SE/0204/2018

SALA PLENA

SENTENCIA: 204/2018.

FECHA: Sucre, 30 de octubre de 2018.

EXPEDIENTE N°: 382/2014.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Nacional de Telecomunicaciones

Sociedad Anómina – ENTEL S.A. contra el

Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

MAGISTRADO RELATOR: José Antonio Revilla Martínez

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VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa, cursante de fs. 49 a 54 vta., interpuesta por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A., ENTEL S.A., representada por Oscar Coca Antezana, que impugnan la MEFP/VPT/URJMJ N° 13 de 30 de enero de 2014 de fs. 10 a 21, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la contestación e la demanda de fs. 255 a 259vta; los antecedentes del proceso y de emisión de la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

1.1. Antecedentes y Fundamentos de hecho de la demanda.

La Empresa de Telecomunicaciones ENTEL S.A., expuso que, en el ámbito de las telecomunicaciones, para realizar sus promociones aplicó el instructivo emitido por la ATT, que se refiere a campañas promocionales y publicidad en los mercados de telecomunicaciones a través de la Resolución Administrativa Regulatoria TL N° 0106/2010 de 23 de febrero y que la Autoridad del Juego no consideró la Ley N° 164 en su Resolución Sancionatoria N° 10-00076-13, donde manifiesta de manera incorrecta la inexistencia en el ordenamiento jurídico sobre aspectos de promociones en el ámbito de las telecomunicaciones.

Por otra parte, señala que la AJ incurrió en vulneración al principio "non bis ídem", toda vez que acepta expresamente que la ATT mediante la Resolución Administrativa Regulatoria TL N° 0106/2010, precautela al mercado y la libre competencia en la telecomunicaciones, de prácticas anticompetitivas y distorsiones en el mercado, entre otros; por lo que ENTEL al ser un proveedor del servicio de telecomunicaciones se encuentra bajo el manto específico regulatorio de la ATT para el ejercicio de su ámbito empresarial, incluyendo sus promociones; sin embargo, asevera lo contrario en su Resolución Sancionatoria 10-00076-13 de 7 de agosto de 2013, pretendiendo la aplicabilidad simultanea para ENTEL S.A. de las normas de la ATT y la AJ, vulnerando el principio non bis in idem anotado en el art. 117. II de la CPE.

Además, refiere vulneración al principio de legalidad y de seguridad jurídica, toda vez que la AJ interpreta de manera sesgada lo dispuesto en el art. 2, 35 y 37 de la Ley 060, sin considerar que dicha ley crea el impuesto al juego y grava la realización de juegos de azar, sorteos y promociones empresariales sin discriminar a los sujetos.

Adicionalmente indica que la AJ, emisora de la sanción, no ha tomado en cuenta que ENTEL S.A. en sus descargos sostuvo que la actividad ahora observada fue llevada adelante "en predios de los campos feriales de Alasita 2013", feria que no es de carácter recurrente, sino eventual y esporádico, situación que da pie a la exención dispuesta por la Ley N° 060 y que, conforme las exclusiones que señala la normativa; así también, una actividad de carácter circunstancial como la desarrollada por ENTEL S.A. los días 24 y 25 de enero en la feria de la Alasita 2013 no requirió, ni requiere, en el marco legal vigente, de la resolución de autorización por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, insistiendo que dicha actividad, desarrollada única y exclusivamente en predios de la Feria de Alasita, por lo que no le son aplicables las previsiones contenidas en la Resolución Regulatoria N° 01-0001-1 de 21-12-12 y por cuya razón ENTEL S.A. no tramitó autorización ante la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego por no corresponder en Derecho.

Por otra parte, la AJ no toma en cuenta los constantes reclamos efectuados por ENTEL S.A. ya que los hechos operativos que revisten sus actividades "carguita feliz 24 a 25 de enero- Alasita La Paz, Oruro y Cobija" contrastada con la norma vigente entonces, no involucró un acto que enmarcado en la normativa regulatoria de juegos.

Asimismo, la AJ en su Auto de Apertura de proceso Administrativo N° 09-00010-13 de 24 de enero de 2013 y la posterior Resolución Sancionatoria N° 10-00076-13 de 7 de agosto de 2013, concibe y asume, a su libre arbitrio e ilegítimamente, el concepto de “premio”, equiparándolo inadecuadamente con el vocablo “regalo”, términos que no son equivalentes, ni sinónimos, ya que cada uno de ellos tiene distinta significación y consiguientemente producen efectos legales disimiles; y que en el presente caso ENTEL S.A. otorgó un “regalo” de Bs. 15 a todos los usuarios que recarguen Bs. 30, no existiendo perdedores ni ganadores, en un escenario totalmente ajeno al de una competencia o juego, aplicable por la ley de juegos.

En ese mismo sentido, señalan que ENTEL S.A. que no involucró en absoluto el otorgamiento a sus usuarios de “premios” sino de “regalos”, por lo que no requirió, ni requiere, en el marco legal vigente al momento de suscitar este hecho, de la resolución de autorización emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, insistiendo que la misma, conforme a lo prescrito por el art. ? de la Ley de Juegos N° 060, modificado por la disposición adicional Décima Primera de la Ley N° 317, no le son aplicables las previsiones contenidas en la Resolución Regulatoria N° 01-0001-01 de 21 de diciembre de 2012 y por cuya razón ENTEL S.A. no tramitó autorización alguna ante la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego por no corresponder en Derecho.

1.2 Petitorio.

Concluyó solicitando, se disponga la nulidad de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 13 de 30 de enero de 2014, emitida por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas y consiguientemente la Resolución Sancionatoria N° 10-00076-13 de 7 de agosto y Resolución Administrativa de Recurso de Revocatorio N° 08-000203-13, emitida por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego - AJ.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, representada por Luis Alberto Arce Catacora contesta la demanda, negando todos los argumentos de hecho y derecho, señalando que se verificó que ENTEL S.A. venía desarrollando la promoción empresarial denominada “Carguita Feliz - 24 al 25 de enero- Alasita La Paz, Oruro y Cobija”, que consistía en que por cada recarga acumulada de Bs. 30 de crédito, el usuario de ENTEL S.A obtendría como regalo automáticamente de Bs. 15, a ser utilizado en cualquier tipo de tráfico hasta el monto máximo de Bs. 300 de recargas acumuladas, únicamente los días 24 y 25 de enero de 2013, en los puntos de recarga autorizados ubicados en los campos feriales de Alasita 2013, de La Paz, Oruro y Cobija. La promoción era aplicable únicamente para usuarios con antigüedad igual o mayor a 3 meses, que tengan planes de telefonía móvil prepago y 4G Entel móvil Prepago: Básico, más por menos, exacto, plus 600, plus 400, plus 300 y recarga al paso y para usuarios de telefonía móvil post pago y 4G Entel móvil postpago que superen su consumo controlado y base a Prepago, conforme se tiene en el Informe CITE.AJ/DRLP/DF/INF/53/2013 e impresión de la página web de ENTEL S.A.

ENTEL S.A. el 14 de febrero de 2013, en ejercicio de su derecho a presentar descargos, alega que por el servicio público que presta, se encuentra sometida a la regulación sectorial dispuesta por la Ley N° 164, a través de la ATT y las regulaciones que emite esta autoridad, de aplicarse las normas de la ATT y de la AJ se estaría violando la prevalencia de la norma especial sobre la general y se vulneraría el non bis in idem previsto en el art. 117. II de la Constitución Política del Estado, por otra parte, la actividad observada fue realizada en las instalaciones de la Feria de Alasita 2013, que no es recurrente sino eventual, por lo que se encuentra excluida de la aplicación de la Ley 060 no requiriendo de la autorización de la AJ. Finalmente, adjunta copia legalizada N° 029/2013 del Acta de verificación otorgada por la Notario de Fe Pública N° 064 del Distrito Judicial de La Paz, por la que se certifica la existencia y vigencia de la referida promoción empresarial.

En consecuencia, la AJ emite la Resolución Sancionatoria N° 10-00076-13 en la que concluye que la actividad comercial de ENTEL S.A. es una promoción alcanzada por la Ley N° 060, por lo que al haber sido desarrollada sin autorización de la AJ., sanciona a la citada empresa con la multa de 10.000 UFV's, en aplicación del art. 28. I. 3. inc. i de la Ley 060.

ENTEL S.A. interpuso recurso de revocatorio, con el argumento de que la empresa se encuentra sometida a la regulación de la Ley N° 164, teniendo prelación por su especificidad frente a la norma general de la AJ, por lo que no corresponde la sanción impuesta por la AJ, a riesgo de vulnerarse el principio “non bis in ídem”, la actividad realizada en los campos feriales de Alasita 2013, no es recurrente sino eventual, por lo que no se encuentra alcanzada por la Ley N° 060 ni requería de ninguna autorización de la AJ, en Bs. 30 el cual no se equipara a un premio.

Este recurso, fue resuelto mediante la Resolución Administrativa Recurso de Revocatoria N° 08-00203-12 de 8 de octubre de 2013 y contra esta se interpuso recurso jerárquico, que dio lugar a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 13 de 30 de enero de 2014.

Que, de acuerdo a los datos del proceso, se establece que ENTEL S.A. es una empresa pública que desarrolla servicios de telecomunicaciones.

En tal condición, los días 24 y 25 de enero de 2013 realizó la promoción de los servicios ofertando y vendiendo- sólo por esos dos días- la recarga de crédito acumulado de Bs. 30 otorgando a cambio en calidad de incentivo o bonificación la suma de Bs. 15 de crédito adicional al monto de la recarga a sus usuarios antiguos de planes “prepago y postpago”.

Que, dicha actividad realizada por ENTEL S.A., se encuentra tipificada por el art. 7 de la Ley 060, modificado por la Ley N° 317 como una promoción empresarial, conforme el siguiente detalle:

De acuerdo al art. 7 de la Ley N° 060, para que exista promoción empresarial, debe haber la ejecución de actividades destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de clientes. En efecto, ENTEL S.A. en la comercialización de sus productos en el mercado interno, para atraer la atención y el interés de sus usuarios o clientes para el consumo o adquisición de sus servicios de telecomunicaciones mediante telefonía móvil, implementó una estrategia de comercialización basada en la venta de recargas de Bs. 30 denominada "carguita feliz" Esta estrategia de venta tuvo el propósito claro y objetivo de incrementar sus ventas, que es el fin último de toda empresa.

En una promoción empresarial, la actividad destinada a incrementar la venta o captar clientes, “debe ser a cambio de premios en dinero, bienes o servicios”. En este caso, ENTEL S.A. para atraer la atención de sus clientes e incrementar sus ventas, ofreció una bonificación, premio o regalo consistente en la recarga adicional de Bs. 15 de crédito por cada recarga de Bs. 30 hasta un límite de Bs. 300.

La naturaleza de estas bonificaciones de Bs. 15 por cada recarga de Bs. 30, no es la de ser un regalo simple y llanamente, sino, que su entrega estaba condicionada a la adquisición de la recarga efectuada por el usuario.

Asimismo, para que exista promoción empresarial, de acuerdo al art. 7 de la Ley N° 060, la entrega de estos premios debe ser mediante sorteos, por azar o cualquier otro medio de acceso al premio. En el caso concreto, no hubo sorteo, pero si accedieron a esta bonificación los usuarios que cumplan ciertos requisitos.

Para participar de la bonificación de Bs. 15 por cada recarga de Bs. 30 no se requirió de ningún pago previo por derecho de participación, siendo la condición para obtener esta bonificación únicamente la adquisición de la recarga acumulada de Bs. 30 bajo las condiciones señaladas.

Entrega de premios de disponibilidad limitada, por otro parte el art. 7 de la Ley 060, modificada por la Ley 317, establece que “Constituyen también promociones empresariales aquellas actividades donde las ventas incluyen premios de disponibilidad limitada”. En ese sentido, las bonificaciones de Bs. 15 de crédito por cada recarga acumulada de Bs. 30 efectuada únicamente en los campos feriales de Alasitas 2013 de las ciudades de La Paz, Oruro y Cobija, durante los días 24 y 25 de enero de 2013, “fue de disposición limitada” prevista en la última parte del art. 7 de la Ley 060, es decir que no se otorgó este beneficio a todos los usuarios o clientes de ENTEL S.A. ni de forma permanente o indefinida, por lo que constituyen premios de disposición limitada en cuanto al tiempo, espacio y por supuesto cantidad.

En consecuencia, la actividad realizada por ENTEL S.A. debido a que está destinada al incremento de sus ventas a través de premios de disponibilidad limitada, se circunscribe a la definición de la promoción empresarial prevista en el art. 7 de la Ley 060 modificando por la Ley 317, por lo que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, a través de la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada en demanda contencioso administrativa actuó en apego a la Ley 060 y Ley 2341, del Procedimiento Administrativo al confirmar la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria N° 08-00203-13 emitida por la AJ.

II.1. Petitorio.