SE/0208/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 208

Sucre, 28 de octubre de 2022

Expediente: 170/2019–C

Demandante: Rovella Carranza SA Bolivia

Demandado: Administradora Boliviana de Carreteras “ABC”

Proceso: Contencioso

Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso interpuesto por la Empresa Rovella Carranza SA, sucursal Bolivia, representada por María Lía Serrate Paz Ramajo, contra la Administradora Boliviana de Carreteras, sobre daños y perjuicios, derivados de la ejecución de los Contratos Administrativos de obra para la Construcción de las carreteras Rio Uruguaito – Santa Rosa de la Roca – San Ignacio de Velasco.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 3091 a 3101 aclarada de fs. 3111 a 3112, interpuesta por la Empresa Rovella Carranza SA, sucursal Bolivia, representada por María Lía Serrate Paz Ramajo; la contestación a la demanda de fs. 3158 a 3165, por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), representado por Cristian Oscar Iraola Rodríguez; el Auto de relación procesal de fs. 3200; Decreto de Autos para Sentencia de fs. 3972; y todo lo que ver convino y se tuvo presente; y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Contenido de la demanda.

De inicio la empresa demandante efectúa una relación de antecedentes de la siguiente manera:

El 30 de julio de 2013, mediante Licitación Pública Internacional N° LPI 020/2013, la ABC convocó a empresas interesadas a presentar documentos y propuestas económicas para su evaluación, bajo las normas establecidas en el Decreto Supremo (DS) N° 181 de 28 de junio de 2009 y en el Contrato de Préstamo BOL–19/2011, con la financiación del Fondo Financiero para el Desarrollo de la Cuenca del Plata (FONPLATA), con el objeto de efectuar la construcción de la carretera Rio Uruguaito – Santa Rosa de la Roca – San Ignacio de Velasco.

La Comisión Calificadora de la entidad Contratante emitió el informe y recomendación INF/COM.CAL/ACC/2013–375 el 16 de octubre de 2013, el cual mencionó que se presentaron dos proponentes en el proceso de licitación mencionado líneas arriba.

El 18 de noviembre de 2013, se dictó la Resolución Administrativa de Adjudicación ABC/RPC/084/2013 que resolvió adjudicar la ejecución de la obra Construcción de la Carretera Rio Uruguaito – Santa Rosa de la Roca – San Ignacio de Velasco a la empresa Rovella Carranza SA, por haber sido calificada en primer lugar, al cumplir su propuesta con todos los requisitos de la convocatoria y ser la más aceptable y conveniente.

El 20 de noviembre de 2013, se dictó el DS N° 1802 creando el segundo aguinaldo, denominado "Esfuerzo por Bolivia", de acuerdo al Crecimiento Anual del Producto Interno Bruto – PIB supere el 4.5%, este hecho gubernamental, resultaría relevante para las finanzas de la parte actora.

Posteriormente, el 24 de enero de 2014, las partes suscribieron los contratos administrativos de obra para la Construcción de la Carretera Río Uruguaito – Santa Rosa de la Roca – San Ignacio de Velasco, con los números y denominación: ABC N° 142/14 GNT–SCT–OBR–FNPT; Santa Rosa de la Roca – Ascensión del Carmen ABC N° 143/14 GNT–SCT–OBR–FNPT y Ascensión del Carmen – San Ignacio de Velazco ABC N° 144/14 GNT–SCT–OBR–FNPT.

El 14 de marzo de 2014, fue emitida la orden de proceder para cada tramo en los respectivos Libros de Ordenes.

El 30 de mayo de 2014, mediante oficio cite RCSA/VAR.135.14, Rovella Carranza SA presentó formal reclamo por la creación de los items “Excavación de Préstamos” “Muros de Sostenimiento". Es de destacar, respecto de este particular tema, que dos años después, el 9 de mayo de 2016, ABC recién contestó mediante carta con cite N° ABC/GSC/RJU/2016–0041.

El 25 de septiembre de 2014, se suscribieron los contratos modificatorios N°1: CONTRATO ABC N° 741/14 GSC–MOD–FNPT; CONTRATO ABC N° 740/14 GSC–MOD–FNPT y CONTRATO ABC N° 739/14 GSC–MOD–FNPT.

El 30 de julio de 2015, se suscribieron los contratos modificatorios N° 2: CONTRATO 622/15 GSC–MOD–FNPT; CONTRATO 624/15 GSC–MOD–FNPT; CONTRATO 623/15 GSC–MOD–FNPT.

El 5 de febrero de 2016, se suscribieron los contratos modificatorios N° 3: CONTRATO 185/15 GSC–MOD–FNPT y el CONTRATO 200/16 GSC–MOD–FNPT Posteriormente, el 11 de febrero de 2016, se suscribió el contrato modificatorio denominado CONTRATO200/16 GSC–MOD–FNPT.

El 11 de marzo de 2016, mediante nota cite RCSAUSI/SUP-036.16 y el 11 de octubre de 2016, mediante nota cite RCSA/USI/SUP-173.16 Rovella Carranza SA, presentó reclamo formal del reembolso del pago por Protocolización del Contrato Modificatorio N° 3. Este reclamo fue respondido por la Supervisión mediante oficio cite USI-0332/CNT-0148 de fecha 13 de octubre de 2016.

El 16 de abril de 2016, mediante nota cite RCSA/USI/SUP-057, Rovella Carranza SA presentó solicitud del pago de los trabajos por "Excavación en Roca dentro de la zona de obra", por ser trabajos que no se encontraban contemplados en las Especificaciones Técnicas del Proyecto (Excavación en suelo rocoso).

Recién el 12 de diciembre de 2016, mediante carta con cite N° ABC/GSC/RJU/2016–0093, la ABC respondió los reclamos por incrementos salariales que la contratista hiciera oportunamente de la gestión 2014 (RCA/VAR 102.14); de la gestión 2015 (RCA/USI/SUP–136.15) y de la gestión 2016 (RCA/USI/SUP 079.16).

Asimismo, recién el 12 de diciembre de 2016, mediante carta con Cite N° ABC/GSC/RJU/2016–0093, la ABC respondió los reclamos por “Doble Aguinaldo” de la gestión 2014 (que fuera presentado por nota RCA/USI/SUP 096.15) y de la gestión 2015 (que fuera presentado por nota RCA/USI/SUP 096.16).

Respecto del tema, el 22 de febrero de 2016 el Ing. Edgar Alpire Pedraza, Gerente de Proyecto de la Empresa Consultora Nacional CONNAL SRL emite una Nota con USI 0053/ABC–0019 en la que solicita a la ABC respuesta a su Nota anterior RCSA/USI/SUP-019.16 de fecha 19 de febrero de 2016, donde se solicitó el reembolso del valor pagado a los trabajadores por el 2do. Aguinaldo de Bs. 1.988.390,90.

Sobre este tema se emitió el Informe INF/GSC/RJU/2016–0205 1/2016–04096, el 23 de diciembre de 2016 de la Dra. Akemi Yoshiie Mercado, Consultor FONPLATA (financiador de la obra).

El 30 de diciembre de 2016, se suscribieron los contratos modificatorios N° 4: CONTRATO 791/16 GSC–MOD–FNPT; CONTRATO 789/16 GSC–MOD–FNPT, 16 y CONTRATO 790/16 GSC–MOD FNPT.

El 20 de febrero de 2017, mediante cite No RCSA/ABC.073.17 la empresa Rovella Carranza solicitó formalmente una concertación respecto de la solución de controversias, de acuerdo a la cláusula vigésima segunda.

El 16 de marzo de 2017 se firmó el contrato ampliatorio CONTRATO 302/17 GSC–AMP–FNPT, con el fin de concluir el objeto de la contratación en la forma y condiciones establecidas en el TESA ajustado, aprobado y en ejecución.

El 12 de abril de 2017, la Supervisión mediante oficio cite USI-0106/CNT–0038, responde el reclamo realizado mediante nota RCA/USI/SUP-043.17 de fecha 28 de marzo de 2017, respecto del “Sobreacarreo de Arena para Concretos”. Es de destacar que merecen mención especial las reclamaciones presentadas por Rovella Carranza SA respecto del “Sobreacarreo de Arena para Concretos”, porque fueron presentados por la contratista en todos los informes mensuales adjuntos a los Certificados de Avance de Obras, poniéndose en conocimiento la falta de yacimientos de arena que cumplan con las especificaciones técnicas.

El 21 de abril de 2017, el Superintendente de la Obra Ing. Rolando H. Pérez, puso en conocimiento de la Supervisión Técnica y Ambiental del proyecto, que la Construcción de la Carretera Rio Uruguaito Santa Rosa de la Roca – San Ignacio de Velasco en los tres tamos se encontraba concluida. Por ello, solicitó la realización de la inspección conjunta para verificar que todos los trabajos fueron ejecutados y terminados en concordancia con los documentos contractuales.

En esa línea, la Supervisión Técnica y Ambiental, el 24 de abril de 2017, presentó a la UGP – ABC un informe circunstanciado donde indicó que la obra se encontraba concluida de acuerdo a las condiciones contractuales.

El 5 de mayo de 2017, la ABC cursó carta a la Supervisión con el objeto de que remita un informe detallado del Proyecto, con la ejecución de los rubros con reporte fotográfico y la recomendación de la realización del Acto de Recepción Provisional.

El 11 de julio de 2017, la Gerencia Regional Santa Cruz, con nota ABC/GSC/RTE/2017–0539 de fecha 11 de julio de 2017, comunicó oficialmente la realización de la recepción provisional del Tramo I y el 14 de julio de 2017 se suscribió el Acta de Recepción Provisional.

El 08 de diciembre de 2018, se llevó a cabo la Recepción Definitiva de los tres tramos de conformidad y satisfacción plena de la Supervisión y el Contratante, lo cual, quedó registrado en sendas Actas de Recepción.

LA CREACIÓN DEL ÍTEM "EXCAVACIÓN DE PRÉSTAMOS"

Dentro de las labores previas para la ejecución de los terraplenes, el contratista detectó la necesidad de creación de los nuevos items de excavación de préstamos y muros de sostenimiento. Ello porque estos trabajos no estaban previstos en los pliegos de licitación ni en las especificaciones técnicas tanto generales como especiales. Por eso se procedió a informar a la Consultora Nacional – CONNAL SRL de este hecho en la de coordinación de 16 de mayo de 2014. En dicha reunión y mediante nota en los tres Libros de Ordenes y posterior carta del 21 de mayo de 2014 se señaló expresamente que se consideraba absolutamente necesario ejecutar trabajos adicional inherentes a la misma obra, que se evidenciaron en la documentación técnica entregada al contratista oportunamente mediante Ordenes de Servicio para el inicio de Actividades.

En ese contexto, respecto de la “excavación de préstamos” señala que las planillas de movimiento de suelo del estudio de CONNAL permitieron ver la existencia de un considerable déficit de material de corte destinado a los rellenos de terraplén, por lo que ameritaba, sin lugar a duda, la necesidad de explotación de bancos de préstamos laterales y yacimientos para tal fin.

Respecto de la “construcción de muros de sostenimiento”, corresponde señalar que la contratista constató que se diseñaron muros de sostenimiento de distinta altura que descansaban en fundaciones que ingresaban por debajo de los terraplenes a los que servían de apoyo, por lo que ameritaban su ejecución previa en los segmentos de carretera donde se proyectaban.

En este sentido, la empresa Rovella Carranza S.A. (Sucursal Bolivia) ya el 30 de mayo de 2014, reclamó a la ABC el pago del precio por unidad de obra de los items no previsto “Excavación de préstamos” y "muros de sostenimiento” en los tres tramos, puesto que esta actividad no se encontraba prevista en la actividad designada EE.04 de conformación de terraplenes, la especificación técnica del DBC y por ende en la oferta de la Contratista; es decir, esos items no se encontraban previstos en ninguno de los Documentos de Licitación (Licitación Pública Internacional Nro. N° LPI 020/2013.

La mala calidad del proyecto contractual habría surgido del olvido –por parte del diseñador– de incluir estos items.

Señaló que haciendo una confrontación documental con otro proyecto de la misma contratante, que participó Rovella Carranza SA; la duplicación de la carretera Montero-Yapacani, donde la especificación técnica EE.07 Terraplenes y Préstamos describía con meridiana claridad la forma de cotizar el terraplén para cada tipo de origen del material.

En este proyecto, había más volumen del item de terraplenes (conformaciones de material para elevar la altura de la plataforma) que del item de excavaciones (cuando debe bajarse el nivel de la carretera). No obstante, el pliego establecía que el material para hacer los terraplenes debía provenir de las propias excavaciones de la carretera. Esto generó un inconveniente, porque el material de estas excavaciones era visiblemente insuficiente para hacer los terraplenes.

La reclamación formal presentada oportunamente por Rovella Carranza S.A. sucursal Bolivia, fue el 30 de mayo de 2014, mediante oficio cite: RCSA/VAR.135.14 (y posteriormente el 9 de mayo de 2016, mediante carta con cite No ABC/GSC/RJU/2016–0041). Esta reclamación fue respondida negativamente por la ABC, por carta del 30 de julio de 2014 sin argumentación alguna y sin una motivación mínima.

Afirmo que, el precio que reclama el demandante para pagar este item no previsto es de 2.79 dólares/m3, precio que se enmarca en los parámetros que la ABC habitualmente paga multiplicado por los 660.260,95 m3 (Acumulado de los tres tramos), arrojó el monto total de $us. 1.842,128,05.

REEMBOLSO POR CONCEPTO DE "INCREMENTO SALARIAL" DE LA GESTIONES 2014, 2015 y 2016.

El contrato especifica en su Cláusula décimo segunda, que el mismo pertenece al ámbito del derecho administrativo, por lo que está sujeto a la normativa prevista en la Ley N° 1178 de Administración y Control Gubernamental, en los aspectos de su ejecución y resultados, así como la normativa legal vigente. Entonces, afirman que se rigen por normas de derecho público.

En este sentido, siendo que el contrato se rige por normas de derecho público, cabría la responsabilidad del Estado por el desequilibrio contractual (del contrato de obra pública), como es el caso, por haber sufrido el contratista menoscabo por causas imputables a la Administración Pública, sea ésta o no la misma repartición que intervino en la celebración del contrato. Este es el llamado “hecho del príncipe”, en cuyo mérito corresponde indemnizar al contratista, por el desequilibrio en el contrato.

En este caso, los incrementos salariales decretados por el DS N° 1988 del 1/05/2014, el DS N° 2346 del 1/05/2015, el DS N° 2748 del 1/052016 y el DS N° 3161 del 1/05/17, incidieron por vía refleja y de manera dramática en los contratos administrativo celebrados entre la ABC y la empresa ROVELLA CARRANZA SA, que tuvieron como objeto la ejecución de la obra Construcción de la Carretera Rio Uruguaito – Santa Rosa de la Roca – San Ignacio de Velasco.

El contratista tiene el derecho de requerir una reparación integral, invocando la teoría del hecho del príncipe, cuyo fundamento se encuentra en la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad de la que forma parte el derecho nacido de un contrato, porque en beneficio del interés general, se lesionó el patrimonio de la contratista.

Encontrándose todos los requisitos para la existencia de la teoría de la reparación por el "hecho del príncipe": a) un daño cierto y efectivo, b) una relación de causalidad entre el obrar estatal y la producción del perjuicio c) la imputabilidad del daño al Estado y d) la ausencia del deber jurídico de soportar el daño, por parte de la contratista.

Con respecto a este último requisito: “la ausencia del deber jurídico de soportar el daño”, cabe hacer especial referencia a dos cláusulas del contrato:

DÉCIMA QUINTA (cumplimiento de leyes laborales). El contratista deberá dar estricto cumplimiento a la legislación laboral y social vigente en el Estado Plurinacional de Bolivia y será también responsable….

QUINTA (Monto del Contrato)

Este precio también comprende todos los costos referidos a salarios, incidencia en ellos por leyes sociales, impuestos, aranceles, daños a terceros....

Leyendo estas Cláusulas podría inferirse, erróneamente, que, según el contrato, estos salariales o el doble aguinaldo corresponden a los contratistas, porque estaban previstas contractualmente; sin embargo, ello no es así, porque la aclaración N° 53 al DBC específicamente se consideró este tema y la ABC respondió textualmente que la contratante considerará los casos de excepción que sean emitidos por el Gobierno Central mediante los instrumentos legales correspondientes.

Aclaración N° 53 aprobada por ABC/RCP/067/2013 del 13 de septiembre de 2013 “No corresponde el Ajuste de Precios. Solo se considerará en los casos de excepción que sean emitidos por el Gobierno Central mediante los instrumentos legales correspondientes”.

En consecuencia, siendo que los incrementos salariales fueron claramente instrumentos emitidos por el Gobierno Central de acuerdo a Ley; que, los mismos impactan en los precios ofertados por la contratista; y todas las aclaraciones y enmiendas durante el proceso de licitación tienen fuerza de Ley entre las partes, debe inferirse que corresponde el reembolso por este concepto.

Corresponde hacer notar que se está reclamando un reembolso de la suma líquida erogada por este concepto y en ningún momento se pretendió un reajuste de precios contractuales, tanto en este reclamo como en todos los que se han presentado durante el transcurso de la obra.

A mayor abundamiento, se debe resaltar que el daño ocasionado por estas Leyes en estos contratos de gran cantidad de mano de obra, sobrepasa especialmente los sacrificios normales que se pueden imponer en un contrato. Nos encontramos frente a un sacrificio especial porque los mismos ocasionaron prácticamente en una confiscación para Rovella Carranza S.A. sucursal Bolivia, que de manera alguna armoniza con el espíritu del contrato y el equilibrio de su ecuación económica.

Estos incrementos ocasionaron el quiebre de la ecuación económica del contrato. Ello se refleja claramente en los balances generales de las gestiones 2015, 2016 y 2017 que arrojaron resultados negativos. La pérdida total de la empresa hasta 2017 fue de Bs. 35.769.912,98.

Señaló que, el reembolso en concepto de “Incrementos Salariales” relativo a la gestión 2014, fue presentado mediante nota de Rovella Carranza SA sucursal Bolivia con Cites: RCA/USI/SUP–136.15 y mereció respuesta de ABC en fecha 12 de diciembre de 2016, mediante carta con Cite N° ABC/GSC/RJU/2016–0093.

El reembolso en concepto de “Incrementos Salariales” relativo a la gestión, 2015 fue presentado mediante nota de Rovella Carranza SA sucursal Bolivia con Cites: RCA USI/SUP–136.15 y mereció respuesta de ABC el 12 de diciembre de 2016, mediante carta con cite N° ABC/GSC/RJU/2016–0093.

El reembolso de “Incrementos Salariales” relativo a la gestión 2016 RCA/USI/SUP–079.16 y que merecieran respuesta de ABC el 12 de diciembre de 2016, fue presentado mediante carta con cite N° ABC/GSC/RJU/2016–0093.

REEMBOLSO DE “DOBLE AGUINALDO” DE LAS GESTIONES 2014 y 2015.

La contratista Rovella Carranza SA sucursal Bolivia tuvo en cuenta y ponderó económicamente al momento de realizar la oferta los costos laborales y cargas sociales que se configuraban en base a la legislación laboral que estaba entonces vigente y gravaban la prestación objeto del DBC y del contrato consecuente.

Por su parte, el Estado Boliviano como resultado de los ciclos económicos y sociales ha producido modificaciones sustanciales relativas a las cargas sociales que han repercutido directamente en las contingencias contractuales que fueron previstas al iniciar el proceso de selección; así, la obligación del doble aguinaldo, que fuera creado mediante DS N° 1802 de 20 de noviembre de 2013 denominado “Esfuerzo por Bolivia”, de acuerdo al Crecimiento Anual del Producto Bruto -PIB, supere el 4.5%.

Esta obligación de otorgar doble aguinaldo, emitido después que la contratista presentara su oferta, con las garantías correspondientes, ha venido a redundar en desmedro del contratista imponiendo nuevas obligaciones no previstas.

La aparición de esta carga laboral, así como los incrementos salariales, generó en la relación contractual entre el Estado Concedente y Rovella Carranza SA una fractura de la ecuación del contrato que alteró las previsiones económicas financieras realizadas ab initio, produciendo un desequilibrio que a la fecha asciende a un monto considerablemente alto.

El reclamo en concepto de reembolso de "Doble Aguinaldo" de las gestiones 2014 fue presentado mediante nota de Rovella Carranza SA sucursal Bolivia con cite: RCA/USI/SUP–096.15 y que mereció la respuesta de ABC el 12 de diciembre de 2016, mediante carta con cite N° ABC/GSC/RJU/2016–0093.

El reclamo en concepto del reembolso de “Doble Aguinaldo” de la gestión 2015, fue presentado mediante notas de Rovella Carranza SA sucursal Bolivia con cites: RCA/USI/SUP–019.16 y que mereciera respuesta de ABC el 12 de diciembre de 2016, mediante carta con cite N° ABC/GSC/RJU/2016–0093.

Resaltó la importancia especial de las etapas de la formación de los contratos administrativos de la obra para la Construcción de la Carretera Rio Uruguaito – Santa Rosa de la Roca – San Ingnacio de Velasco; en efecto, el 30 de julio de 2013 mediante Licitación Pública Internacional N° LPI 020/2013, la ABC convocó a empresas interesadas a presentar documentos y propuestas económicas para su evaluación. Luego, el 16 de octubre de 2013 Rovella Carranza SA presentó su oferta, teniendo en cuenta la aclaración N° 53 al DBC que señalaba expresamente que procedería el ajuste de precios en los casos excepcionales cuando los aumentos sean emitidos por el Gobierno Central mediante los instrumentos legales correspondientes.

Al poco tiempo, el 20 de noviembre de 2013, se emitió el DS N° 1802, creando el segundo aguinaldo, denominado "Esfuerzo por Bolivia", de acuerdo al Crecimiento Anual del Producto Interno Bruto – PIB, supere el 4.5%. Posteriormente, el 24 de enero de 2014 las partes suscribieron los contratos de administrativos de obra ABC N° 142/14 GNT–SCT–OBR–FNPT; ABC No 143/14 GNT–SCT–OBR–FNPT y ABC N° 144/14 GNT–SCT–OBR–FNPT.

Es decir, que al momento de la suscripción del contrato (con posterioridad a la oferta) ya se había creado el segundo aguinaldo, sin embargo, en ese momento no se presentaron las cargas extraordinarias del pago de los aguinaldos debido a que la Contratista es una empresa extranjera que no contaba con personal destacado en la sucursal. Esa carga social financieramente causó lesión recién para la contratista Rovella Carranza, a fines del 2014, cuando tuvo que hacer frente a la obligación de los aguinaldos del personal incorporado para la ejecución de la obra objeto de los Contratos firmados.

El principio general de la buena fe de los contratos administrativos tiene una extraordinaria importancia en este caso, la contratista presentó la oferta con las garantías correspondientes de seriedad de propuesta, fue adjudicada la obra, se emitió el DS de doble aguinaldo y luego, de buena fe firmó el contrato.

Es decir, siguiendo el principio de buena fe, no se puede negar que la ecuación económica del contrato que la contratista tuvo en cuenta fue aquella realizada al momento de la oferta y no al momento de la suscripción de los contratos.

La buena fe como principio jurídico forma parte del ordenamiento jurídico boliviano, tiene valor normativo y existencia propia como fuente del derecho. Más aún tratándose de la Administración Pública, es necesario que su conducta se someta a los dictados de la buena fe.

Así en este contrato, Rovella Carranza SA debió acatar la interpretación que del mismo hacía la ABC, respecto de las cargas sociales, en desmedro de su patrimonio; y a pesar de eso, siguió sufragando para el cumplimiento del objeto y solventando con ayuda financiera de su casa matriz los dobles aguinaldos los aumentos salariales y todos los desequilibrios de liquidez sufridos hasta la culminación del proyecto.

Afirmó que de la lectura de los estados financieros de las gestiones 2015, 2016, 2017 y 2018, la contratista sufrió pérdidas en Bolivia que se acumularon año tras año y financieramente debió ser solventada por su casa matriz en Argentina.

Como se señaló anteriormente, los números de las gestiones financiera son claros y contundentes y demuestras que esta empresa, sufrió pérdidas debido a las cargas sociales como el aguinaldo e incrementos, también por los imprevistos técnicos a los que debe sumarse la creación de items que no fueron reconocidos, pero fueron ejecutados en su integridad para el acabado final de las obras. En este contexto, por aplicación del principio de la buena fe, la ABC debe reparar integralmente la ecuación económica del contrato.

EL REEMBOLSO DEL PAGO POR PROTOCOLIZACIÓN DE CONTRATO MODIFICATORIO N° 3.-

Es de destacar que el valor pagado por la contratista por el concepto de Protocolización de Contrato Modificatorio N° 3 para los tramos I, II y III asciende a la suma de Bs. 71.012.80 (Setenta y un mil doce 80/100 bolivianos). Este monto, si bien fue cancelado por la contratista corresponde sean reembolsados por la ABC en el marco de la aclaración Nº 53 al DBC aprobado por Resolución ABC/RPC/067/2013 del 13 de septiembre de 2013 y en el marco de la Cláusula DECIMA CUARTA del contrato; puesto que, este valor surge de la creación de la nueva Ley Departamental (de Santa Cruz) N° 106 Aranceles.

Al respecto la Cláusula décimo cuarta (estipulaciones sobre impuestos), señala expresamente que en el caso de que el Estado Boliviano implantara impuestos adicionales, mediante disposición legal expresa, el CONTRATANTE reconocerá el reembolso neto, o efectuará el descuento neto de los montos que se establezcan respectivamente.

El reembolso del pago por Protocolización de Contrato Modificatorio N° 3 para los tramos I, II y III, fue reclamado oportunamente por Rovella Carranza SA sucursal Bolivia, mediante notas con cite: RCA/USI/SUP–036.16 y RCA/USI/SUP–173.16 de fechas 11 de marzo de 2016 y 11 de octubre de 2016 respectivamente y que merecieran respuesta de la Supervisión mediante oficio cite USI–0332/CNT–0148 de 13 de octubre de 2016.

Asimismo, corresponde reclamar la suma de Bs. 34.264,13 por concepto de Protocolización de los Contratos Modificatorio N°4 para los tramos I, II y III, y contratos ampliatorios. Estos reclamos se realizaron por carta a CONNAL SRL del 26 de julio de 2017 RCSA/USI/SUP-087.17

Adujo que, sobre este tema, la consultora Nacional CONNAL SRL, contestó señalando que la Cláusula DÉCIMA SÉPTIMA del contrato, relativa a la protocolización del contrato, estipula que la protocolización debe ser pagada por el contratista y por ende no corresponde el reembolso. Sin embargo, corresponde señalar que la Cláusula décima séptima de los contratos ABC N° 142/14 GNT–SCT–OBR–FNPT; ABC N° 143/14 GNT–SCT–OBR–FNPT y ABC N° 144/14 GNT–SCT–OBR–FNPT, se refieren especialmente a la protocolización de las minutas de los contratos firmados en fecha 24 de enero de 2014, pero no a las ulteriores modificaciones contractuales.

Ahora bien, el Contrato, que es Ley para las partes, previene en su Cláusula de estabilidad tributaria que "En caso de que posteriormente, el Estado Plurinacional de Bolivia implantara impuestos adicionales, disminuyera o incrementara, mediante disposición legal expresa, el contratante reconocerá el reembolso neto, o efectuará el descuento neto de los montos que se establezcan respectivamente, sin cargo de ninguna naturaleza, en los volúmenes de obra ejecutados..."

Es decir que, el contrato brinda una seguridad jurídica especial respecto de las variaciones de precios producidos por el régimen tributario, garantizando la intangibilidad y la estabilidad del precio del contrato al momento de la oferta.

A mayor abundamiento, se debe señalar que lo reclamado por la contratista, obedece a un nuevo arancel de protocolización, implementado con posterioridad a la firma del contrato, por Ley Departamental N° 106, del 1 de octubre de 2015; es decir, con posterioridad a la firma de los contratos ABC N° 142/14 GNT–SCT–OBR–FNPT; ABC N° 143/14 GNT–SCT–OBR–FNPT y ABC N° 144/14 GNT–SCT–OBR–FNPT.

SOBRE ACARREO DE ARENA PARA CONCRETOS.

Desde el inicio de las obras, el contratista comunicó en los informes mensuales que se presentan adjunto a los Certificados de Avance de Obra, la falta de yacimientos de arenas que cumplan con las exigencias establecidas en las Especificaciones Técnicas para la elaboración de concretos tanto concretos hidráulicos como los bituminosos. Por ese motivo se vio en la obligación de tener que comprar y transportar arenas del río Piraí desde la localidad de El Torno distante 401 km de la planta de hormigón instalada en la localidad de Santa Rosa de la Roca.

Como fue de conocimiento de la supervisión, oportunamente se realizaron los ensayos a los distintos posibles yacimientos que existían a lo largo del proyecto, dando resultados negativos (arenas muy finas que no cumplían con las Especificaciones Técnicas, principalmente con la faja granulométrica y con el equivalente de arena).

En ese sentido elaboró una planilla en la que indicaba las cantidades de arena requerida y la distancia de sobre acarreo que incurrió por la falta de disponibilidad en la zona de obra de arenas aptas para la construcción. En esa planilla se aplicó el valor del Análisis del Precio Unitario de contrato del transporte según el Ítem N° 5.- Sobreacarreo (m3 x Km)

Los reclamos de Rovella Carranza S.A. Sucursal Bolivia por el "Sobreacarreo de Arena para Concretos", fue realizado en todos los informes mensuales adjuntos a los Certificados de Avance de Obras, poniéndose en conocimiento la falta de yacimientos de arena que cumplan con las Especificaciones Técnicas. También se realizó este reclamo mediante nota de reclamación RCA/USI/SUP–043.17 de fecha 28 de marzo de 2017 que mereciera respuesta de la Supervisión mediante oficio cite USI–0106/CNT–0038 de 12 de abril de 2017.

EXCAVACIÓN EN ROCA DENTRO DE LA ZONA DE OBRA.

La reclamación respecto de la excavación en Roca dentro de la zona de Obra se hizo oportunamente por Rovella Carranza S.A. Sucursal Bolivia, mediante nota cite RCA/USI/SUP-057.16 de 6 de abril de 2016, solicitando el respectivo pago de los trabajos efectuados que no se encontraban en las Especificaciones Técnicas del Proyecto (excavación en suelo rocoso), sin que hasta la fecha de solicitud de concertación con la contratante se tuviera respuesta alguna por parte de la Supervisión.

Atento a las descripciones de los planos del proyecto, Rovella Carranza debía realizar corte en el sector correspondiente a una loma entre las progresivas 2+800 y en las progresivas 6+060. En dichas descripciones, sin embargo, no se especificaba el tipo de suelo que se debía excavar.

En este sentido, en la Especificaciones Técnicas del Proyecto, en el Ítem 3 EE 03 Excavación no Clasificada, en ninguno de sus puntos desarrollados y descritos se mencionó material rocoso o presencia de roca. Tampoco en la propuesta económica se prevé la utilización de equipos especiales, ni driles, ni explosivos, para este trabajo de corte.

Iniciados los trabajos de corte y excavación, bajo el Ítem N° 3.- Excavación no clasificada, DT 500 mts en algunos sectores puntuales, se encontró presencia de roca, que obligó a la contratista, en primera instancia, a recurrir a la utilización de equipos especiales como ser excavadora con martillo hidráulico. Luego, al no poder lograr la fractura de la piedra, se tuvo que realizar voladuras con la utilización de equipos, materiales y personal especializado (perforadora tipo drill y explosivos que se utilizan para la explotación de los yacimientos que nos proveen de agregados).

Aclaró que estas voladuras se realizaron con autorización y presencia de la supervisión.

Los trabajos realizados fueron de acuerdo al siguiente detalle de volúmenes, que fueron calculados de acuerdo a la ficha de registro de voladura y según Solicitud de Aprobación N° 605: 622 y 3097.

1.- Corte Progresiva 6+060: Voladura N° 1 realizada el 19/10/15, con 11 pozos de 1,60m. de profundidad promedio (separación entre pozos 1,50m.), Área 24,75 m2 Volumen1=39,60 m3.

2.- Corte Progresiva 2+800: Voladura N° 2 realizada el 02/02/16, con 81 pozos de 2,00m. de profundidad promedio (separación entre pozos 2.25m.). Área- 410.00 m2 Volumen 1= 820,12 m3.

3.- Corte Progresiva 2+800: Voladura N° 2 realizada el 04/03/16, con 64 pozos de 1,10 m. de profundidad promedio (separación entre pozos 2,25m.), Área= 324,40 m2 Volumen total de excavación en roca en la progresiva 2+800 es de 1.176.52 m3.

Es de destacar que Drill y Drill SRL fue una de la empresa que se subcontrató para este trabajo. Se acompañó en anexos el contrato celebrado con esta empresa.

En efecto, dentro del plazo de ejecución del contrato de obra pública cuyo objeto es la construcción de caminos, se pueden presentar cambios por la complejidad técnica de su ejecución: por ejemplo, la necesidad de la creación de los items “excavación de préstamos” y “muros de sostenimiento”; la “excavación en roca”, o por la necesidad de “acarrear arena desde otro lugar distinto a la zona” (léase desde el rio Piraí) porque en la zona no existe la suficiente arena especial. Estos cambios por la complejidad técnica de la construcción, alteraron la equivalencia económica de las prestaciones recíprocas y fueron completamente ajenos a la voluntad de los contratantes.

Estos riesgos no se presentan en los contratos en los cuales se pacta una entrega única e inmediata, como ocurre con la compraventa de bienes, que por su naturaleza no son susceptibles a sufrir modificaciones en las condiciones de ejecución. Sin embargo, estos riesgos se presentan usualmente en los contratos de ejecución prolongada y compleja como lo son aquellos que tienen por objeto la construcción de caminos.

En este sentido, el contratista tiene derecho a que la ABC, como Administración Pública contratante le restablezca la equivalencia económica del contrato, siempre que la igualdad entre los derechos y obligaciones resulte alterada por la ocurrencia de las áreas anormales y extraordinarios que se presentaron durante la ejecución contractual, ya sea por el hecho del príncipe (como los incrementos salariales y doble aguinaldo) o por fenómenos de la naturaleza como las dificultades materiales imprevistas como refirió precedentemente.

El principio jurídico de la reciprocidad de prestaciones o equivalencia objetiva del contrato, es un parámetro de justicia y equidad que se opone a que el derecho permita que las cargas extraordinarias que se presentan en la gestión contractual pública se radiquen en la esfera jurídica del contratista, porque desconocería la naturaleza conmutativa del contrato administrativo y se desvirtuarían sus características intrínsecas para convertirlo en un contrato aleatorio. En efecto, el sinalagma funcional del contrato administrativo implica en un que la alteración de uno de los extremos de la relación jurídica ocasiona la variación del otro. Si la posición económica del contratista es modificada por la imposición de nuevas obligaciones o cargas, debe preverse como contraprestación a cargo de la Administración, que esta se avenga a restaurar el equilibrio económico del contrato y así conciliar los intereses de ambas partes, que no se encuentran en un estado de conflicto sino de colaboración para la realización del interés público, que es el fin del contrato. PEQUIGNOT llamó la atención sobre esta característica del negocio jurídico administrativo, expresando que el equilibrio de este es dinámico. Decía el jurista francés que, a diferencia del contrato de derecho privado en que el equilibrio de las prestaciones es estático, en el contrato administrativo ese equilibrio es dinámico.

La ABC está obligada, en los términos establecidos en la legislación aplicable, a proceder al restablecimiento de la equivalencia económica cuando esta sea alterada. En efecto, este es el fundamento de la responsabilidad contractual. Por ello la doctrina del derecho administrativo es unánime al considerar que, no obstante, la Ley le otorga una posición privilegiada al contratante para usar sus potestades administrativas, siempre existirá a favor del contratista un derecho de indemnización, como contrapartida que le permitirá una estabilidad en su esfera jurídica.

Petitorio.

Solicitó se declare PROBADA la demanda y se ordene la indemnización por daños y perjuicios de por todos los puntos señalados en la demanda.

Admisión de la Demanda:

La demanda contenciosa, fue admitida por Auto de 21 de agosto de 2019 a fs. 3114, en el que, se ordenó la citación mediante comisión judicial a la entidad demandada, diligencia que fue cumplida, conforme consta a fs. 3152.

CONTESTACIÓN.

Luego de una relación de antecedentes de la relación contractual la ABC señaló:

Creación del ítem excavación de préstamo.

El actor argumenta que, los ítems de "excavación de préstamo y muros de sostenimiento", no estaban previstos en los pliegos de licitación; vale decir, no se encontraban incorporados en el DBC que dio lugar a la contratación y que el hecho, fue informado a la Supervisión, que se constituye en el primer filtro de control en el sitio de emplazamiento de la obra y cuyas atribuciones se encuentran definidas en la Cláusula vigésima sexta de la relación contractual(Contrato Principal), en relación décima tercera, transcribiendo las mismas.

En cuanto al RECLAMO, se debe tener presente que, el contrato pactado entre las partes en la Cláusula décima tercera, respecto de los (DERECHOS DEL CONTRATISTA Y EVENTOS COMPENSABLES), dispone que el CONTRATISTA, tiene el derecho de plantear los reclamos que considere correctos, por cualquier omisión de la ENTIDAD, por falta de pago de la obra ejecutada o por cualquier otro aspecto consignado en el presente Contrato; sin embargo, los reclamos deben ser planteados en tiempo hábil y oportuno, de manera documentada, al SUPERVISOR, hasta diez (10) días calendario, posteriores al suceso y en todo caso, el Supervisor y el Contratante, no atenderán reclamos, presentados fuera del plazo establecido en la citada Cláusula, aspecto que no involucra que la Empresa contratista, no tenga derecho a reclamar lo que considere oportuno, incluso en la planilla de liquidación final, que a la fecha, se encuentra firmada por el ahora demandante, el 12 de diciembre del 2017, expresando de esta manera su voluntad y acuerdo con la conclusión de la relación contractual, lo cual también puede ser evidenciado en la Cláusula cuadragésima de las relaciones contractuales pactadas, más aún, contando con el Certificado de Terminación de Obra y habiéndose incluso a la fecha, procedido a la Liberación de las Garantías contractuales correspondientes.

Refiere que, la pretendida comparación del Proyecto que nos ocupa con la "CONSTRUCCIÓN DE LA DOBLE VÍA MONTERO – YAPACANÍ EN LA RUTA SANTA CRUZ – COCHABAMBA" para efectuar el análisis del ítem en cuestión, resulta impertinente, porque el marco normativo de la Licitación y ejecución de ambos Proyectos es totalmente diferente, pues uno corresponde a un Proyecto financiado por FONPLATA, por tanto cumplidas las políticas del Organismo Financiador y el otro (Montero – Yapacani) a otro completamente diferente, financiado por el Banco de Desarrollo de América Latina (BID) que cuenta también con su propio marco normativo (Contrato FIDIC), políticas propias y tratamientos diferenciados.

REMBOLSO POR CONCEPTO DE INCREMENTO SALARIAL DE LAS GESTIONES 2014, 2015, 2016.

En cuanto a la pretensión de reconocimiento económico del incremento salarial de las gestiones 2014, 2015 y 2016, se tendrá presente que, el art. 49 de la Constitución Política del Estado (CPE), determina que la Ley regulará las relaciones laborales relativas a contratos y convenios colectivos; salarios mínimos generales, sectoriales e incrementos salariales; reincorporación; descansos remunerados y feriados; cómputo de antigüedad, jornada laboral y otros derechos sociales.

Siguiendo en primer término esta corriente constitucional, que ha sido plasmada en los contratos de obra y como ya se relacionó, el 24 de enero del 2014, fueron suscritos los Contratos Administrativos ABC No 142/14 GNT-SCT-OBR-FNPT, ABC N° 143/14 GNT SCT OBRFNPT y ABC N° 144/13 GNT-SCT-OBR-FNPT entre la Administradora Boliviana de Carreteras y la Empresa ROVELLA CARRANZA S.A. (SUCURSAL BOLIVIA), a objeto de que esta última, ejecute todos los trabajos necesarios para la CONSTRUCCIÓN DE LA CARRETERA RÍO URUGUAITO - SANTA ROSA DE LA ROCA - SAN IGNACIO DE VELASCO (TRAMOS I, II y III).

Es así, que la Cláusula Décima Quinta de la Relación Pactada (Cumplimiento a las Leyes Laborales), establece que el contratista deberá dar cumplimiento a la legislación laboral y social vigente en el Estado Plurinacional de Bolivia y será también responsable de dicho cumplimiento por parte de los subcontratistas que pudiera contratar, el contratista será responsable y deberá mantener al contratante exonerado contra cualquier multa o penalidad de cualquier tipo o naturaleza que fuera causa de incumplimiento o infracción de dicha legislación laboral o social, las mismas previsiones, se encuentran establecida en el Documento Base de Contrataciones (DBC), publicado en fecha 31 de julio de 2013 y aprobado mediante Resolución Administrativa ABC/RPC/067/2013 de fecha 13 de septiembre de 2013, DBC que en todos los casos, adjunta el modelo de contrato a ser suscrito, toda vez que así se encuentra determinado por el Órgano Rector de la (NB - SABS) y los contratos que son ejecutados con Financiamiento Externo, se encuentran sujetos además, a las previsiones contenidas en el Decreto Supremo N° 0181.

Se tendrá presente también que, la Cláusula Quinta de cada uno de los contratos objeto del presente análisis dispone, que el monto total propuesto y aceptado por ambas partes (Contratista y Entidad) para la ejecución de las obras, será el resultante de aplicar los precios unitarios de la propuesta adjudicada, este precio también comprenderá todos los costos referidos a salarios, incidencia en ellos por Leyes sociales, impuestos, aranceles, daños a terceros, reparaciones por trabajos defectuosos, etc., y todo otro costo directo o indirecto incluyendo utilidades que pueda tener incidencia en el precio de la obra hasta su acabado satisfactorio y posterior entrega definitiva; de igual forma, la Cláusula decima sexta de los contratos ABC N° 142/14 GNT–SCT–OBR–FNPT, ABC No 143/14–GNT–SCT–OBR–FNPT Y ABC N° 144/13 GNT–SCT–OBR–FNPT, señala que no procede ningún reajuste de precios, según Contrato.

Por otro lado, el Decreto Supremo N° 1802 de fecha 20 de noviembre de 2013, en su artículo primero, instituye el pago del Segundo Aguinaldo “Esfuerzo por Bolivia” en beneficio de las servidoras y los servidores públicos, trabajadoras y trabajadores del Sector Público y Privado del Plurinacional de Bolivia, que será otorgado en cada gestión fiscal, cuando el crecimiento anual del Producto Interno Bruto PIB, supere el cuatro punto cinco por ciento (4.5%).

De igual forma se tiene el Decreto Supremo Nº1988 de 1 de mayo de 2014, que establece el Incremento salarial en el sector privado en un 10% así como también establece que el Salario Mínimo Nacional en los sectores público y privado, se fija en Bs1.440.- (Unos mil cuatrocientos cuarenta 00/100 bolivianos), siendo su aplicación obligatoria, con carácter retroactivo y sujeta a las acciones de control y supervisión que realice el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

Así también, el Decreto Supremo N° 2346, del 1 de mayo de 2015, determinó el Incremento Salarial en el sector privado en un 8.5%, así como también prevé que el Salario Mínimo Nacional en los sectores público y privado, se fija en Bs1.656.- (Un mil seiscientos cincuenta y seis 00/100 Bolivianos), siendo su aplicación obligatoria, con carácter retroactivo y sujeta a las acciones de control y supervisión que realice el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

En este sentido, queda claramente establecido que el incremento salarial es una actividad continua y previsible para el Estado Plurinacional, con un origen Constitucional, fuera de ello, la Empresa Contratista conoce y asume estas responsabilidades, que ya se encuentran establecidas desde la PUBLICACIÓN DE LA CONVOCATORIA, vale decir, en ningún caso el ahora demandante, puede pretender desconocer estas obligaciones respecto de sus trabajadores y mucho menos pretender que el estado se haga responsable a través de sus Instituciones.

Si bien en la aclaración N° 53 del DBC aprobado por la entidad, se indica que no corresponde el ajuste de precios, también se aclara que se considerara en los casos de excepción que sean emitidos por el Gobierno Central, mediante los instrumentos correspondientes; empero, lo señalado por la Contratista mediante Nota emitida por el Fiscal de Obra a cargo del Proyecto NI/FIS/2014-0012, concluye que la aclaración N° 53 del DBC, se refiere al reajuste que el Gobierno Central puede hacer para aquellos insumos o materiales cuyo costo pueda sufrir variaciones de acuerdo a fluctuaciones del mercado internacional (ejemplo: Asfalto, Cemento, fierro para construcción, etc.).

A este fin se debe tener presente también que, en el Formulario A-1 (Carta de la presentación de la propuesta y declaración jurada para empresas o asociaciones accidentales) del Documento Base de Contrataciones (DBC), en su Numeral I. (de las condiciones del proceso), Inciso a), el contratista declara y garantiza haber examinado el DBC (y sus enmiendas, si existieran), así como los formularios para la presentación de la propuesta, aceptando sin reservas todas las estipulaciones de dichos documentos y la adhesión al texto del contrato.

En todo caso, lejos del principio de "bona fide" que pretende argumentar el demandante se demuestra que este, conocía desde el momento de la licitación, cuales fueron las condiciones contractuales, al efecto a sabiendas de dichas condiciones, decide de manera libre y voluntaria presentar su propuesta y adherirse al texto del contrato y a las condiciones contractuales (QUE ESTABAN PUBLICADAS EN LA CONVOCATORIA) y de ninguna manera se podría aplicar al presente, la teoría mencionada, que las obligaciones, derechos de cada parte contractual se encuentran enmarcadas en un Contrato Principal, firmado por ahora actor sin existir vicio, dolo; que en su Cláusula tercera (OBJETO DEL CONTRATO), obliga al Contratista el cumplimiento de la obligación hasta su acabado final, que representaría la conclusión de la obra plasmada en el ACTA DE RECEPCIÓN DEFINITA; sin embargo, existe un Certificado de liquidación final que significa el cierre de la obligación final, (CIERRE DE CONTRATO) de Proyecto, habiendo teniendo muchísimas oportunidades contractuales para realizar su reclamo si se encontraba vulnerando algún derecho, obligación contractual, pero no lo realizaron, no habiendo afectado el equilibrio económico del Contrato, todas las decisiones adoptadas se encuentran enmarcadas según contrato Principal.

Por tanto, se colige que a pesar que el Decreto Supremo para la aplicación del Doble Aguinaldo, cuya data es anterior a la suscripción de la relación contractual, tuvo que haber sido conocido por el Contratista, por lo que pudo no presentarse a la Licitación; empero más al contrario el Contratista decidió suscribir el contrato, obligándose a la sujeción de las previsiones contenidas en la Cláusula Vigésima Quinta (Libro de Órdenes de Trabajo) y habiendo mediado un periodo por demás prudente entre la suscripción del contrato y la emisión de la Orden de Proceder, recibe ésta sin mayores reparos ni reclamos.

Por otro lado, la Empresa demandante, firmó la planilla de liquidación final, sin mayores reparos, expresando y manifestando su conformidad, respecto de la ejecución del proyecto y las Cláusulas contractuales.

Enfatizó que, si hay una relación contractual, ésta es únicamente entre la ABC y la Empresa; más no así, una relación laboral con los trabajadores, habida cuenta que el propio contrato exonera a la Entidad Contratante de cualquier responsabilidad laboral.