SE/0220/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia N° 220

Sucre, 12 de noviembre de 2020

Expediente: 023/2019-CA

Demandante: Porfirio Choque Opi propietario de la Empresa

Unipersonal Estación de Servicio EBEN - EZER

Demandado: Ministerio de Hidrocarburos

Proceso: Contencioso Administrativo

Resolución impugnada: RJ N° 058/2018 de 27 de noviembre

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Porfirio Choque Opi, propietario de la Empresa Unipersonal Estación de Servicio EBEN - EZER, contra el Ministerio de Hidrocarburos.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 23 a 29, interpuesta por el propietario de la Empresa Unipersonal Estación de Servicio EBEN - EZER, Porfirio Choque Opi (en adelante el administrado), contra el Ministerio de Hidrocarburos (en adelante el MH); impugnando la Resolución Ministerial RJ N° 058/2018 de 27 de noviembre; el auto de Admisión de 13 de marzo de 2019 de fs. 37; la contestación a la demanda de fs. 45 a 52; el decreto de Autos para Sentencia de 6 de septiembre de 2019 de fs. 151; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar; y:

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO:

El 26 de marzo de 2014, la Unidad Distrital Oruro de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (en adelante ANH) notificó (fs. 14 del Anexo 1) al administrado con el Auto de Cargo (en adelante AC) de 21 de marzo de 2014 (fs. 11 a 13 del Anexo 1), iniciando el procedimiento administrativo por la presunta comisión de "Alteración del volumen de los carburantes comercializados" previsto y sancionado en el art. 69-b) del Reglamento para Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos (en adelante el Reglamento), aprobado por el Decreto Supremo (en adelante DS) N° 24721 de 23 de julio de 1997 y modificado por el art. 2 del DS N° 26821 de 25 de octubre de 2002; toda vez que, conforme al Protocolo de Verificación Volumétrica en Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos (en adelante el Protocolo) N° 12541 de 5 de marzo de 2013 (fs. 9 del Anexo 1) y el Informe DOR 0042/2013 de 8 de marzo (fs. 1 a 3 del Anexo 1), el 5 de marzo de 2013 la ANH verificó que la manguera DC de la máquina 2 de Diésel Oíl del administrado, dispenso -116.6 ml, en 20 litros.

El 24 de enero de 2014, a través del memorial de 23 de enero de 2014 (fs. 19 del Anexo 1), el administrado contestó y rechazó el cargo, adjuntando el Certificado de

Verificación Bombas Volumétricas (en adelante el Certificado) N° 43759 de 20 de marzo de 2013, emitido por el Instituto Boliviano de Metrología (en adelante IBMETRO) (fs. 14 a 17 del Anexo 1) y las Notas de 2 de abril de 2013 y 28 de marzo de 2014, emitidas por el administrado, realizando aclaraciones sobre los descargos presentados ante la ANH.

El 31 de mayo de 2016, la ANH emitió la Resolución Administrativa (en adelante RA) ANH DOR 0002/2016 (fs. 33 a 36 del Anexo 1), que declaró probada la "Alteración del volumen de los carburantes comercializados" previsto y sancionado por el art. 69-b) del Reglamento, establecida en el AC de 21 de marzo de 2014, por: "... ser responsable de comercializar combustibles líquidos en volúmenes menores a los normativamente permitidos, previsto y sancionado por el inciso b) del Art. 69 del Reglamento para Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, aprobado por Decreto Supremo N° 27172, modificado por el parágrafo del Art. 2 del Decreto Supremo N° 26861.. “(Textual).

Contra la RA ANH N° DOR 0002/2016, el administrado presentó recurso de revocatoria (fs. 45 a 47 del Anexo 1), emitiendo la ANH la RA RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0048/2018 de 1ro de junio (fs. 58 a 62 del Anexo 1), que RECHAZÓ el recurso de revocatoria, confirmando la resolución recurrida.

Contra la RA RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0048/2018, el administrado interpuso recurso jerárquico (fs. 64 a 74 del Anexo 1), emitiendo el MH la Resolución Ministerial RJ N° 058/2018 de 27 de noviembre (fs. 95 a 109 del Anexo 1), que RECHAZÓ el recurso jerárquico, confirmando las resoluciones recurridas.

Contra la Resolución Ministerial RJ N° 058/2018, el administrado presentó la demanda contencioso administrativa (fs. 23 a 29), que se pasa a resolver:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA, LA CONTESTACIÓN Y APERSONAMIENTO DEL TERCERO INTERESADO:

Demanda.

El administrado mediante la demanda de fs. 23 a 29, relacionando los antecedentes ocurridos en etapa administrativa y recursiva, expuso los siguientes argumentos:

Hizo notar que la RA ANH N° DOR 0002/2016, fundamentó su determinación refiriéndose a la "comercialización" de combustible en volúmenes menores a los permitidos, que no corresponde al art. 69-b) modificado del Reglamento, que se refiere a la "alteración"; aspecto que fue advertido por el administrado en el recurso de revocatoria; empero, en la RA RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0048/2018, se señaló que la "comercialización" es subsumible a la "alteración", sin considerar que la "alteración" no es aprehensible de la "comercialización".

En ese sentido, citando el art. 69-b) modificado del Reglamento, afirmó que la conducta verificada por la ANH, fue la de "comercializar combustibles líquidos en volúmenes menores a los legalmente admitidos", pero: "...no alcanza a cumplir el verbo rector ALTERAR que exige la infracción administrativa contenida en el art. 2 del D.S. N° 26821 de 25/10/2002. En ese orden de ideas, la calificación otorgada a la conducta no es suficiente para imponer la sanción atribuida, si la Administración pretende sancionar con el tipo que cita, habría generado certeza razonable sobre existencia ALTERACIÓN a los volúmenes de carburante comercializados."2 (Textual); aspecto que, no se ajusta a los parámetros previstos en los arts. 13 y 16 del Código Penal (en adelante CP), porque la conducta del administrado no se adecúa al tipo infraccional de "alterar" y al no existir norma que sancione la "comercialización", la sanción es inválida conforme la garantía jurisdiccional contenida en el art. 116-II de la Constitución Política del Estado (CPE).

Aseveró que, en aplicación del principio de "tipicidad" instituido y desarrollado por los arts. 71 y 73 de la Ley N° 2341 Ley de Procedimiento Administrativo (en adelante LPA), la conducta de "comercialización" no está tipificada en el art. 69-b) modificado del Reglamento, que determina como presupuesto sancionable la "alteración", que es la acción de "alterar" (Diccionario de la Real Academia Española, 2018); de modo que, la tipificación prevista, se refiere a la acción de "alterar el volumen de los carburantes comercializados", conducta sin la cual, no es posible incurrir en la infracción administrativa; por lo que, al no existir nexo causal entre los hechos y los elementos que componen la conducta sancionada, considerando que no se cometió la infracción administrativa.

Citó las Sentencias Constitucionales Plurinacionales (en adelante SCP) Nos. 14/2018- S2, 25/2018-S2 y 238/2018-S2 de 28 de febrero y 11 de junio de 2018 respectivamente, referidas a la valoración de la prueba; aseverando que el MH se apartó de la razonabilidad y equidad, al valorar las pruebas aportadas; asimismo, omitió considerarlas, porque no se las identificó, individualizó, ni analizó como exige el debido proceso en sus elementos a la motivación y congruencia de las resoluciones, al desestimar el valor probatorio de los certificados emitidos por IBMETRO.

Citó el Auto Supremo N° 378/2015 de 21 de julio (no señaló qué sala es la emisora), referido a la valoración de la prueba en sus vinculaciones internas y externas; afirmando que existe unidad interna entre el Protocolo N° 12541 emitido por la ANH el 5 de marzo de 2013, que expone que la manguera DC de la maquina en cuestión, después de tres lecturas, promedió -116,6 ml, despachados por cada 20 litros, colocándose el precinto N° 449396, que restringió su funcionamiento y calibración; y el Certificado N° 43759 emitido por IBMETRO el 22 de marzo de 2013, que expone que la manguera DC de la maquina en cuestión, expendía combustible -100 ml por cada 20 litros; es decir, dentro el rango permitido; empero, quebrándose los precintos Nos. 25937 de IBMETRO y 449396 de la ANH, fue recalibrada por IBMETRO a +/-0 ml, colocándose el precinto N° 25775.

Asimismo, afirmó que existe unidad externa entre las referidas pruebas, porque: son verificaciones volumétricas; que se encuentran concatenadas en tiempo y espacio por los precintos verificados, cambiados y colocados en el medidor volumétrico, mostrando el orden de los hechos y la ausencia de violencia en éstos; se ubican entre el 5 y 20 de maro de 2013, tiempo en el que la máquina no operó.

En ese contexto, afirmó que las tres lecturas volumétricas, comprueban que no existe la alteración de los volúmenes de carburantes comercializados; toda vez que: 1. los precintos colocados por IBMETRO y la ANH, no han sido violentados y sin dicha acción, no es posible acceder al mecanismo de calibración de las bombas volumétricas para alterar los volúmenes de carburantes comercializados; 2. el control realizado por la ANH el 5 de marzo de 2013 y la inspección realizada por IBMETRO el 20 de marzo de 2013, a la manguera DC de la máquina cuestionada, demuestran que existe una contraposición de lecturas volumétricas y que los volúmenes de carburantes comercializados tienen una naturaleza oscilante; aspecto que, no se encuentran bajo el dominio del hombre; de ahí que, existen márgenes de tolerancia y medidas correctivas ante fluctuaciones fuera de esos márgenes.

Aseveró que, sancionar oscilaciones volumétricas fuera de la norma, sin que medie negligencia del administrado; o comprobación de flujos volumétricos fuera de norma por parte de IBMETRO; o sin advertir manipulación que altere los volúmenes comercializados para favorecerse; resulta un exceso inadmisible por el ordenamiento jurídico; puesto que, se presumiría responsabilidad por hechos fuera del control o dominio del administrado, sin admitir prueba en contrario y resultaría imposible desvirtuar.

Señaló que el MH fundamentó erróneamente la competencia de la ANH, conforme al art. 29 del Reglamento, que se refiere a los requisitos que debe contener la resolución que autoriza la construcción y operación de las estaciones de servicio; sin considerar que, el art. 58 del mismo DS, reglamenta que la ANH e IBMETRO, controlaran el sistema de medición que regula el volumen de despacho de acuerdo a su Anexo 4; así, la ANH, no está habilitada para verificar asuntos de calibración de los referidos sistemas de medición que, son realizados por IBMETRO que emite certificados de calibración, conforme dispone el art. 59 del mismo DS.

Finalmente, señaló que el Anexo 2 (debió decir 3) del Reglamento, no prevé que cuando IBMETRO identifica volúmenes mayores a los permitidos y tolerados, debe informar a la ANH para que inicie un procedimiento administrativo bajo el tipo contenido en el art. 69-b) modificado del Reglamento y que: "...En realidad dispone que se proceda a su calibración en cero (O), sin si quiera mencionar que las oscilaciones volumétricas sean un ilícito administrativo sancionaba, pues claramente no existe ilícito alguno en ello.”3 (Textual); por lo que, el MH no fundamentó la facultad de la ANH para realizar pruebas a las bombas volumétricas de los expendedores de carburantes.

Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda contenciosa administrativa, revocando la resolución impugnada, inclusive hasta el AC de 21 de marzo de 2014.

Admisión.

Mediante el Auto de 13 de marzo de 2019 de fs. 37, se admitió la demanda contenciosa administrativa, disponiéndose el traslado al demandando y tercero interesado, mediante provisiones citatorias para que asuman defensa.

Contestación.

Por memorial de fs. 45 a 52, el Ministro de Hidrocarburos, Luís Alberto Sánchez Fernández, a través de su apoderada Marcela Cortez Arnold, contestó negativamente la demanda contenciosa administrativa, de acuerdo a lo siguiente:

Relacionó los antecedentes del procedimiento administrativo y resumiendo los argumentos de la demanda contenciosa administrativa, aseveró que el administrado no desvirtuó el cargo formulado por la ANH, siendo responsable de comercializar carburantes en volúmenes menores a los permitidos, hecho previsto y sancionado por el art. 69-b) modificado del Reglamento; asimismo, el administrado no demostró que el 5 de marzo de 2013, la manguera DC de la máquina en cuestión, no expedía volúmenes menores a los permitidos; es decir, que no existió una alteración en la cantidad de carburantes expedidos.

Hizo notar que la ANH respondió lo informado en la Nota GER/31/13 de 2 de abril de 2013, señalando en la Nota DOR 1055/2015 de 23 de octubre de 2015, que el administrado tiene la obligación de tener un patrón volumétrico normalizado; asimismo, señaló que la ANH señaló que la diferencia entre medidores argumentada por el administrado, carece de fundamento; toda vez que, inspección se realizó in situ y que si hubiera existido diferencia, hubiese repercutido en las demás mediciones realizadas a las demás bombas que habrían arrojado porcentajes fuera de norma.

Citó el art. 72 de la LPA; doctrina sobre el principio de "tipicidad"; la Sentencia Constitucional (en adelante SC) N° 035/2005 de 15 de junio y la SCP N° 0022/2016 de 18 de abril, referidas al principio de "legalidad"; el art. 69-b) modificado y el Anexo 3-2.2.2 del Reglamento, señalando que de acuerdo al Protocolo N° 12541 y el Informe DOR 0042/2013, se advirtió que la manguera DC de la maquina cuestionada, obtuvo un promedio de error de -116,6 ml; lo cual: "...más allá de corresponder a un simple valor numérico obtenido como resultado de una medición técnica, significa que en términos del servicio que es la provisión de combustible, que la Estación de Servicio Eben Ezer estaría expendiendo combustible en volúmenes menores, es decir, que a momento de efectuar la venta da Diésel Oíl, con el equipo observado, estaría entregando al consumidor final una menor cantidad de aquella por la que éste paga determinado monto." (Textual); hecho que se subsume al tipo infraccional previsto en el art. 69-b) modificado del Reglamento, conforme se estableció en la RA N° DOR 0005/2016.

Respecto a la valoración de la prueba de descargo observada por el administrado, precisó que se funda en el desacuerdo con el análisis realizado por la instancia jerárquica; que no significa que se hubiese vulnerado el debido proceso; por el contrario, las certificaciones emitidas por IBMETRO y la ANH, en ningún caso podrían ser consideradas como descargo del hecho ilegal; puesto que, los volúmenes de carburantes comercializados, nunca podrían tener una naturaleza oscilante fuera del dominio del hombre, porque son cantidades de combustible comercializados a un consumidor final por un precio determinado por la ANH, sin que pueda existir una variación que no sea la legalmente establecida.

Aseveró que el administrado descontextualiza el fundamento expuesto en la resolución impugnada, referida a que, conforme al art. 29 del Reglamento, la resolución que autoriza la construcción y operación de la estación de servicio, establece que el administrado se someterá a inspecciones técnicas periódicas de la ANH e IBMETRO, en cuanto a la cantidad de los combustibles comercializados; toda vez que, de acuerdo al argumento del administrado, la ANH no puede calibrar los sistemas de medición que regula el volumen del combustible despachado.

Aclaró que la resolución impugnada, fundamentó las facultades de control de la ANH e IBMETRO, conforme a los arts. 58 y 59 del Reglamento.

Petitorio.

Solicitó se declare improbada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por el administrado.

Réplica y Dúplica.

El administrado no presentó réplica; por lo que, el MH no presentó dúplica.

Tercero interesado.

La ANH en su condición de tercero interesado, presentó el escrito de fs. 144 a 146, puntualizando que el art. 69-b) modificado del Reglamento, dispone que la ANH deberá sancionar a los infractores cuando se altere la cantidad o calidad de los carburantes comercializados; por lo que: "... la pretensión de la norma es precisamente sancionar a los regulados que incumplan con las obligaciones referidas a la comercialización de hidrocarburos fuera de los parámetros legalmente establecidos..."3 (Resaltado de origen).

Hizo constar que, el MH ya emitió pronunciamiento en la Resolución Ministerial RJ N° 058/2016 de 13 de junio, estableciendo que: "...es obligación de las Estaciones de Servicio en el desarrollo de la actividad de comercialización de hidrocarburos y sus derivados, operar los dispositivos de despacho y medición (dispensadores) dentro del margen de error admitido en la norma (...) el incumplimiento a dicha disposición técnica conlleva a la imposición de la sanción prevista en el Artículo 69 del Reglamento..." (Cita textual de la ANH).

Aclaró que de acuerdo al art. 58 del Reglamento, la ANH tiene facultades de control, por lo que, al ser una facultad exclusiva de la ANH, la medición realizada no puede ser invalidada por otro acto.

Aseveró que: "...la "Alteración" no requiere necesariamente de una operación de manipuleo o manejo intencional, ya que de ser así se utilizaría en la tipificación alguno de esos verbos. Debiendo tener en cuenta que la "Alteración" no se refiere a los dispensadores de combustible o sus sensores electrónicos o la maquinaria en general únicamente, sino que se refiere al volumen comercializado y esa situación o infracción puede generarse por otras causas ajenas a la voluntad del ser humano de manera directa, tal como se expresó ut supra." (Resaltado de Origen).