SE/0216-A/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 216A/2013.

EXP. N°: 135/2008.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Empresa LA CASCADA S.A. c/ Superintendencia Tributaria General.

FECHA: Sucre, veintiséis de junio de dos mil trece.

Pronunciada en cumplimiento de la resolución de amparo constitucional Auto Nº 131/13 de 10 de mayo de 2013, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Chuquisaca constituido en Tribunal de Garantías Constitucionales, en la acción incoada por la Cascada S.A. contra la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 97 a 115 de obrados, interpuesta por LA CASCADA S.A. representada por Yandira Fresia Eid de Giacomán, Angelina Josefina Torchio de Eid, Rebeca Montecinos Price, Rogelio Mayta Mayta y Daniel Jorge Ayoroa Taborga; la respuesta de fs. 123 a 132, réplica y consiguiente dúplica, los antecedentes de emisión de la resolución impugnada y:

CONSIDERANDO I: Acreditando su legal personería como representantes legales de LA CASCADA S.A., interponen demanda Contencioso-Administrativa contra el Superintendente Tributario General a.i., RAFAEL VERGARA SANDOVAL, solicitando LA REVOCATORIA o NULIDAD de la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0722/2007 de 05 de diciembre de 2007, pronunciada por dicha autoridad, así como la Revocatoria de la Resolución Determinativa N 077/2007 de 22 de febrero de 2007 emitida por GRACO LA PAZ, argumentando lo siguiente:

1. En el año 2001 se habría procedido a la fusión de las sociedades Embotelladora la Cascada LTDA. y La Cascada S.A. bajo el concepto de reorganización empresarial por incorporación de la primera a la ultima, a cuyo efecto se extendió el Testimonio Nº 0700/2001 de 03 de noviembre de 2001, proceso que habría sido de conocimiento de la Administración Tributaria, quien mediante informe GNF/GTP/INF Nº 020/02 instruyó a GRACO del Servicio de Impuestos Nacionales de la ciudad de La Paz lo siguiente:

a) Realizar una fiscalización a la embotelladora LA CASCADA LTDA. por los periodos enero a septiembre de 2001 (meses anteriores a la fusión).

b) Realizar seguimiento al proceso de fusión entre la Embotelladora La Cascada Ltda. y la Cascada S.A.

Producto de las indicadas actividades, se concluyó que no existía ninguna obligación tributaria pendiente y que el proceso de fusión cumplió con todos los requisitos exigidos por ley.

2. Con el propósito de comprobar el cumplimiento de todas las obligaciones tributarias, LA CASCADA S.A. en el año 2003 contrató una auditoria externa, siendo la Consultora Alcazar & Morales, quien realizó la auditoria al proceso de fusión del año 2001, y obtuvo las siguientes conclusiones:

a) Existió una incorrecta depreciación de activos y por consiguiente una deuda a favor de fisco de Bs.249.804, la que se pagó inmediatamente mediante el formulario Nº 80 correspondiente al IUE.

b) La existencia de diferencias en los inventarios objeto de traspaso de la Embotelladora La Cascada Ltda., recomendando regularizar a través del aumento de capital correspondiente. Al respecto pide se tenga presente que los papeles de trabajo de los propios fiscalizadores dan validez a la existencia de los materiales de la cuenta de activos realizables de la Embotelladora la Cascada Ltda. a septiembre del año 2001, siendo imposible que hayan sido vendidos en un solo día al momento de la fusión.

3. En el proceso de fiscalización se efectuó una indebida comparación del balance de la embotelladora La Cascada Ltda. al 30 de septiembre de 2001 y el balance general de la Cascada S.A. al 31 de marzo de 2002, sin tomar en cuenta el balance especial de fusión de 01 de octubre de 2001.

4. El momento en el que nace el presunto hecho generador del tributo, sería cuando se compara el balance especial de fusión del 01 de octubre de 2001 con el balance de la embotelladora la Cascada Ltda. de 31 de septiembre de 2001; no obstante se estableció que la fiscalización comprende la verificación del Rubro Activos Realizables y otros declarados al 31 de marzo de 2002 por la Cascada S.A., con lo que se habría trasladado las diferencias contables del balance especial de fusión de 01 de octubre de 2001 al 31 de marzo de 2002.

5. El método de determinación que utiliza la Administración Tributaria habría sido sobre Base Cierta, el que se aplica tomando en cuenta documentos e informaciones que permitan conocer en forma cierta e indubitable los hechos generadores del tributo (art. 43 CTB), con lo que no cumple el caso presente ya que se habría omitido verificar la fusión de las sociedades efectuadas en el año 2001, presumiéndose la venta de materiales, envases y cajas por parte de la Cascada S.A. emergentes de la fusión efectuada el mes de octubre de 2001 y deliberadamente trasladada al mes de marzo de 2002, omitiendo la discriminación de la deuda periodo por periodo.

6. Nunca habría existido venta de materiales de la cuenta Activos Realizables y las diferencias emergentes. En la fusión se originó en un error contable que posteriormente habría sido corregido mediante aumento de capital del año 2003 (Testimonio Nº 181/2003 y asiento diario de ingreso Nº 400038 de 01 de abril de 2004).

7. La Administración Tributaria no habría otorgado validez al aumento de capital efectuado por la Cascada S.A. en el año 2003, ya que se niega aceptar que con la prueba de descargo se llega a la conclusión de que no habrían existido ventas de activos realizables por la suma de 14.000.000 de bolivianos en el mes de marzo de 2002, por lo que este monto no puede constituir base imponible para la aplicación de los impuestos IVA, IT e IUE.

8. Al no existir ventas de activos realizables en el mes de marzo de 2002 por Bs.14.000.000., no puede existir contravención por evasión fiscal.

9. Conforme al art. 52 CTB Ley 1340, la obligación al haber sido supuestamente generada en octubre de 2001, a la fecha de la resolución determinativa se encontraría prescrita.

Finaliza la demanda solicitando su admisión, asimismo se disponga la notificación a la autoridad demandada y se emita resolución declarando probada la demanda y en consecuencia, se REVOQUE o ANULE la Resolución STG-RJ/0722/2007 emitida por la Superintendencia Tributaria General, así como los actos administrativos efectuados por GRACO LA PAZ hasta el vicio más antiguo.

CONSIDERANDO II: Admitida la demanda mediante proveído de fs. 77 y corrida en traslado a la Superintendencia Tributaria General, es contestada negativamente mediante memorial que cursa de fs. 99 a 103, con los siguientes argumentos:

1. La Vista de Cargo GDGLP-DF-VC-175/2006 evidencia que la determinación fue realizada sobre base cierta, resultado de la información revisada; documentación presentada por el contribuyente, que establece un cuadro de liquidación de la deuda tributaria al 21 de noviembre de 2006 con la discriminación de los tributos fiscalizados IVA, IT e IUE, correspondientes al periodo fiscal marzo de 2002.

2. Respecto al balance especial de fusión de 01 de octubre de 2001 y el Testimonio de aumento de Capital Nº 181/2003, en ningún momento el contribuyente solicitó la valoración de esta prueba en específico, por lo que en base al principio de congruencia no se puede atender una solicitud que no fue formulada en el recurso se alzada, razón por lo que se tiene como acto consentido, de libre y expresa renuncia al ejercicio de impugnar hechos o actos no declarados como agravios.

3. La Administración Tributaria para la determinación de ingresos no declarados de Bs.12.479.512, además de la diferencia detectada entre la comparación del balance general de la Cascada S.A. y los estados de la Embotelladora La Cascada Ltda., realizó también una reconstrucción de inventarios efectuando el seguimiento a las cantidades y valores de los Kardex de las cuentas: Almacén de materiales generales, envases de vidrio, envases de plástico, cajas de madera y cajas plásticas, y verificó el movimiento de cada una de estas cuentas, tanto incremento como disminuciones, siendo el único argumento de descargo por el contribuyente, que estos ítems fueron transferidos en calidad de aumento de capital a La Cascada S.A. en el año 2003, lo cual si bien es una corrección contable no es una evidencia suficiente para desvirtuar los ingresos no declarados a raíz de la transferencia de activos realizables. Por consiguiente, la reconstrucción de inventario que practicó la Administración Tributaria determinó ingresos no declarados imputados al periodo marzo de 2002, en tal sentido es correcta la determinación, más aun cuando el contribuyente no aportó con mayores elementos probatorios que desvirtúen la liquidación a este periodo.

4. Respecto de la conducta de evasión, conforme a lo establecido en el art. 114,115 y 116 de Ley 1340, incurre en evasión fiscal, el que mediante acción u omisión que no constituye defraudación o contrabando que determine una disminución ilegitima de los ingresos tributarios; en tal virtud al haberse establecido ingresos no declarados, el contribuyente La Cascada S.A. ha incurrido en una disminución de ingresos tributarios, omitido el pago de tributos, configurando dicha conducta en la contravención de evasión.

5. Indica que la prescripción de la obligación tributaria es diferente de la prescripción de las sanciones, esto en virtud de la aplicación temporal de las Disp. Transitoria 1ra. y 2da. De la ley 2492 y el D.S. 27310.

Con estos argumentos, solicitó se declare improbada la demanda y se mantenga firme y subsistente la resolución impugnada.

CONSIDERANDO III: Reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia (art. 10. I Ley Nº 212), se pronunció la Sentencia Nro. 277/2012 de 15 de noviembre de 2012 y posteriormente Auto Complementario Nro. 01/2013 de 30 de enero de 2013, resoluciones judiciales que fueron dejadas sin efecto por los Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca constituido en Tribunal de Garantías, mismo que concedió la tutela al accionante respecto de los puntos 1, 2 y 3 de la acción formulada (Non Bis in Idem, Debido proceso y Valoración de la prueba), correspondiendo que este Tribunal en cumplimiento de lo resuelto en Amparo Constitucional, dicte nueva Sentencia de acuerdo con los fundamentos del Auto Nro. 131/013 de 10 de mayo de 2013, por lo que ejerciendo el control judicial sobre los actos ejecutados por la Superintendencia Tributaria General y la Administración Tributaria, compulsados los antecedentes adjuntos a la demanda, los anexos presentados tanto por la entidad demandada como por la demandante, la Resolución de Amparo Constitucional, se establece lo siguiente:

El mes de noviembre de 2006 se inició procedimiento de Verificación Interna (OVI Nº 29061000004-Operativo Nº 100) mediante el cual el SIN habría verificado que en las Declaraciones Juradas presentadas por la CASCADA S.A. por los impuestos IVA, IT e IUE, que no se habrían determinado conforme a Ley.

En fecha 22 febrero de 2007 se emite la Resolución Determinativa Nº 077/2007 (fs. 15 a 248 de anexos administrativos) mediante la cual se determina de oficio las obligaciones impositivas del contribuyente LA CASCADA S.A., determinando obligaciones impositivas por venta de materiales, envases y cajas no declarados ni facturados en relación a los impuestos IVA, IT e IUE por la suma de UFV 7.241,242; calificando la conducta del contribuyente como EVASIÓN e imponiendo una sanción por ese concepto de UFV 2.445.192.

Esta resolución, manifiesta expresamente que ha procedido a determinar la base imponible sobre base cierta. Al respecto, el art. 43. I CTB (Ley 2492) establece que se fija la base imponible sobre Base Cierta, tomando en cuenta los documentos e información que permitan conocer en forma directa e indubitable los hechos generadores del tributo.

Esto implica que cuando la determinación es sobre base cierta, se debe contar con respaldo de documentos e información que indudable y directamente indiquen cual es la base imponible a partir de la cual se hará el cálculo de la deuda tributaria. Es decir, tratándose de los impuestos IVA e IT, cuya liquidación es mensual (arts. 10 y 77 de la Ley 843), y deberá esa base cierta indicar, mes a mes, es decir por periodo fiscal, la base imponible y el tributo generado por la misma, lo cual tiene incidencia en la determinación del IUE que es de liquidación anual (art. 36 Ley 843); para cuyo efecto pasamos a analizar el siguiente punto:

En la página 5 de la RD Nº 077/2007 subtítulo: “Elementos que configuran la Calificación de la Conducta del Contribuyente” como documentos de sustento, se tienen:

1ro. El Balance Especial de la Embotelladora La Cascada Ltda. del acuerdo de fusión y;

2do. Balance con dictamen presentado a la fiscalización por la Embotelladora La Cascada Ltda., que se sostiene: “Durante la verificación efectuada y emergente de la comparación del balance especial de fusión presentado por La Cascada S.A. a la Administración Tributaria, se verificó que consignaba un patrimonio de Bs.33.040.000, compuesto por Bs.500.000 de La Cascada S.A. y Bs.32.540.000 de Embotelladora La Cascada Ltda. El balance con dictamen de auditor independiente presentado a la comisión fiscalizadora por la Embotelladora La Cascada Ltda. presenta un patrimonio de Bs.47.900.526 estableciéndose una diferencia Bs.14.860.526, de los cuales Bs.14.501.157 corresponden a diferencia en el rubro Activos Realizables…”