SE/0209/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 209/2015.

FECHA: Sucre, 19 de mayo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 259/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Servicios de Aeropuertos Bolivianos S.A. contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Servicios de Aeropuertos Bolivianos S.A. SABSA contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 89 a 92, impugnando la Resolución Administrativa Nº 2033 de 17 de febrero de 2009, pronunciada por la entonces Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, actualmente Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; respuesta de fojas 115 a 117, réplica de fs. 121 a 122, dúplica de fs. 126 a 127, decreto de fojas 129 y los antecedentes del proceso.

CONSIDERANDO I: Que mediante testimonio de poder N° 0290/2009 cursante de fs. 84 a 88, Miguel Ángel Sandoval Ortiz, se apersona ante este Tribunal a nombre y representación de Servicios de Aeropuertos Bolivianos S.A. SABSA, en el plazo previsto en el art. 780 del Cód. Pdto. Civil, e interpone demandada contencioso administrativa contra el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, expresando en lo principal de su fundamentación lo siguiente:

En análisis de la Resolución Administrativa N° 2033/2009 impugnada en el presente proceso contencioso administrativo, manifiesta que en ella se hace referencia a la normativa que faculta a la Superintendencia de Transportes a dictaminar sobre los Reglamentos de su sector, a velar por la calidad y eficiencia de los servicios aeronáuticos, proteger los derechos de los usuarios y a hacer cumplir las leyes y reglamentos del sector de transportes, pronunciando en virtud de tales facultades el Superintendente de Transportes la Resolución Administrativa STR-DS-RA-0255/2008 de 24 de julio de 2008, que originó a los recursos impugnatorios hasta llegar a la presente demanda.

Señala que SABSA siempre reconoció las facultades de las que se hallaba investida la Superintendencia de Transportes, estando consiente de que no puede substraerse del ámbito de fiscalización ni reglamentación de dicha Superintendencia, con relación a aquellas actividades que ejerce en los aeropuertos concesionarios, afirmando que lo que debe hacer esta Superintendencia, es actuar en los límites determinados por el Contrato de Concesión y la normativa vigente, para así evitar un abuso del ente regulador y evitar la vulneración de los derechos conferidos a SABSA, y desalentar el desarrollo de ingresos aeronáuticos o no aeronáuticos que beneficien a la empresa y a AASANA, Impuestos Nacionales y otras entidades Estatales.

Refiere que de acuerdo al art. 3. 1. del Contrato de Concesión, SABSA tiene la libertad de realizar cualquier actividad que no vulnere ninguna norma que se encuentre vigente, no existiendo disposición legal alguna en el sector aeronáutico que prohíba la presencia de promotores, vendedores o degustadores en las áreas de pre embarque, o disponga que los mismos se encuentren relegados en un lugar determinado, cuando en la mayoría de los aeropuertos del mundo es habitual la presencia de promotores de venta para promocionar sus productos y/o servicios en la Terminal Aeroportuaria, no pudiendo ser considerada la presencia de estos vendedores como una violación a los derechos de los pasajeros, constituyendo por el contrario un beneficio para estos, que pueden tener mayor comodidad para adquirir determinados productos, situación que también se presenta a diario en terminales de transporte, terrestres, ferroviarias y marítimas, pues la actividad de marketing o publicidad está arraigada en la industria del transporte, y pretender restringirla de manera abusiva como lo hizo la Superintendencia de Transporte, constituye una violación a los derechos de SABSA conferidos en el Contrato de Concesión, aspecto que es agravado cuando no existe norma expresa que prohíba la presencia de tales promotores y/o vendedores, resultando absurda la postura de la Superintendencia de Transporte cuando afirma que por existir un vacío legal sobre aquella prohibición, pretende normar esta situación pronunciando la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RTA-0255/2008 tendiente a reglamentar las actividades comerciales realizadas por SABSA dentro del ordenamiento legal vigente y el Contrato de Concesión, situación que vulnera los derechos conferidos a SABSA en dicho contrato.

Indica que la afirmación respecto a que la presencia de ese tipo de vendedores inoportuna a la totalidad de pasajeros, es subjetiva y cuestionable habida cuenta que la Superintendencia de Transporte no realizó una investigación profunda de esa supuesta situación, limitándose a analizar un reclamo interpuesto por la empresa American Airlines, que bajo circunstancia alguna se ve perjudicada por la presencia de promotores de venta, siendo los únicos posibles afectados los pasajeros usuarios de las áreas de pre embarque que jamás presentaron reclamo al respecto, resultando por tanto falsa la afirmación contenida en la Resolución Administrativa N° 2033/2009 que de manera muy ligera señala que habrían existido reclamos de los pasajeros, cuando este aspecto no consta en el proceso administrativo ni tampoco la Superintendencia de Transportes ha vertido tal afirmación.

Concluye su demanda manifestando que se ha demostrado que el uso de vendedores ambulantes que oferten bienes y servicios en las áreas de pre embarque de pasajeros, de los aeropuertos concesionados a SABSA, no vulnera ninguna norma vigente y esta actividad se encuentra enmarcada dentro de las facultades conferidas a SABSA en el Contrato de Concesión, siendo abusiva la postura de la Superintendencia de Transporte al prohibir ilegalmente el uso de esa forma de oferta de bienes y servicios en la zonas de pre embarque, por lo que solicita se declare probada la demanda y se revoque totalmente la Resolución Administrativa N° 2033/2009 de 17 de febrero de 2009 dictada por el SIRESE, y se revoque también la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA-0331/2008 de 24 de septiembre de 2008 emitida por la Superintendencia de Transporte y la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA-0255/2008 de 24 de julio de 2008, emitida por la Superintendencia de Telecomunicaciones (queriendo referirse al Superintendente de Transporte).

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fojas 95, fue corrida en traslado a la autoridad demandada, siendo citado legalmente el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, Walter Juvenal Delgadillo Terceros, conforme consta a fojas 106, quién a través de su representante legal instituido mediante testimonio de poder N° 262/2009 cursante de fs. 111 a 114, se apersona para responder a la demanda en los términos del memorial que cursa de fs. 115 a 117, manifestando en lo principal:

Las Resoluciones emitidas por la Superintendencia de Transporte, confirmadas por la entonces Superintendencia General del SIRESE, dispusieron y confirmaron la prohibición de la presencia de vendedores, promotores o degustadores de cualquier bien o servicio en el área de pre embarque, tanto en los Aeropuertos de El Alto, Jorge Wilsterman y Viru Viru, concesionados a SABSA, como de los aeropuertos operados por la Administración de Aeropuertos y Servicios Auxiliares de la Navegación Aérea AASANA, vendedores que no podrán abandonar el área asignada al efecto para que evitar perjudicar y/o inoportunar a los usuarios aeroportuarios.

Indica que en virtud del inc. b) del art. 1 del DS N° 0071 de 9 de abril de 2009 y art. 16 de la misma norma, se dispuso la extinción de las Superintendencias Generales y Sectoriales, disponiendo también que las competencias de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial en materia de telecomunicaciones y transporte sean asumidas por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, por ello le corresponde resolver los recursos jerárquicos interpuestos contra las resoluciones que resuelvan los recursos de revocatoria emitidas por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Trasportes ATT, así como fiscalizar, supervisar, vigilar la gestión y el cumplimiento de competencias y atribuciones de la mencionada autoridad.

Refiere que en el marco de las competencias descritas en el párrafo precedente, le corresponde aclarar que la Resolución Administrativa N° 2033 se originó a raíz de la denuncia presentada por la línea aérea AMERICAN AIRLINES, respecto al hecho de que SABSA estaría permitiendo el ingreso de vendedores ambulantes al sector de pre embarque internacional, acosando a los pasajeros a momento de abordar las aeronaves, por lo que la Superintendencia de Transportes, mediante Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0255/2008 de 24 de julio de 2008 prohibió la presencia de estos vendedores en los aeropuertos de El Alto, Jorge Wilsterman y Viru Viru concesionados a SABSA, como en los concesionados a AASANA, quienes no podrán abandonar el área asignada al efecto. Contra tal determinación, SABSA interpuso recurso de revocatoria alegando que la resolución impugnada limita los derechos que le fueron otorgados en el Contrato de Concesión, escapando tal decisión a las competencias de la Superintendencia de Transportes, pronunciándose así la Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0331/2008 de 24 de septiembre de 2008, en la que la Superintendencia de Transporte confirma la resolución anterior por considerar que el operador no desvirtuó el contenido y fundamentos del acto administrativo, interponiendo en consecuencia SABSA el Recurso Jerárquico que fue resuelto por la Resolución Administrativa N° 2033 de 17 de febrero de 2009, pronunciada por el SIRESE e impugnada ahora en el presente proceso contencioso administrativo.

Manifiesta que los fundamentos de aquella Resolución (refiriéndose a la N° 2033) responden a los argumentos expuestos por el demandante en la presente demanda, por lo que se ratifican en ellos, recalcando el hecho de que la determinación asumida por la Superintendencia de Transportes no coarta el derecho a la actividad comercial de SABSA, pudiendo efectuarse dicha actividad incluso dentro del área de pre embarque con mecanismos distintos a la modalidad de vendedores ambulantes, por este motivo, -afirma el demandado- el fundamento del actor carece de elementos fácticos y legales.

Señala que no es evidente la afirmación del demandante en sentido de que no existe norma alguna en el sector aeronáutico que prohíba la presencia de vendedores ambulantes en el área de pre embarque, pues la Superintendencia de Transportes actuó amparada en el DS N° 24718 que establece las normas para la regulación de los Servicios Aeronáuticos y Servicios Aeroportuarios, emitiendo la Resolución Regulatoria N° 0255/2008 que no contradice ninguna norma vigente, al margen de que tal resolución también fue pronunciada previo el informe técnico SC-STR-DR-IT-0135/2008 de 16 de junio de 2008, emitido por el Responsable Aeroportuario y la Profesional en Análisis de Mercado del Transporte de la dirección de Regulación de la Superintendencia de Transporte, que actuó por la denuncia efectuada por la línea aérea AMERICAN AIRLINES, existiendo el reclamo por parte de este operador aun cuando no consten reclamos por parte de los usuarios.

Con los argumentos anotados, el representante de la autoridad demandada solicita a este Tribunal Supremo de Justicia, declare improbada la demanda y por ende subsistentes las Resoluciones Administrativas pronunciadas por la Superintendencia de Transportes, y confirmada por la entonces Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.

La entidad demandante, habiendo sido citada con el proveído de traslado para la réplica, que cursa a fs. 109, responde en los términos del memorial de fs. 121 a 122, que en realidad constituye una ratificación en los términos de la demanda. Por su parte el Ministerio demandado, en el memorial de fs. 126 a 127 presenta la dúplica reiterando los términos de la respuesta, pronunciándose a fs. 129, por ser el estado de la causa el proveído de “autos para sentencia”.

CONSIDERANDO III: Que teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato de los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código Pdto. Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias del reclamo, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante.

En el caso de autos, el reclamo principal del actor se resume en dos puntos: 1) la Superintendencia de Transporte no posee facultad para normar o regular la actividad de los vendedores ambulantes en la zona de pre embarque de los aeropuertos concesionados a su favor; y 2) la Superintendencia de Transporte y el SIRESE al pronunciar las Resoluciones Administrativas vulneraron los derechos de SABSA otorgados en el Contrato de Concesión.

En consecuencia, corresponde a este Tribunal analizar si el demandante posee razón en su pretensión, o por el contrario es la entonces Superintendencia de Transporte y la Superintendencia General del SIRESE, quienes aplicaron adecuadamente las normas referidas a la actividad aeronáutica, cuando establecieron la prohibición de la presencia de los vendedores ambulantes y/o promotores, degustadores de productos en la zona de pre embarque de los aeropuertos concesionados a SABSA. A este fin, de la compulsa de los datos procesales como de los antecedentes de la resolución administrativa impugnada se establecen los siguientes hechos:

1.- Mediante nota de 15 de abril de 2008, dirigida al Gerente de Aeropuerto SABSA, el coordinador de aeropuerto AMERICAN AIRLINES, formalizó el reclamo que realizara verbalmente sobre la anormalidad que ocurría en el acceso a la zona de pre embarque internacional, en virtud a la presencia de vendedores ambulantes en el aeropuerto de Viru Viru zona internacional, que inoportunaban a los pasajeros de aquella línea aérea, mismos que a su vez formularon reclamos por que se veían privados de un libre acceso a la zona de pre embarque, a la sala vip y a las propias aeronaves (fs. 27 del anexo). A consecuencia de este reclamo fue emitido el informe técnico SC-STR-DR-IT-0135/2008 de 16 de junio de 2008 en el que el Responsable Aeroportuario y la Profesional en Análisis de Mercado del Transporte de la dirección de Regulación de la Superintendencia de Transporte, emitió una serie de conclusiones, entre las que se destaca el hecho de que “la presencia de vendedores ambulantes en el aeropuerto, causan molestias a pasajeros que se encuentran descansando o preparándose para abordar”, y entre las varias recomendaciones efectuadas se tiene: “Mediante Resolución Administrativa, la Superintendencia de Transporte debe prohibir la presencia de promotores ambulantes que intercepten a los pasajeros promocionando o vendiendo productos y/o servicios en las zonas restringidas de los aeropuertos” (fs. 1 a 7 del anexo).

2.- Por el antecedente anotado en el punto precedente, se suscitaron los siguientes actos administrativos: a) la Superintendencia de Transporte, emitió la Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0255/2008 de 24 de julio de 2008 prohibiendo la presencia de vendedores, promotores o degustadores de cualquier bien o servicio en el área de pre embarque tanto en los aeropuertos de El Alto, Jorge Wilsterman y Viru Viru, concesionados a Servicios de Aeropuertos Bolivianos S.A. como en los aeropuertos operados por la Administración de Aeropuertos y Servicios Auxiliares de la Navegación Aérea AASANA, quienes no podrán abandonar el área asignada al efecto (fs. 66 a 68 del anexo) b) Contra tal determinación, SABSA interpuso recurso de revocatoria alegando que la resolución impugnada limita los derechos que le fueron otorgados en el Contrato de Concesión, escapando tal decisión a las competencias de la Superintendencia de Transportes (fs. 72 a 73 del anexo), pronunciándose la Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0331/2008 de 24 de septiembre de 2008, en la que la Superintendencia de Transporte Rechazó el recurso de revocatoria y confirmó en todas sus partes la resolución impugnada (fs. 83 a 87 del anexo), c) SABSA interpuso Recurso Jerárquico en los términos del memorial que en fotocopia simple discurre de fs. 89 a 90 del anexo, mereciendo la Resolución Administrativa N° 2033 de 17 de febrero de 2009, pronunciada por el SIRESE que resolvió confirmar las Resoluciones emitidas por la Superintendencia de Transporte. Validando de esta forma los actos administrativos del inferior (fs. 102 a 108 del anexo, reiterada a fs. 85 a 91 del expediente).

Estos actos constituyen los antecedentes fácticos llevados a cabo en sede administrativa y sobre los cuales este Tribunal ejerce control de legalidad.

CONSIDERANDO IV: Que en mérito a la relación precedente, el Tribunal Supremo de Justicia arriba a las siguientes conclusiones:

A).- Analizados los hechos acaecidos en sede administrativa, llevados a cabo tanto por la Superintendencia de Transporte, la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE y por el demandante, se afirma que la Superintendencia de Transporte, actuó legitimando sus actos en virtud a las disposiciones contenidas en el DS N° 27172 de 15 de septiembre de 2003, Reglamentario de la Ley de Procedimiento Administrativo para el entonces Sistema de Regulación Sectorial-SIRESE para la mejor ejecución y cumplimiento de la ley N° 2341, en función de las prácticas y procedimientos especiales que caracterizaban a este sistema de organización administrativa. Por otra parte, en relación a la competencia de la entonces Superintendencia de Transporte para determinar la prohibición de promotores y/o vendedores en aeropuertos concesionados a SABSA y a AASANA, se tiene que el DS N° 24753 de 31 de julio de 1997, modificatorio del DS N° 24178 de 8 de diciembre de 1995 (normas vigentes plenamente en el momento en que acaecieron los elementos facticos que originaron los actos administrativos), que crea la Superintendencia de Transportes, dispuso en el art. 2 incs. a), c) e i) que “Además de las atribuciones generales establecidas en la Ley SIRESE N° 1600, este ente regulador tiene entre otras atribuciones específicas, las de cumplir y hacer cumplir las leyes, los reglamentos y disposiciones legales conexas del sector de transportes, asegurando la correcta aplicación de los principios, objetivos y políticas establecidos en los mismos, proteger los derechos de los usuarios de los servicios de transportes, de acuerdo a lo establecido en las normas legales sectoriales y establecer el estándar técnico para operar y mejorar los servicios de transporte” (negrillas son añadidas).