SE/0226/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

SENTENCIA N° 226/2024

Sucre, 30 de octubre de 2024

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente: 45/2018

Demandante: FARMAVAL BOLIVIA SRL

Demandado: Ministerio de Salud

Proceso: Contencioso

Relatora: Mgda. María Cristina Díaz Sosa

I. VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 258 a 267, presentada por FARMAVAL BOLIVIA SRL (Proveedor), representada por Raúl Roger Hernani Rendón; el memorial de fs. 344 a 345 y vta., que subsanó la demanda y acompaño documentos; la Admisión de fs. 346; la contestación de fs. 383 a 395, presentado por el Ministerio de Salud (Ministerio); el Decreto que dispone traslado para la Réplica de fs. 396; la Réplica de fs. 404 a 405; el Informe SCCASyA2da TSJ N° 76/2024 de 11 de marzo de fs. 423, que informa que el Ministerio no presentó Dúplica; el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 427 y los antecedentes del proceso.

II. CONTENIDO DE LA DEMANDA

En la demanda contenciosa, el Proveedor expuso los siguientes argumentos:

En el acápite: “ANTECEDENTES”, se refirió al “CONTRATO DE ADQUISIÓN DE INSUMOS Y MEDICAMENTOS PARA OPERACIÓN MILAGRO, PARA EL PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO DE REDES FUNCIONALES DE SERVICIOS DE SALUD” (Contrato Administrativo); suscrito el 29 de noviembre de 2017, entre el Proveedor y el Ministerio para la provisión de “PRODUCTOS FAMACEÚTICOS - MEDICAMENTOS” (medicamentos) detallados en su Cláusula Tercera.

Citó lo estipulado por las partes en las Cláusulas Cuarta, Décima y Vigésima del Contrato Administrativo.

En el acápite: “DE LA TEORÍA FÁCTICA”, realizó la siguiente relación de hechos:

Con el fin de cumplir el Contrato Administrativo y a sugerencia funcionaria de los encargados del proceso, el 29 de noviembre de 2017, presentó una nota al Coordinador del Programa Nacional de Fortalecimiento de la Redes Funcionales de Servicios de Salud del Ministerio, solicitando se reciban los medicamentos el 30 de noviembre de 2017 a horas 15:30.

Por recomendación verbal de los servidores públicos de la Unidad Solicitante, el 30 de noviembre de 2017, se presentó otra nota al Responsable del Proceso de Contratación de Licitación Pública (RPC), solicitando se reciban los medicamentos el mismo 30 de noviembre de 2017 a horas16:30.

Hizo constar que: “…recién en fecha 13 de diciembre de 2017 se emite pronunciamiento señalando que SE ACEPTA LA RECEPCIÓN DEL PRODUCTO PRAA EL DÍA VIERNES 15 DE DICIEMBRE DE 2017…” Sic.; cumpliendo lo señalado, el 15 de diciembre de 2017 se constituyeron en dependencias del Ministerio para entregar los medicamentos; sin embargo, la Comisión de Recepción, rehusó recibirlo porque: “…el producto ya no cumpliría con las especificaciones técnicas solicitadas, cuando sabían y conocían, por un pate, que la solicitud de recepción se la ha presentado dentro plazo previsto por la Cláusula CUARTA del contrato de 29 de noviembre de 2017 (antes del rango de vencimiento de 18 meses) y, por otra, que el producto tenía una fecha de vencimiento que estaba y taxativamente señalada en la propuesta adjudicada (al 31 de mayo de 2019)…” Sic.

El mismo 15 de diciembre de 2017, se presentó una nota a la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio, denunciando que en el proceso de contratación se incumplió el cronograma del Documento Base de Contratación (DBC) y que conforme a la “Condición General Cuarta”, se solicitó la recepción de los medicamentos en tiempo oportuno, sin haber recibido pronunciamiento alguno; en ese sentido, solicitó la recepción de los medicamentos: “…haciendo mención además a que, en caso de vencimiento del producto, existe y cursa en la carpeta, la Carta de Compromiso de Cambio de Producto…” Sic.

Ante la falta de pronunciamiento de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio, el 28 de diciembre de 2017 se presentó una nota a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Ministerio, expresando queja por la retardación en la respuesta y la negativa de recepción de los medicamentos y solicitando su recepción.

El 28 y 29 de diciembre de 2017, los miembros de la Unidad Solicitante y la Comisión de Recepción, sin delegación competencial y quebrantando el conducto regular, notificaron al Proveedor con la Nota CITE: MS/PNFRFSS/ASO/CE/23/2017, comunicando que los medicamentos deben entregarse en el plazo de 30 días computables a partir de la suscripción del Contrato Administrativo, conforme a lo estipulado en su Cláusula Cuarta y cumpliendo la propuesta adjudicada y las especificaciones técnicas; sin considerar que precisamente, se presentó la solicitud de recepción los primeros días del referido plazo.

El 29 de diciembre de 2017, se presentó carta notariada a la MAE del Ministerio, reiterando queja sobre la negativa de recepción de los medicamentos.

El 8 de enero de 2018, servidores públicos del Ministerio se constituyeron en el domicilio del Proveedor para notificar la Nota CITE: MS/DGAJ/UGJ/NE/N° 85/2018 de 5 de enero, que comunicó la Intención de resolver el Contrato Administrativo, porque el 15 de diciembre de 2017, el Proveedor presentó medicamentos que no cumplían con las especificaciones técnicas del DBC, referidas a la fecha de vencimiento del medicamento por 18 meses.

El 11 de enero de 2018, el Proveedor contestó la intención, señalando que no incurrió en la causal de resolución contractual argumentada por el Ministerio, pidiendo que se reciba los medicamentos adjudicados a la brevedad posible.

El 31 de enero de 2018, el Ministerio notificó al Proveedor con la Nota CTE: MS/DGAJ/UGJ/Nel/N° 304/2018 de 29 de enero, que: a) Resolvió el Contrato administrativo, porque no se habría adoptado las medidas necesarias para subsanar la demora en la entrega de los medicamentos; b) Se comunicó la ejecución de la Garantía a Primer Requerimiento; y c) La imposición de la sanción prevista en el art. 43.j) del Decreto Supremo (DS) N° 0181 Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBSABS).

En ese contexto, el Proveedor insistió en que los servidores públicos del Ministerio conocían sobre la inexistencia de los medicamentos en el mercado y que vencían el 31 de mayo de 2019, por lo siguiente:

a) El Formulario C-2: Especificaciones Técnicas de los medicamentos, señala que el medicamento vencía el 31 de mayo de 2019, plazo exacto que exigía el DBC.

b) La Resolución de Adjudicación N° 0239 de 25 de octubre de 2017, adjudicó la provisión del medicamento porque cumplía con las Especificaciones Técnicas requeridas en el DBC.

c) La Carta de Compromiso de Cambio de Saldos del 15% del total de los medicamentos por vencerse, que permitía el cambio de productos.

d) El Certificado de Autorización para el Despacho Aduanero, emitido por la Agencia Estatal de Medicamentos y Tecnologías en Salud (AGMED), acredita el medicamento ya estaba autorizado para su despacho aduanero antes de la firma del Contrato Administrativo.

e) En el Formulario B-1, Propuesta Económica, Plazo de Entrega, se propuso que la entrega sería INMEDIATA y según el DBC, la entrega debía ser en un plazo no mayor a diez (10) días calendario a partir de la firma del Contrato Administrativo.

El 25 de octubre de 2017, el Ministerio emitió la Resolución Administrativa N° 239/2017, adjudicando al Proveedor la provisión de los medicamentos.

El 31 de octubre de 2017, el RPC del Ministerio notificó al Proveedor con la Nota CITE: MS/DGAA/UA/SABS/CE/652/2017, solicitando la remisión de documentos para suscripción del Contrato Administrativo.

El 7 de noviembre de 2017, el Proveedor presentó los documentos requeridos para la suscripción del Contrato Administrativo.

Conforme al cronograma de plazos del DBC, el Contrato Administrativo debió ser suscrito el 22 de noviembre de 2017; empero, conforme a lo recomendado en el Informe MS/DGAA/SABS/IER/353/2017, se amplió la fecha de suscripción para el 29 de noviembre de 2017: “…sin que medie motivo cierto o aparente, ni fundamentación técnico, legal o administrativa, en perjuicio del propio proceso de contratación y nuestros intereses, recomiendan la ilegal ampliación del plazo de la suscripción de contrato…” Sic.

En el acápite “FUNDAMENTACIÓN”, expuso lo siguiente:

De la responsabilidad funcionaria, se refirió a los principios ético-morales, instituidos en el art. 8.I de la Constitución Política del Estado (CPE); asimismo, se refirió a los principios que rigen la Administración Pública, instituidos en el art. 232 de la CPE; añadió que las previsiones de los arts. 232 al 240 de la CPE, establecen los parámetros que todos los servidores públicos deben considerar cuando ejercen la función pública; es decir, la CPE, la Ley N° 1178, el Estatuto del Funcionario Público, la Ley de Procedimiento Administrativo, el DS N° 0181 y normas conexas.

De la competencia, citó la normativa que prevé la competencia del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) para resolver la demanda contenciosa interpuesta contra el Ministerio.

De la naturaleza del contrato administrativo, citó la definición de Contrato Administrativo.

De los actos vulneratorios, aseveró que, de acuerdo a la relación de hechos, se verifica la concurrencia de irregularidades e ilegalidades de fondo que: “…quebrantan EL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DEL ACTO ADMINISTRATIVO PLASMADO EN EL CITE MS/DGAJ/UGJ/NE/N° 304/2018 DE 29 DE ENERO DE 2018 y LA PROPIA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE 29 DE NOVIEMBERD DE 2017 A QUE HA DADO MÉRITO EL PROCESO DE CONTRATACIÓN…” Sic.; vulnerando el debido proceso, derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, derecho a la igualdad, así como los principios de legalidad, seguridad jurídica, verdad material, entre otros.

En el acápite “DE LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Y DEL ACTO ADMINISTRATIVO PLASMADO EN EL CITE MS/DGAJ/UGJ/NE/N° 304/2018…”; denunció que el Ministerio quebrantó la esencia de los contratos de adhesión; toda vez que, por factores internos, interpretó erróneamente la Cláusula Cuarta del Contrato Administrativo, impidiendo la entrega o recepción de los Medicamentos.

Conforme a las Notas de 29 y 30 de noviembre de 2017, la entrega de los medicamentos fue propuesta dentro el plazo previsto en la Cláusula Cuarta del Contrato administrativo; correspondiendo al Ministerio recibir los medicamentos y: “…NO PUEDE ASUMIRSE POR LA ENTIDAD, QUE EL PLAZO DE 30 DÍAS LES ASISTE A ELLOS, MÁS CUANDO COMO SE HA DICHO SABÍAN DE LA FECHA DE VENCIMIENTO DEL PRODUCTO…” Sic.

Reiteró que en el proceso de contratación existieron ilegalidades para ampliar el plazo para la suscripción del Contrato Administrativo.

Concluyo este acápite punto, aseverando que: “…los efectos jurídicos que devienen de un hecho irregular e ilegal como éste, no pueden ser consolidados, correspondiendo dejar sin valor ni eficacia jurídica tanto el proceso como la nota emergente al responder al quebrantamiento del contrato de 29 de noviembre de 2017 y los documentos que forman parte de él y, en específico, por quebrantar los alcances de la cláusula CUARTA, máxime, cuando la carta notariada no se la efectúa por Notario de Gobierno…” Sic.

En el acápite “DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2017…”; señaló que el objeto de los Contratos Administrativos, es satisfacer las necesidades públicas y las partes suscribientes deben cumplirlos.

Citó el art. 1279 del Código Civil (CC) y aseveró que el Ministerio debió propiciar el cumplimiento de su deber de recibir oportunamente los medicamentos conforme a las Notas de 29 y 30 de noviembre de 2017; además, pagar la suma estipulada conforme a las Cláusulas Cuarta y Quinta del Contratado Administrativo.

Citó el art. 519 del CC y concluyó este acápite, señalando que: “…los términos del contrato que nos ocupa, deben ser estrictamente cumplido por parte de los contratantes, lo que en el caso supone la obligación inexcusable e insoslayable para el Ministerio de Salud, de cumplir, entre otras, las cláusulas CUARTA Y QUINTA, más cuando inclusive ya se habían extendido las facturas, justamente por imposición de la Entidad…” Sic.

En el acápite “DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2017 (…) por causa atribuible al Ministerio de Salud…”; citó a F. Messineo “Manual de Derecho Civil y Comercial 137.10” y la Cláusula Décimo Novena del Contrato Administrativo; en ese sentido, aseveró que existe un incumplimiento voluntario del Ministerio en la recepción de los medicamentos y que el Proveedor cumplió con su obligación de entregar el producto.

Aclaró que: “…estas dos últimas pretensiones son de acumulación objetiva alternativa; esto es, puede ser acogida la una o la otra…” Sic.

Reiteró que el Proveedor hizo todo lo legalmente posible para entregar los medicamentos desde el 29 de noviembre de 2017 y no puede primar la ilegal y distorsionada interpretación del DBC y el Contrato Administrativo y de consolidarse la resolución contractual, el Proveedor se encontraría impedida de participar en procesos de contratación por tres (3) años.

Argumentó que el funcionamiento administrativo interno del Ministerio, no tiene por qué afectar el legal y correcto desarrollo y ejecución del Contrato Administrativo, que fue suscrito conforme a la Ley N° 1178, DS N° 0181, Ley del Presupuesto General del Estado para la gestión 2017 y su reglamentación, la Ley N° 1737 y otras disposiciones directamente relacionadas.

Aseveró que la Nota de 28 de diciembre de 2017, dilucidó que conforme al DBC y el Contrato Administrativo, el Proveedor tenía la facultad de entregar los medicamentos a partir del día siguiente hábil a la suscripción del referido contrato y así lo hizo de manera oportuna, no como sostiene el Ministerio: “…QUE LOS TREINTA (30) DÍAS FUERAN ASIGNADOS A LA ENTIDAD BAJO CRONOGRAMA QUE LA MISMA ESTABLEZCA…” Sic.

Reiteró que el RPC, podía haber contestado la solicitud de entrega de medicamentos con la celeridad que ameritaba, porque sabía que los medicamentos vencían el 31 de mayo de 2019, conforme a la propuesta adjudicada.

Alegó que las cláusulas exorbitantes no pueden aplicarse al margen de la razonabilidad.

Solicitó: 1. La nulidad del procedimiento de resolución contractual del Ministerio; 2. Que el Ministerio cumpla el Contrato Administrativo; y 3. La resolución contractual, por causales atribuibles al Ministerio

III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Ministerio contestó la demanda, argumentando lo siguiente:

En el acápite “RESPUESTA A LOS HECHOS DESCRITOS EN LA DEMANDA CONTENCIOSA”; expuso lo siguiente:

a) Los hechos sostenidos en la demanda contenciosa respecto a la solicitud de entrega de los medicamentos ante del plazo de 30 días estipulado en el Contrato Administrativo

Alegó que el Proveedor sustentó la demanda contenciosa, solo con hechos ocurridos en el proceso de contratación y que desde su perspectiva demostrarían que el Ministerio habría incumplido el Contrato Administrativo.

La demanda contenciosa carece de sustento legal, describe la realidad documental y los hechos descritos a medias, incluso faltando a la verdad.

Señaló que, el Proveedor solicitó al Ministerio recibir los medicamentos, sin considerar que, para su recepción, los arts. 32.d) y 39.II.a) del DS N° 0181, prevén que previamente el RPC debe designar una comisión de recepción; normativa que fue incluida en el DBC.

Argumentó que los arts. 4.k), z), jj), 10.e), 11.I y Disposición Adicional Tercera del DS N° 0181, reconocen la aplicación del Reglamentos Específicos del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (RESABS) del Ministerio, al presente caso.

Afirmó que el Proveedor pretende desconocer la normativa aplicable al caso, al señalar sin respaldo probatorio, que los servidores públicos del Ministerio, le recomendaron verbalmente solicitar por escrito la recepción de los medicamentos.

Hizo notar que toda la demanda contenciosa se sustenta en que el Proveedor solicitó la recepción de los medicamentos, al día siguiente de la suscripción del Contrato Administrativo, a una instancia que no tenía competencia para ese fin; empero, enterados por noticia verbal que deben cumplir con la norma vigente, el Proveedor presentó una nueva solicitud el 30 de noviembre de 2017, para que el Ministerio reciba los medicamentos el mismo día, porque si no entregaban los medicamentos ese día, no cumplirían el requisito de 18 meses de vigencia desde la entrega previsto en el numeral 38.1 del DBC; urgencia que, no fue de conocimiento del Ministerio a través de ninguna Nota.

Citó los arts. 1 y 2 del RESABS del Ministerio, que disponen sobre su objeto y aplicación obligatoria y a continuación citó el art. 25 del RESABS, que dispone la designación de la Comisión de Recepción debe realizarse mediante Memorándum dentro los dos días hábiles previos a la recepción de bienes y servicios.

Hizo notar que el Proveedor omitió poner en conocimiento de este Tribunal todos los hechos ocurridos y la normativa aplicable al caso; no obstante, aún si el Ministerio hubiera respondido la primera solicitud realizada el 29 de noviembre de 2017 para la recepción el 30 de noviembre de 2017, el Ministerio tenía un plazo de 2 días para designar la Comisión de Recepción; es decir, para el 1 de diciembre de 2017 y los medicamentos recibidos el 4 de diciembre de 2017, porque el 2 y 3 de diciembre eran días inhábiles; entonces, aún si se hubiera programado la recepción para el 1 de diciembre de 2017, los medicamentos que pretendía entregar el Proveedor, no cumplían con la vigencia de 18 meses requerido por el DBC.

Señaló que el Proveedor: “…ante este hecho inevitable, tenía la posibilidad de mejorar las condiciones de la provisión dentro de los 30 días del plazo de entrega e incluso solicitar la ampliación del contrato para adquirir otro lote de medicamentos que cumplan las especificaciones técnicas para su entrega...” Sic.

Señaló que las Notas de 29 y 30 de noviembre de 2017, presentadas por el Proveedor solicitando al Ministerio la recepción de los medicamentos, no explican los motivos que debían considerarse para recibir los medicamentos antes del plazo establecido en el Contrato Administrativo.

Citó los arts. 519 y 520 del CC, referidos a que el contrato tiene fuerza de Ley entre partes suscribientes y su ejecución de buena fe conforme a su naturaleza; en ese contexto, el Ministerio se refirió a las Cláusulas Cuarta y Trigésima Tercera del Contrato Administrativo, que estipulan sobre el Plazo de entrega de los medicamentos a la Comisión de Recepción.

Aclaró que, al momento de suscribir el Contrato Administrativo, el Proveedor asumió el compromiso de: a) Entregar los medicamentos en el plazo de 30 días (Cláusulas Cuarta y Trigésima Tercera); b) Régimen de morosidad y penalidades (Cláusula Séptima); c) Asumir la responsabilidad por su negligencia (Cláusula Octava); y d) Comunicar la necesidad de suspender temporalmente o la suspensión de entrega de los medicamentos (Cláusulas Cuarta y Vigésima Quinta).

b) Hechos sostenidos en la demanda contenciosa sobre el proceso de contratación antes de la suscripción del Contrato

Aseveró que los hechos que sustentan la demanda contenciosa, no tienen ninguna incidencia en la resolución contractual efectivizada por el Ministerio, porque:

a) El Formulario B-1 que referido por el Proveedor para sustentar que la recepción debe ser “inmediata”, es un Formulario inmodificable, preconstituido y aprobado por el Órgano Rector y no puede ser modificado por el Ministerio o los proponentes.

Añadió que el Proveedor pretende vincular el Formulario B-1, con la Glosario de Términos y Abreviaturas del DBC, que define la “entrega inmediata” como la entrega no mayor a diez días calendario a partir de la suscripción del Contrato Administrativo; sin embargo, el Proveedor no tomó en cuenta que el referido Glosario contiene la interpretación o significado de los términos que se encuentran en el DBC, que deben considerar los proponentes.

Aseveró que el argumento del Proveedor para sustentar su demanda contenciosa, se desvirtúa con declarado por el Proveedor en el Formulario C-2, inciso h), numeral 38, TIEMPO DE ENTREGA: 30 días calendario a partir del día siguiente a la firma del Contrato: CUMPLE.

b) Aclaró que el Informe de Evaluación y Recomendación de Adjudicación o Declaratoria Desierta, emitido por la Comisión de Calificación del Ministerio, en ningún momento consideró la entrega inmediata y menos aceptó una fecha de caducidad o vigencia de los medicamentos.

Asimismo, aclaró que el Formulario V-4 que se encuentra en el Informe de Evaluación y Recomendación de Adjudicación o Declaratoria Desierta, establece que el plazo de entrega será de 30 días.

Argumentó que, al momento de presentar la documentación para la suscripción del Contrato Administrativo, el Proveedor debió indicar que el plazo previsto para la entrega del medicamento, debía considerar la urgencia de entregar los medicamentos de “forma anticipada”; o, en su caso impugnar la Resolución de Adjudicación N° 239 de 25 de octubre de 2017, a fin de modificar o aclarar el plazo de entrega para el Proveedor a 10 días calendario, inmediata o 2 días; así, el Ministerio asumiría las medidas correspondientes.

Aseveró que la resolución contractual radica en la negligencia del Proveedor de advertir al Ministerio que los referidos Informe y Resolución, no se encontraban conforme a sus pretensiones que quiere hacer valer en el presente proceso.

c) Hizo notar que en el Formulario C-2 inciso h) numeral 28, “Vencimiento: Mínimo dieciocho (18) meses a partir de la entrega del producto (manifiesta aceptación)”; el Proveedor se limitó a consignar cifras y números, sin especificar cuál sería su significado, para que la Comisión de Calificación los tome en cuenta en el Informe de Evaluación y Recomendación de Adjudicación o Declaratoria Desierta; por lo que dicha comisión no consideró los argumentos de la Demanda Contenciosa del Proveedor.