SE/0227/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 227/2016.

FECHA: Sucre, 14 de junio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 40/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Almacenera Boliviana (ALBO S.A.) contra la Aduana Nacional de Bolivia.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativo de fs. 337 a 343, subsanada a fs. 380 impugnando la Resolución RD 03-026-12, pronunciada por el Directorio de la Aduana Nacional los antecedentes procesales.

I CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Señala la entidad demandante que con la Aduana Nacional de Bolivia, tiene varias relaciones contractuales que son: a) Contrato de Arrendamiento de Bienes Inmuebles en Santa Cruz, Cochabamba, Pisiga, Tambo Quemado y Yacuiba, suscrito en fecha 29 de noviembre de 2002, b) Contrato de Concesión con cobertura de servicio nacional y presencia obligatoria en depósitos de Aduana Interior y depósitos de Aduana Interior y depósitos de Aduana de Frontera, suscrito en fecha 29 de noviembre de 2002, destinado a la administración, operación prestación de servicios de depósitos de Aduana y control de tránsito y c) Contrato complementario que modifica parcialmente el contrato de concesión, suscrito en fecha 7 de agosto de 2003, los mencionados documentos, se suscribieron contemplando un plazo de 15 años, considerando la vigencia anotada, las condiciones contractuales de cada uno de los documentos e incluso el Reglamento de Concesiones aprobado por la Aduana Nacional en aquel momento, consideraban un Plan de adecuación (cláusula 16), un Plan de inversión mínima comprometida (cláusula 19) y un Programa de mantenimiento de los bienes arrendados (cláusula 24). Asimismo, tenía en cuenta el servicio, el costo de la explotación del servicio y las proyecciones del crecimiento, las cesiones de activos y la opción de compra otorgada a la Aduana Nacional, en ese contexto se estableció una base cierta configurando diversas ecuaciones en los contratos.

Que, por medio de la Resolución No.RD-01-006-12 de 20 de julio de 2012 el Directorio de la Aduana Nacional, aprobó el nuevo Reglamento para la Concesión de Recintos, en el texto de dicho Reglamento, se observa en su contenido que se afecta la ecuación económica financiera del contrato, el contrato, los procedimientos y otros conforme se evidencia en las notas de reclamo a la Aduana Nacional que se acompañan en calidad de prueba.

I.2 Fundamentos de la demanda.

Cómputo del plazo.

La entidad demandante menciona que en materia administrativa aduanera el art. 38 de la Ley 1990 instituyen con absoluta claridad que el directorio deberá pronunciarse dentro de los 45 días siguientes a la interposición del recurso de revocatoria siguientes, es un adjetivo que significa posterior a continuación que va después y que por cierto no admite la posibilidad de que medie una interpretación para que se salten días, pues dejarían de ser siguientes, en ese contexto el fundamento del Directorio de la Aduana Nacional en sentido de que se trata de días calendario, quebranta, vulnera e infringe la disposición del artículo 38 de la Ley 1990, pues el sentido gramatical y la intención del legislador resulta clara y no admite interpretaciones subjetivas, en el supuesto no consentido y menos admitido de que ello no fuera así, es decir, que la norma admitiese otra interpretación; si bien el artículo 20, de la Ley 2341 establece en el inciso a) que los plazos se computarán los días hábiles administrativos como expresa el Directorio de la Aduana Nacional como fundamento en su ilegal resolución, dicha norma no es aplicable por la delimitación expresa que en párrafo anterior al inciso a) en el propio artículo 20 se fija. La aplicación corresponde exclusivamente a los plazos previstos por la Ley de Procedimiento Administrativo y no a los previstos Ley 1990, es decir no a las normas jurídicas especiales, siendo ello así el fundamento del Directorio de la Aduana Nacional quebranta la propia ley 1990 y la ley 2341, en ese sentido se concluye que el plazo es corrido en días calendario, y que sin duda alguna el Directorio de la Aduana Nacional pretende justificar su omisión de pronunciamiento y sobre todo los efectos que ello genera.

Aceptación de la impugnación por vencimiento del plazo.

ALBO S.A. señala que se debe considerar que en un Estado Plurinacional y Social de Derecho, la administración está en la obligación de dar respuesta oportuna, clara concreta y de fondo a las solicitudes presentadas por los administrados para garantizar entre otros, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, que pueden ser vulnerados por la omisión de la administración al no responder oportunamente los requerimientos o recursos que se efectúen o deduzcan, al respecto el legislador ha introducido en nuestras normas el silencio administrativo negativo como regla y en ciertas áreas el silencio administrativo positivo, como mecanismos de certeza del debido proceso que está destinado a que los administrados puedan ver satisfechos sus derechos ante la omisión de la administración, pues ante la desidia de pronunciamiento se entiende por viabilizada la petición, que de conformidad a la prueba documental, el Directorio de la Aduana Nacional no se pronunció dentro de los 45 días siguientes previstos por ley, lo que comporta que su falta de pronunciamiento comporte que el Directorio de la Aduana Nacional haya aceptado y admitido el recurso interpuesto por la entidad ahora demandante y que el propio artículo 38 de la Ley 1990, como norma especial y excepción en el procedimiento administrativo, así lo establece, por lo que el recurso de revocatoria deducido, se entiende que ha sido aceptado y que la resolución que aprueba el Reglamento para la concesión de recintos se haya revocado y que se trate de un acto firme e irreversible, sin que la resolución tardía o extemporánea que fuera pronunciada pueda surtir efectos legales de ninguna índole, en ese contexto la resolución No. 03-026-12, que fue notificada en fecha 31 de octubre de 2012, ha incurrido en un acto ilegal y quebrantado el bloque de la legalidad, pues, se ha desconocido la firmeza del silencio administrativo positivo previsto por el artículo 38 de la Ley 1990 y la prueba de que el desconocimiento de la firmeza del silencio administrativo es un acto ilegal y de que la resolución de rechazo no puede surtir sus efectos, son las sentencias constitucionales vinculantes que se refieren al silencio administrativo positivo o aceptación de la impugnación por omisión de pronunciamiento o pronunciamiento tardío desarrollado por el Tribunal Constitucional que ha denominado la ingeniería normativa de nuestro País, que todo lo expresado, demuestra de manera expresa que el Directorio de la Aduana Nacional se pronunció fuera del plazo previsto por el artículo 38 de la Ley General de Aduanas (1990), es decir, cuando la impugnación fue aceptada al vencimiento del plazo por falta de pronunciamiento; resultando contradictorio e ilegal, que se desconozca los efectos del silencio administrativo positivo y se resuelva en forma posterior contraviniendo lo expresamente establecido por la ley 1990 en su artículo 38.

Falta de competencia.

En el supuesto no consentido y menos admitido de que la resolución tardía pudiera surtir efectos legales debe considerarse, que la Constitución fija nuevas disposiciones relativas a la competencia de los Órganos del Estado e Instituciones Públicas, que han motivado y motivan en ésta fase de transición que concurra un divorcio entre las normas jurídicas de menor jerarquía que la Constitución, pues las Leyes tienen que sufrir transformaciones que adecúen su normativa a las nuevas normas constitucionales, en el área de Aduanas, la Ley 1990 que se ajustaba a la anterior Constitución otorgaba a la Aduana Nacional y a su Directorio un cúmulo de facultades, entre ellas la de reglamentar los regímenes aduaneros. Sin embargo esta situación ha sufrido una variación sustancial, el art. 297 y 298 de la Constitución Política del Estado disponen que existen competencias privativas del nivel Central del Estado, las cuales en materia de legislación y reglamentación no son posibles transferirlas o delegarlas y que dentro de estas competencias privativas a nivel Central del Estado, se encuentran las atinentes al Régimen Aduanero, por lo que el Directorio de la Aduana Nacional por disposición de la Constitución, ha dejado de tener facultades reglamentarias en materia de régimen aduanero y aunque la Ley 1990 prevea otra cosa, rige la disposición del art. 410 del texto Constitucional, el nivel central del Estado se encuentra establecido por las disposiciones del D.S. 29894, por lo que los únicos con potestades para establecer determinaciones de naturaleza reglamentaria en materia de régimen aduanero son el Presidente y los Ministros del Estado, siendo ello así el Directorio de la Aduana Nacional pronunció el Reglamento de Concesiones sin contar con competencia para ello, y desde luego la Resolución de Directorio No. RD-01-006-12 es invalida, por haberse asumido una competencia privativa del Nivel Central del Estado Plurinacional, sin contar con competencia para ello, ya que la disposición reglamentaria según el artículo 297 de la Constitución resulta indelegable a partir del año 2009 en que se publicó la Constitución y por jerarquía normativa de acuerdo al artículo 410 del texto constitucional es de preferente aplicación a cualquier decreto que pueda establecer otra potestad reglamentaria y la interpretación contenida en la ilegal resolución de rechazo pretende una ultra actividad de la ley 1990, cuando sus normas en materia de competencias resultan incompatibles, al emitir la resolución tardía e ilegal del Directorio, por lo tanto constituye un acto contrario a la legalidad, pues quebranta el principio de reserva legal y el debido proceso.

Infracción a la Constitución y Legalidad Ordinaria.

La tardía resolución, también vulnera la Constitución por haberse mantenido una resolución inexistente y rechazado tardíamente el recurso de revocatoria, pues con tales actos se ha quebrantado la Constitución en sus artículos 9 inciso 4 que contiene la garantía de cumplimiento, 108 inciso 1 que impone el deber de cumplimiento y 109 parágrafo II que establece el principio de reserva legal de regulación de derechos a través exclusivamente de la Ley 232 que prevén los principios en los que debe orientarse la función pública, al mantenerse la ilegal Resolución de Directorio que se pretende consolidar con una resolución tardía de rechazo se puede establecer que se quebranta la Ley 1990 al establecer la viabilidad de concesionarios públicos, cuando el artículo 114 de la Ley 1990 faculta a la Aduana a otorgar concesiones exclusivamente al sector privado, pues para otorgar concesiones a concesionarios públicos, requiere de la intervención del nivel central del Estado , ya que esa competencia corresponde privativamente a ese nivel como se dejó establecido en forma precedente, por lo que si bien se trata de una norma potestativa, la misma por defecto, no puede otorgar facultades para otorgar al sector público, debido a que el legislador no le otorgó esa competencia y dada la incompetencia sobreviniente por efectos de la actual Constitución, consiguientemente con la norma mencionada que concede priorizaciones, beneficios, favoreciendo a concesionarios públicos designados sin competencia, se está vulnerando y quebrantando la legalidad ordinaria y con ello la Constitución por omitirse el deber de cumplimiento, infringe también la Ley 1990 en el artículo 119 y la ley 2341 en el artículo 73, al establecer un régimen de sanciones no tipificadas por la Ley para aplicar procedimientos sancionadores, cuando la Ley de Aduanas sólo prevé la aplicación de multas en cuatro situaciones específicas y la ley de Procedimiento Administrativo prevé las situaciones para sanciones administrativas deben estar delimitadas por Ley; señala también que se vulneran los principios que regulan la administración pública previstos por el artículo 232 de la Constitución Política del Estado, relativos a la competencia, se afecta al principio de reserva legal en lo conducente a las sanciones , infringen el artículo 28 de la Ley 2341 incisos b) y e) concordante con el artículo 30 de la misma norma legal y el artículo 31 del D.S. 27113 por la inexistencia de motivación y fundamentación obligatoria para emitir el acto administrativo, dado que no existe razones, motivación o bases para justificar la variación del Reglamento de Concesiones y con el mismo sólo se pretende modificar las condiciones primigenias del contrato de concesión sin considerar los efectos que el acto sin competencia generará y que su consecuencia directa será el restablecimiento de la ecuación económico financiera del Contrato, afectando a los usuarios y al propio Estado, en efecto en el tenor del reglamento en los artículos 3,18,47,61,62,69 y 75 se incorporan adiciones de inversión al margen del contrato en infraestructura, tecnología, maquinaria, equipo y en construcciones menores, estableciendo además un nuevo plan de mejoras en recintos desconociendo el marco del contrato y que ALBO S.A. ha sido la única concesionaria que ha incumplido abundantemente el Contrato de Concesión con la inversión mínima comprometida y el Plan de Adecuación, cuyos montos estaban establecidos en $us 2.600.000 para la inversión y $us 800.000 para la adecuación, sin embargo de ello ALBO S.A. invirtió la suma de $us 9.123.432 que están previstos amortizar en 10 años hasta el año 2015, demostrando que no se ha concluido con la amortización del capital invertido en obras de infraestructura a favor de la Aduana Nacional y por lo tanto, bajo ningún tipo de vista amerita nuevas inversiones que dañan la ecuación económica financiera del concesionario, y mucho menos sujetas a la discrecionalidad simplemente de autoridades aduaneras, que actuaron sin ninguna competencia, y finalmente resaltan que se quebranta el principio de seguridad jurídica al variar la voluntad pública introduciendo modificaciones a través del Reglamento, de las condiciones del contrato que se formaron a través de una licitación pública, disponiendo nuevas inversiones, nuevos gastos, no previstas y obligando al concesionario a actuar en una evidente disparidad de condiciones afectando con ello la igualdad, calidad y eficiencia de los servicios que se prestan a los usuarios de los depósitos de Aduana a través de los concesionarios.

I.3. Petitorio.

Solicita que previos los trámites de rigor declaren Probada la demanda y se disponga que ante la omisión de pronunciamiento del Directorio de la Aduana Nacional dentro de los 45 días siguientes a la impugnación, se activó el silencio administrativo positivo previsto por la ley, lo que equivale a una aceptación de la impugnación, que la Aduana actuó sin competencia al pronunciar la resolución de rechazo del recurso de revocatoria, y a su vez, que actuó sin competencia a momento de pronunciar la resolución de aprobación del reglamento de concesiones por tratarse de una competencia privativa del Nivel Central del Estado , la invalidez por vía de nulidad de las resoluciones RD-03-026-2012 y de la RD-01-006-2012, y la condena en costas.

II. De la contestación a la demanda.

Corrido en traslado y citada legalmente la Autoridad demandada, por memorial de fs. 412 a 415 vlta. se apersona José Alberto Rodríguez Mollinedo en representación de la Lic. Marlene Ardaya Vásquez, contestó la demanda, empero por Providencia de 15 de julio de 2013 cursante a fs. 417 de obrados este Tribunal Supremo de Justicia consideró que en el antecedente de que no se dio cumplimiento a lo dispuesto por el art. 97 del Código de Procedimiento Civil respecto a la presentación en caso de urgencia de memoriales en el respectivo asiendo judicial, lo que equivale decir, donde se tramita el proceso, se tiene que la respuesta a la demanda ha sido presentada extemporáneamente por lo que no corresponde su admisión, por lo que se decretó Autos para Sentencia; providencia que por memorial de fs. 426 a 427 es impugnada mediante el recurso de reposición, resuelto por la Resolución No. 144/2014 por la que se Confirma el decreto de 15 de julio de 2013 de fs. 417 en todas sus partes.

II. 1. Petitorio.

No existe por la razón expuesta precedentemente.

III ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

1. Que en fecha 20 de julio de 2012 el Directorio de la Aduana Nacional emitió la Resolución No.RD-01-006-12 por el que se aprueba el nuevo Reglamento para la Concesión de Recintos, notificada la entidad demandante con dicha Resolución interpuso Recurso de Revocatoria, que es resuelto por Resolución No. 03-026-12 el cual donde rechaza el recurso administrativo interpuesto, acto administrativo que dio lugar al presente proceso contencioso administrativo.

IV DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Establecidos los antecedentes de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a los siguientes hechos puntuales:

1.-Que, ante la falta de pronunciamiento del Directorio de la Aduana Nacional, dentro del plazo previsto por el art. 38 de la Ley 1990, ha sido aceptada la impugnación por vencimiento del plazo.

2.- Sobre la falta de competencia del Directorio de la Aduana Nacional para emitir resoluciones reglamentarias en materia de regímenes aduaneros.

3.- Sobre la infracción a la Constitución y Legalidad Ordinaria.

V. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

1.-Que, ante la falta de pronunciamiento del Directorio de la Aduana Nacional, dentro del plazo previsto por el art. 38 de la Ley 1990, ha sido aceptada la impugnación por vencimiento del plazo operando los efectos del silencio administrativo positivo.

A efectos de resolver la controversia, corresponde realizar la revisión de los antecedentes que ilustran el proceso señalando que el 20 de julio de 2012 el Directorio de la Aduana Nacional de Bolivia emitió la Resolución RD 01-006-12, por la cual Resolvió aprobar en su integridad el Reglamento de la Concesión de Recintos Aduaneros, que en anexo forma parte de esa Resolución, dejar sin efecto la Resolución de Directorio RD 01-023-03 de 11/09/2003 y finalmente Resolvió modificar la Resolución de Directorio No. RD-01-033-02 de 16/10/2002, que aprueba el Tarifario para Depósitos de Aduana Interior de Frontera y de Aeropuerto en sus Anexos 1 (Depósitos de Aduana Interior), 2 (Depósitos de Aduana en Frontera) y 3 (Depósitos de Aduana de Aeropuerto) donde dice: “Excepto los casos señalados específicamente, todas las tarifas son tarifas únicas”, luego de su posterior notificación con la merituada Resolución Fernando Ríos España en representación de la sociedad anónima ALBO S.A. en su condición de concesionaria de la Aduana Nacional, interpuso contra dicha resolución Recurso de Revocatoria el 23 de Agosto de 2012 (cargo de presentación de fs. 336 del expediente).

Así mismo corresponde señalar que a fs. 342 corre la nota presentada por ALBO S.A. el 29 de Octubre de 2012, al Directorio de la Aduana Nacional por la que solicita pronunciamiento expreso por silencio administrativo positivo, con los argumentos contenidos en la referida nota, en atención a esa solicitud (recepcionada por ALBO S.A. el 19 de Noviembre de 2012), el Directorio de la Aduana Nacional, contesta manifestando que por tratarse de una Resolución de la Máxima Autoridad Normativa de la Aduana Nacional que no se refiere a tributos, no cabe analizar el silencio administrativo positivo, ratificando la posición asumida en la Resolución del Recurso de Revocatoria emitida con Resolución de Directorio RD No. 03-026-12 de 25/10/21012.

Ahora bien de la revisión de la Resolución RD No. 03-026-12 se tiene que la misma ha sido emitida el 25 de Octubre de 2012 y notificada a la entidad recurrente el 31 de octubre de 2012, es decir que fue emitida después de 63 días de presentado el recurso.