SE/0214/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 214

Sucre, 21 de noviembre de 2024

Expediente: 49/2023 C

Demandante Empresa Constructora de Servicios Primsa SRL

Demandado: Empresa Pública Productiva Cementos de Bolivia

Tipo de Proceso: Contencioso

Magistrada Relatora: Nuria Gisela Gonzáles Romero

VISTOS: La demanda contenciosa de fojas 361 a 376, interpuesta por la Empresa Constructora de Servicios Primsa SRL., representada por Pacífico Walter Sánchez Castillo, contra la Empresa Pública Productiva Cementos de Bolivia, representada Fátima Luz Pacheco Domínguez; el Auto de 6 de junio de 2023 de fojas 378, que admitió la demanda contenciosa; la contestación a la demanda contenciosa de fojas 458 a 485; el Auto de 13 de noviembre de 2023 de relación procesal, calificación del proceso de hecho y que abrió el termino probatorio de 50 días común a las partes de fojas 492; el decreto de autos para sentencia de fojas 807; y todo lo que fue pertinente considerar:

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

I.1.1.- La Empresa Constructora de Servicios Primsa SRL., relacionó los antecedentes de la contratación y señaló que la empresa contratante incurrió en irregularidades y arbitrariedades ilegales, por lo siguiente:

Se adjudicó el proyecto “Obra llave en mano ingeniería y construcción de almacenes para bolsas de cemento, almacenes de repuestos + equipamiento, almacén de lubricantes y reactivos químicos + equipamiento, bloque de oficinas, ampliación nave de despacho, mejoramiento de balanza, construcción de balanzas en la planta de cemento Oruro de la Empresa Pública Productiva Cementos de Bolivia ECEBOL” suscrito el 26 de agosto de 2021; posterior a ello, efectuaron el contrato modificatorio N° 1, que modificó la determinación de los hitos de pago al contratista, incremento el monto de contrato en 4.66% y amplió el plazo en 83 días calendario.

Indicó que el 19 de mayo del 2022, ECEBOL emitió las siguientes notas:

1) CITE SEDEM//GG/EB/ORU N° 0236/2022, que solicitó una propuesta para incluir la construcción de rampa para ingreso de montacarga a camiones en el almacén de repuestos, la construcción de ambiente para área de recepción y despacho planta baja en el almacén de repuestos, la construcción de una puerta de emergencia en el almacén de repuestos y en el almacén de bolsas.

2) CITE SEDEM/GG/EB/ORU N° 0237/2022, que comunicó el cambio de ubicación de emplazamiento de la balanza y solicitó un replanteo que vaya conforme a las nuevas disposiciones.

3) CITE SEDEM/GG/EB/ORU N° 0238/2022, que comunicó el cambio de ubicación de la puerta de ingreso al almacén de bolsas para que sea funcional y permita la transpirabilidad de vehículos pesados; además, que se debe abrir una puerta de ingreso en la misma dirección de la nueva posición.

El 22 de junio de 2022, por nota CITE SEDEM/GG/EB/ORU N° 0291/2022 de 22 de junio, solicitaron el cambio de la ubicación de la puerta del almacén de lubricantes; por nota CITE SEDEM/GG/EB N° 0638/2022 de 15 de julio, solicitaron la modificación del proyecto por lo que pidieron se haga llegar una propuesta de modificación; aclarando que, 1) se debe eliminar la obra de mejoramiento de balanza, mantener el diseño de la caseta existente en la balanza antigua y replicar en la nueva balanza, 2) plantear una propuesta para la construcción de cubiertas en el parqueadero de vehículos en plante de ECOBOL Oruro; para ello, indicaron que debía efectuarse un contraste presupuestario entra las modificaciones solicitadas a las obras originales y el nuevo proyecto.

Por nota CITE SEDEM/GG/EB N° 0655/2022 de 20 de julio, indicaron que la estructura ya existente estaba diseñada para soportar sólo la carga establecida, por lo que la empresa PRIMSA SRL, debía prever los refuerzos necesarios para minimizar el grado de afectación y que esto sea dirigido por un Ingeniero Estructurista con experiencia.

Indicó que, presentaron la nota CITE:DOC-:OC-LP-052/2022 de 26 de julio de 2022, entregando el plano corregido con la cubierta del parqueadero

Las solicitudes realizadas por la empresa contratante no forman parte de la solicitud inicial, por lo que debía efectuarse el Contrato Modificatorio N° 2, por lo que, efectuaron planteamientos y análisis diversos y presentaron la nota CITE :DOC:OC-LP-047/2022 de 7 de julio, entregando el respaldo técnico contractual para la modificación del contrato; empero, esta fue rechazada por la nota CITE SEDEM/GG/EB N° 0632/2022 de 15 de julio; por ello, en la misma fecha presentaron la nota CITE :DOC:OC-LP-049/2022, con una segunda propuesta, la que fue observa, presentándose en consecuente la nota CITE :DOC:OC-LP-056/2022 de 15 de septiembre, que por tercera vez efectúa una propuesta modificatoria del contrato, pero también fue observada por la nota CITE SEDEM/GG/EB/ORU N° 0513/2022 de 28 de septiembre, indicando que no se aceptan incrementos económicos y que se aceptan los 49 días para la entrega de obras.

Indicó que, en la reunión de 7 de noviembre de 2022 efectuado entre el personal de la empresa contratada y los fiscales supervisores de ECEBOL SRL, acordaron que se realizará un balance general de la obra para definir la conclusión del proyecto; asimismo, en la reunión de 25 de noviembre, acordaron la creación de un hito de mejoramiento de vías, donde presentaran una propuesta técnica económica de las nuevas actividades.

Todo lo expresado, se habría dispuesto por la empresa pública contratante, conforme a la nota CITE SEDEM/GG/EB N° 0650/2022 de 19 de julio, que dispuso la suspensión temporal de la provisión del servicio, porque existe la necesidad de evaluar algunas obras complementarias de mejora al proyecto; todo esto, llevo a la demora del proyecto en mas de 170 días, lo que es de responsabilidad de los funcionarios que representan a la empresa pública; empero, igual por nota CITE :DOC:OC-LP-060/2022 de 6 de diciembre, presentaron la cuarta corrección para el contrato modificatorio N° 2, la que se respondió por nota CITE SEDEM/GG/EB/ORU N° 0711/2022 de 8 de diciembre notificada fuera del horario de oficina y arbitrariamente rechazaron la propuesta levantando la suspensión temporal y señalando que la recepción provisional de la obra se haría en 5 días calendario.

Los aspectos descritos, mostrarían la negligencia y arbitrariedad de la empresa pública, quien pretende buscar la responsabilidad de la empresa contratada.

I.1.2.- Afirmó que, las irregularidades realizadas llevaron a iniciar el procedimiento de resolución de contrato, conforme a la cláusula vigésima séptima numeral 21.2.3 del contrato administrativo, iniciado por la nota CITE DOC-OC-LP-013/2023 entregado a horas 15:47 de 20 de enero de 2023, conforme al Acta Notarial N° 8/2023, emitido por la Notaría de Fe Pública N° 83 de la ciudad de La Paz, a cargo de la abogada Mónica Escobar Espinoza, que fue realzado por causas atribuibles a la empresa pública contratante, por instrucciones injustificadas de la entidad, para la suspensión de la construcción de Almacenes dentro de los plazos establecidos en las especificaciones técnicas del contrato y por apartarse de los términos del contrato, pretendiendo efectuar el aumento, disminución y modificación en la construcción de obras de almacenes, sin hacer saber un posible contrato modificatorio.

Afirmó que, las notas SEDEM/GG/EB N° 0074/2023; SEDEM/GG/EB N° 0072/2023, SEDEM/GG/EB N° 0090/2023, no cumplieron los requisitos contractuales, por lo que no pueden considerarse para la presentación dentro de los 5 días hábiles posteriores a la notificación de la intención de resolución de contrato, por lo que no se subsanaron y menos se cumplieron las obligaciones contractuales denunciadas como incumplidas; por lo que, procedieron a notificar con la resolución efectiva del contrato administrativo, por culpa y causas atribuibles a la entidad contratante.

Cumplido el procedimiento, solicitaron la inmediata baja y liberación de las Pólizas de Garantía de Cumplimiento de Contrato N° CCR-ORO401-16439-4 por Bs.918.041,15, N° CCR-ORO401-17261-3 por Bs.42.809,1 y que se proceda al establecimiento de la planilla de sumas y saldos a objeto de proceder con la baja y liberación de la Póliza de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo N° CIR-ORO401-16476-3 por Bs.566.389,67.

I.1.3.- Afirmó que, por nota cite SEDEM//GG/EB N° 0090/203 de 31 de enero de 2023, al que se adjuntó el Informe N° INF/GG/EB N° 0096/2023, la empresa pública pretende ejecutar de manera directa el contrato, sin el uso de las reglas aplicables al procedimiento, pidiendo además que se informe respecto a la ejecución de pólizas de garantía de cumplimiento de contrato.

Las acciones realizadas, que omitieron la intervención notarial en las notas que presentó la empresa contratante y que son extemporales e ilegales y no generan efecto, porque el contrato se encontraba efectivamente resuelto por causa y responsabilidad de la entidad contratante.

Señaló que, el contrato no puede ser resuelto dos veces, conforme indicó la Dirección General de Normas Públicas del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en la nota CITE MEFP/VPCF/DGNGP/UNPE/ N° 2127/2015, entendiendo que el primero que se notifica, prevalece frente a cualquier otro acto.

Por lo que, las notas SEDEM/GG/EB N° 0074/2023, SEDEM/GG/EB N° 0072/2023 y SEDEM/GG/EB N° 0090/2023, no nacieron a la vida jurídica y no causan efectos, porque omitieron el requisito de intervención notarial y el encontrarse en un proceso resolutivo no tienen valor legal.

I.1.4.- Señaló que, el objetivo principal de la demanda es el pago total de volúmenes de obra efectivamente ejecutados y no pagados, la ratificación de la validez legal de la resolución contractual materializada, debiendo considerar la cláusula vigésima primera numeral 21.4 del contrato administrativo, para certificar los montos reembolsables al contratista, de los trabajos satisfactoriamente ejecutados y no pagados, conforme a los respaldos con los que cuenta, comprendiendo que el cuadro que expone advierte el saldo por cobrar por ítems ejecutados al 100%, por la suma de Bs.2.218.060,41.

Afirmó que, conforme a lo expuesto y siendo que la empresa pública contratante no realizó el procedimiento conforme a lo acordado en el contrato administrativo, al no haber notificado con intervención notarial la resolución contractual que pretendía, esta carece de validez y eficacia jurídica, siendo nula de pleno derecho, conforme al artículo 35 inciso c) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

I.1.5.- Explicó la definición de contrato contenida en el artículo 450 del Código Civil y con ello indicó que, el contrato obliga a las personas suscribientes a prestaciones recíprocas, buscando lograr satisfactoriamente sus intereses personales o colectivos y fines primordiales con el negocio que se celebra; empero, pueden surgir situaciones anómalas como es la resolución contractual, que genera una afectación directa a los derechos y garantías de los particulares que colaboran con la prestación de los servicios públicos, con afectación del derecho a la defensa cuando la decisión administrativa implica un acto ilegal, arbitrario o ilícito.

Indicó que, en el caso la entidad pública efectuó el abuso del derecho, actuando de mala fe al haber realizado una segunda resolución de contrato administrativo, la cual recae en el principio ide “Ultra Vires”, que considera nulos los actos de las entidades públicas o privadas que rebasan el límite de la ley.

Señaló que, los artículos 8 parágrafo II y 180 Parágrafo I de la Constitución Política del Estado, determina que la finalidad de la justicia es otorgar los derechos de las partes bajo los criterios de proporcionalidad, equidad y equilibrio, donde se podrá modificar equitativamente los daños ocasionados, pudiendo reparar el daño por parte del responsable conforme a lo previsto en el artículo 984 del Código Civil y determinarse el pago de daños y perjuicios, conforme al artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, aspecto causado por SEDEM ECEBOL con las actuaciones que les causó un daño patrimonial evidente.

Para la calificación de daños y perjuicios debe considerarse, que se repara y como se repara, para lo que debe considerarse que el daño sea cierto, se debe probar el daño con medios probatorios y establecer el daño de forma precisa.

Afirmó que, el daño emergente se generó respecto al saldo por cobrar por ítems ejecutados al 100% y como consecuencia de esto, se generó un costo financiero por la inmovilización de recursos por el no pago de los certificados.

Considerando el importe demandado, indicó que debe aplicarse la tasa del 6% anual, previsto en los artículos 347 y 414 del Código Civil que debe ser efectuado desde la fecha de paralización de la obra que data de 19 de julio del 2022.

Indicó que, debe aplicarse el interés penal y/o moratorio como indemnización de daños y perjuicios por haberse incurrido en mora; es decir, retraso por cumplimiento de obligaciones, que deben ser liquidados conforme al artículo 2 Decreto Supremo N° 28166, que establece la tasa de porcentajes para su cobro, correspondiendo aplicar el 0,45% anual, dando un monto de 8.761,34; asimismo, debe pagarse como lucro cesante por planillas impagas Bs.194.696,41 y por paralización de obra 2.218,060,41.

Señaló que, corresponde el pago por gastos por mantenimiento de garantías realizado desde la paralización del proyecto realizado el 19 de julio de 2022 por las boletas emitidos en el periodo 31 de agosto de 2022 al 2 de mayo de 2023 y que además, se debe renovar hasta la ejecutoria de la sentencia, lo que tiene un costo de Bs.43.583,00; explicó que, para cumplir el contrato administrativo, utilizaron una línea de crédito para la emisión de boletas y pólizas de garantía en el periodo de 31 de agosto de 2018 a 31 de mayo de 2023, que genera una rentabilidad sobre uso de fondos bancarios de Bs.376.345,87, costo de interés bancario de Bs.22.580,75 y tasa de rentabilidad de Bs.15.053,83, dando un total de daño emergente de Bs.413.980,46.

Indicó que, se generaron incidencias por la no conclusión del proyecto, por la conducta no contractual de SEDEM ECEBOL que debe ser restituido por deudas por pagar de administración de campamento de Bs.43.193,54, préstamos adquiridos para construcción de obra de Bs.1.234.589,42 y de beneficios sociales adeudados de Bs.628.337,46, dando un total de Bs.1.906.120,42.

Conforme a lo expuesto, indicó que se debe pagar por resumen técnico por saldo de ítems ejecutados al 100% de Bs.2.952.316,47 y de resumen económico incidencias provocadas a la no conclusión del proyecto de Bs.1.906.120,46, dando un total de Bs.4.858.436,89.

I.2.- Petitorio.-

Conforme a los argumentos expuestos, solicitó que:

1) Se ratifique la resolución de contrato por causales atribuibles a la entidad demandada y en consecuencia, se conceda el pago de todos los volúmenes de obra efectivamente ejecutados por PRIMSA SRL., acorde al detalle y certificados de avance de obra adjuntos, determinando la cuantía preliminar de Bs.4.858.436,89.

2) Se declare la inejecutabilidad de cobro y la consiguiente devolución de las garantías de cumplimiento de contrato, como efecto de la resolución de contrato.

3) Se determine la invalidez e ineficacia jurídica de la resolución contractual, efectuada por la entidad demandante.

4) Condene al pago de daños y perjuicios en favor de la empresa demandante, por efecto jurídico de la resolución del contrato, por causas atribuibles a la entidad contratante.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El Servicio de desarrollo de las Empresas Públicas Productivas-SEDEM, a través de su Gerente General Fátima Luz Pacheco Domínguez, por memorial de fojas 458 a 485, se apersonó, relacionó los antecedentes del proceso de contratación, la ejecución de la obra y contestó la demanda de manera negativa, alegando:

Indicó que, la empresa presentó la propuesta para el proyecto, afirmando que cumplen con los requisitos del pliego de especificaciones técnicas y se realizó la visita de la obra para evaluar la propuesta y con ello, se suscribió la minuta de contrato administrativo, que tenía un plazo de ejecución de 210 días calendario, computables desde la orden de procedes hasta la recepción provisional; en la nota de presentación de propuesta la empresa contratada presentó dos archivadores de palanca color azul; empero, la empresa no previó o consideró los elementos administrativos y técnicos, cuando tenía conocimiento de los términos de referencia adjudicables y el plazo de entrega de obra.

Señaló que, el Informe IN/GG/EB N° 0956/2023 I/2023-25427 de 8 de agosto de 2023, en el punto “3. Modificaciones y ordenes de cambio del proyecto”, buscó velar porque se cumpla los términos de referencia, el cual es indivisible de la minuta de contrato administrativo y del Contrato Modificatorio N° 1; por lo que, no se cometió ningún abuso, menos actuó con negligencia respecto al contrato de obra de llave en mano.

Afirmó que, el Informe INF/GG/EB N° 0919/2023 I/2023-23748 de 1 de agosto de 2023 precisa las características del contrato suscrito y efectúa una reseña de la contratación realizada e indicó que es importante considerar en el caso lo previsto en el artículo 47 de la Ley N° 1178, considerando que los contratos administrativos regulan las formas de su terminación, determinando las circunstancias, entre las cuales el contratado puede generar la resolución contractual por causales atribuibles a la entidad.

El contrato suscrito, tenía un plazo de ejecución de 21 días, plazo que fue ampliado por el Contrato Modificatorio N° 1, que otorga 83 días calendarios más, concluyendo el 23 de julio de 2022; empero, 5 días antes del vencimiento del plazo, la fiscalización emitió la Nota SEDEM/GG/EB N° 0650/2022 que suspendió el plazo de la ejecución del proyecto, argumentando la necesidad de evaluar algunas obras complementarias de mejoras al proyecto.

Antes de la suspensión, se emitió la Nota SEDEM/GGEB N° 0488/2022, que recuerda que la fecha de cumplimiento del proyecto es hasta el 23 de julio de 2022 y solicitó el programa de avance, la cual no cursa en antecedentes, acreditando que no se cumplió con la instrucción; asimismo, la suspensión realizada fue para evaluar obras complementarias de mejora y no para cambiar o hacer algo diferente dentro del proyecto en ejecución, comprendiendo que al momento de la suspensión, el proyecto ya debía estar con un avance importante o finalizando.

La suspensión del contrato administrativo es considerada una cláusula exorbitante, al ser potestativo de la entidad administrativa, aplicable cuando existen fuerza mayor, caso fortuito y/o convenir a los intereses del Estado.

Respecto a la carta notariada presentada por la empresa contratada para la resolución del contrato, indicó que la entidad tiene la facultad de suspender por caso fortuito, fuerza mayor y/o intereses del Estado, siendo esta ultima la que se aplicó, porque la mutabilidad del contrato es la posibilidad del Estado de modificar aspectos en procura de satisfacer las necesidades colectivas, lo que puede comprenderse en efectuar obras complementarias de mejora, no así para cambiar algo o hacer diferencias en el proyecto.

Conforme a la Nota CITE:DOC-OC-LP-013/2023, se advierte que el contratista conocía las causas para la suspensión de la obra.

Notificado el contratista con la recepción provisional del proyecto, se confirmó la fecha el 19 de diciembre de 2022 a horas 10:00, que en presencia de los representantes de la empresa contratada y supervisores y fiscalización del contrato, se procedió a llevar adelante el acto de recepción provisional, que determinó la disconformidad al verificar que el proyecto no estaba concluido y ahora, en un acto de mala fe, pretende la resolución del contrato, lo que no corresponde porque el plazo estaba vencido.

Expuso los elementos esenciales de los contratos administrativos y los principios característicos de su formación, así como los requisitos esenciales del acto administrativo y citó las Sentencias Constitucionales N° 0107/2003 de 10 de noviembre y N° 287/2007, los Autos Supremos N° 269/2013 (no señaló la fecha ni sala emisora) N° 281/2012 de 21 de agosto (no señaló sala emisora).

Respecto a la invalidez e ineficacia jurídica de la resolución de contrato efectuado por la entidad por no contar con la exigencia de la carta notariada, aclaró que el contratado fue notificado para la recepción provisional del proyecto, indicando que el plazo concluyó el 18 de diciembre de 2022, por lo que se determinó la recepción provisional para el 19 de diciembre de 2022 a horas 10:00 a.m., donde se expresó la disconformidad del proyecto porque no establa concluido.

Indicó que, el demandante citó el artículo 450 del Código Civil sin considerar, que al caso debe aplicarse los artículos 47 de la Ley N° 1178 y 85 del Decreto Supremo N° 181, así como el Dictamen General N° 06/2014, además de los Autos Supremos N° 281/2012 y 286/212 (no señaló fecha ni sala emisora).

Negaron los daños y perjuicios supuestamente ocasionados, porque conforme a la liquidación contenida en el informe INF/GG/EB N° 0956/2023 I/2023-25427 de 8 de agosto de 2023 el contratista debe restituir el monto de Bs.566.389,67; además las multa límite del 20% asciende a Bs.2.745.286,43 que es al 27 de enero de 2023, por el incumplimiento de la entrega de la obra en el plazo pactado.

Respecto a las garantías, indicó que se solicitó la renovación de las garantías de cumplimiento de contrato y correcta inversión de anticipo, conforme a la Nota SEDEM/GG/EB N° 1019/2022 de 28 de noviembre de 2022 y recién en enero del 2023, la empresa contratada presentó las pólizas de fecha 17 de enero de 2023, las que indican que tienen vigencia desde el 30 de noviembre del 2022, hasta el 30 de enero del 2023, lo que denota un proceso irregular

Petitorio.-

Solicitó, se emita sentencia declarando Improbada la Demanda Contenciosa.

III.- OBJETO DEL PROCESO