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y deliberando en el fondo, se disponga declarar no ha lugar a la multa impuesta.

I.1.2. Contestación a la demanda

Admitida la demanda contenciosa administrativa y corrida en traslado, mediante memorial presentado el 3 de julio de 2024, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas se apersonó a través del Ministro de esa cartera de Estado, contestando negativamente a la demanda, efectuó amplia transcripción de la resolución ministerial jerárquica impugnada y con relación a los agravios expresados en la demanda contenciosa administrativa alegó:

La actividad de la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, constituye en una promoción empresarial y no se encuentra excluida de la regulación de promociones empresariales, porque la estrategia utilizada para la comercialización de sus productos de ninguna manera tiene las características de un combo o bandeo en el que se comercialice dos o más productos atados y por un solo precio o precio único.

El Reglamento para otorgar autorizaciones de promociones empresariales contenida en la Resolución Regulatoria N° 01-00002-21 emitida por la AJ, es claro y expreso con relación al alcance del bandeo o combo, como una actividad no alcanzada por las normas de promoción empresarial. Es así que define que el combo es la oferta de 2 o más artículos o servicios comercializados como un solo producto, unidos por cualquier elemento y por un solo precio.

Sin embargo, la empresa ELIORA INVERSIONES SRL, para la comercialización de sus productos bajo la figura de un combo, a fin de no estar alcanzada por normas de promoción empresarial, agregó a su slogan comercial y a la actividad la palabra "combo", para hacer creer a los servidores público autoridades que su actividad es combo y por tanto, no alcanzada por normas de promoción empresarial.

Se aclara, que la sumatoria de dos precios diferentes, en la forma como señala la sociedad demandante, no constituye un solo precio, sino la sumatoria total de dos precios diferentes. En el caso del combo, al existir un solo precio por la venta de dos o más productos atados, los precios individualizados por cada producto integrante del combo, no existen.