SE/0229/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 229/2013.

EXP. N°: 20/2008.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por l. ALKE & CO (Bolivia) S.A. representada por Almir Modesto Dos Dantos Velarde contra la Superintendencia Tributaria General cuyas atribuciones son actualmente de la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

FECHA: Sucre, tres de julio de dos mil trece.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la ALKE & CO (Bolivia) S.A. representada por Almir Modesto Dos Dantos Velarde contra la Superintendencia Tributaria General cuyas atribuciones son actualmente de la Autoridad General de Impugnación Tributaria

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 876 a 900, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0572/2007 de 11 de octubre del 2007, emitida por la Superintendencia Tributaria General; contestación de demanda de fs. 935 a 944; réplica de fs. 1008 a 1013; duplica de fs. 1017 a 1019; el informe de la Magistrada Relatora, Rita Susana Nava Durán y;

CONSIDERANDO I: Que la empresa ALKE & CO. (Bolivia) S.A. representada por Almir Modesto Dos Dantos Velarde, dentro el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa, pidiendo dejar sin efecto la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0572/2007 de 11 de octubre del 2007 y en consecuencia dejar sin efecto la Resolución Determinativa Nº 016/2006 y Vista de Cargo Nº 001.06, con los siguientes fundamentos:

1. En fecha 25 de agosto del 2005, la Aduana Nacional hace conocer a la Empresa ALKE & Co. (Bolivia) S.A., que procederá a la verificación del cumplimiento de la normativa legal aplicable a formalidades aduaneras del operador con relación a las importaciones que se consignan en la partida 8506109100 tramitadas en la gestión 2001 y 2002, con esta orden de verificación luego de presentada toda la información requerida se emite una Vista de Cargo y posteriormente la Resolución Determinativa.

2. La Vista de Cargo emitida carece de los elementos esenciales exigidos en el art. 96 parágrafo I de la Ley 2492, limitándose a decir: “adjuntando certificado de origen inválido por consignar documento no reconocido (facturación por terceros) en el citado acuerdo” y considerando como prueba la Carta Nº 330-SAT-VII de 18 de junio de 2002 emitida por la Administración Central de Auditoria Fiscal Internacional de la Administración General de Grandes Contribuyentes del Servicio de Administración Tributaria de México, cuyo documento nunca existió, siendo además de fecha posterior a las importaciones realizadas por la empresa.

3. La Resolución Determinativa Nº 016/2006 incumple con lo establecido por el art. 99 de la Ley 2492 y art. 19 del D.S. 27310, ya que ni la Vista de Cargo ni la Resolución Determinativa, sustentan en norma legal boliviana expresa, que por el hecho de que la facturación de las pilas Rayovac se efectuaron en Chile, tenga que perder el derecho reconocido en la Ley 1990 y el ACE 31, a los aranceles preferenciales.

4. La Vista de Cargo y la Resolución Determinativa fueron establecidas en aplicación retroactiva de la Ley 2492 de 2 de agosto del 2003, prohibida por el art. 33 de la Constitución Política del Estado y adicionalmente la Resolución Determinativa no específica el tributo omitido por impuesto y período.

5. La Resolución Determinativa Nº 016/2006 y Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0572/2007 carecen de motivación o justificación. La importancia procesal de ésta radica en el hecho de que la misma permite el control de la actividad jurisdiccional, garantizando el debido proceso y permitiendo a las partes valorar objetivamente la correcta administración de justicia, sin embargo las resoluciones citadas se apartan de las normas legales y constitucionales.

6. Se infringe el art. 71 de la Ley 1340 que establece que para que se constituya delito o contravención tributaria, exista dolo o culpa, desvirtuados la existencia de ambos al haberse efectuado las importaciones al amparo de las normas legales vigentes el año 2001 y 2002 y el reglamento dictado por la Aduana para el efecto, pasando las importaciones por las revisiones y todos los canales, verdes, amarillos y rojos y pagados oportunamente todos los impuestos exigidos, sin embargo la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0572/2007, violando el principio de seguridad jurídica, sin decir motivo, ni causa, ni siquiera calificar el comportamiento determina que se pague Bs. 747.838.

7. Se atenta contra la seguridad jurídica, cuando el Superintendente Tributario General en la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0572/2007, sustenta erróneamente en el art. 22 de la Ley 1990 que la prescripción del pago de obligaciones se interrumpe mediante notificación de la Aduana Nacional de Bolivia al sujeto pasivo, con el inicio de la fiscalización, forzando en forma arbitraria una situación jurídica que no es correcta, ni esta prevista en la Ley 1990. El concepto de prescripción de pago de obligaciones aduaneras, implica que exista una suma liquida y exigible, es decir que tiene que existir una determinación definitiva, en este caso se notifico a la empresa con la resolución determinativa, el 19 de enero del 2007, existiendo en consecuencia prescripción a esa fecha de los gravámenes aduaneros, por haber transcurrido más de cinco años.

8. Se atenta contra la seguridad jurídica, cuando la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0572/2007 asevera que el Capítulo V, referido a las Reglas de Origen, en su art. 5-01, establece que la aplicación de las normas de valoración de la OMC y que el valor a que se refiere el Código de Valoración Aduanera será del productor del bien y concluye interpretando con la frase: “… por tanto esta expresión, establecida claramente en el Tratado, aclara que el vendedor debe ser el productor de México”. Esta es una aseveración errónea, arbitraria y caprichosa tendiente a justificar una situación inexistente, además de referirse a conceptos de los términos que se usan en ese capítulo y que se refieren concretamente a otra situación totalmente diferente que es la valoración de la mercancía y no tratarse de la Certificación del Origen y su validez o invalidez, que es la cuestión en discusión.

9. La Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0572/2007, también erróneamente indica que el importador al ser notificado con la Vista de Cargo, pudo haber solicitado al exportador en aplicación del numeral 2 del art. 6-04 del Tratado ACE 31, que subsane los errores cometidos en el llenado del Certificado de Origen, cuando la Administración Aduanera estaba en la obligación de observar el Certificado de Origen en el momento de los despachos. La orden de levante de mercancía, la verificación, control, etc. constituyen actos administrativos que no pueden ser cambiados, además el art. 149 de la Ley 1990 establece categóricamente que cuando en la aceptación de la declaración de mercancías a consumo o durante el reconocimiento físico de las mismas, surjan indicios sobre la falta de autenticidad o veracidad del contenido del certificado de origen, la Administración Aduanera, de conformidad con las normas señaladas en los Convenios Internacionales suscritos por Bolivia, exigirá otras pruebas para determinar con certeza esta situación.

10. La Superintendencia Tributaria, no se pronuncia, no considera ni valora las pruebas aportadas, ni considera el art. 1-02 del Tratado México Bolivia, relacionado con otros tratados y acuerdos internacionales, el art. 44 del Tratado de Montevideo de 1980 ni el art. Décimo Séptimo de la Resolución 252 de la ALADI.

11. La Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0572/2007 al mencionar a la Nota ALADI/SUB-JRB-268/06 de 24 de mayo del 2006, indica que esta no da lugar para interpretarse, en el sentido de que en el acuerdo esta permitido la facturación de terceros, cuando la indicada nota señala: “Por lo tanto, podría interpretarse que en el Acuerdo esta permitido la facturación por terceros aunque no este expresamente establecido en el Texto”.

12. Ninguno de los artículos y anexos del ACE 31, priva del derecho del beneficio de las preferencias arancelarias, por la facturación de terceros, más al contrario las normas del art. 1-02 y siguientes indican y establecen que en aplicación de los acuerdos y tratados en lo que ambas naciones son parte (Bolivia – México), se aplicara supletoriamente estos acuerdos y tratados, por consiguiente es aplicable la Resolución 252 de la ALADI, Tratado de Montevideo, Ronda de Uruguay y Normas de la CAN y sí no referimos al Instructivo de la Aduana GNNDA 07-04-01, también permite y autoriza la facturación por un tercer operador.

13. Los acuerdos y tratados que respaldan la demanda de ALKE & CO. (Bolivia) S.A. son: El Tratado de Montevideo de 1980 en sus arts. 8 y 9; la Resolución 252 de 4 de agosto de 1999 en el Anexo (Régimen de Origen de la ALADI) en sus arts. 1, 4, 7, 9, 15, 17; el Tratado de Libre Comercio Bolivia México ACE 31 en su arts. 1-03, 1-04, 6-10; Acuerdo de la Ronda del Uruguay (Anexo II Declaración Común Acerca de las normas de Origen Preferenciales); Normas para la Calificación y Certificación del Origen de la Mercancías de la Comunidad Andina; Acuerdo de Complementación Económica suscrito entre Bolivia y Chile (ACE Nº 22); Acuerdo de Complementación Económica con el MERCOSUR ACE 34-36.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 19 de febrero de 2008 (fs. 903) y corrido traslado a Superintendencia Tributaria General representada por Rafael Rubén Vergara Sandoval, éste responde a la demanda en forma negativa (fs. 935 a 944), solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa, con los siguientes fundamentos:

1. Conforme al análisis técnico efectuado en la Resolución Jerárquico, Bolivia es contraparte de la Organización Mundial de Comercio, cuya función principal es administrar los acuerdos comerciales negociados por sus miembros y cooperar regularmente con la Organización Mundial de Aduanas. Los Acuerdos sobre Valoración en Aduana y Normas de Origen, contienen disposiciones que instan al establecimiento de Comités Técnicos bajo los auspicios de la Organización Mundial de Aduanas. La ALADI y la Comunidad Andina recogieron las normas de la Organización Mundial de Comercio y la Organización Mundial de Aduanas aplicando las mismas en sus acuerdos regionales y subregionales. De ahí que la ACE 31 recoja el Acuerdo sobre Valoración Aduanera y la Aplicación de las Reglas de Origen. Ahora bien, una cláusula establecida en normas regionales o comunitarias no se aplica necesariamente de manera general en acuerdos bilaterales, debiendo respetarse lo estipulado por el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes, es así que al no haber contemplado el Tratado de Libre Comercio entre México y Bolivia, la facturación de terceros, la misma no es aplicable. El tratado ACE 31, no contempla la facturación por terceros y así lo ratifica la nota 330-SAT-VII de 18 de junio de 2002, remitida por la Administración Central de Auditoria Fiscal Internacional de la Administración General de Grandes Contribuyentes del Servicio de Administración Tributaria de México.

2. Esta instancia jerárquica, evidencio que ADA Copacabana S.R.L., en fechas 9/01/2001, 29/01/2001, 12/12/2001, 20/02/2002, 21/02/2002, 21/03/2002, 22/04/2002 y 31/07/2002, por cuenta de ALKE & Co. (Bolivia) S.A., presento ante la Administración Aduanera de Zona Franca Comercial El Alto, las Declaraciones de Mercancías de Importación (DMIs) Números 20910627, 20911071, 22619570, 22898912, 22898925, 23073879, 23175326, 23175326, 23525064 y 23525077 para la importación de pilas cilíndricas y la Administración Aduanera encontró la incorrecta desgravación arancelaria para los productos consignados en las facturas comerciales 54, 62, 65, 73 y 88 emitidas por Rayovac Chile, toda vez que los productos fueron desgravados al amparo del ACE 31 adjuntando certificado de origen inválido por consignar documento no reconocido (facturación por terceros).

3. Debe tomarse en cuenta que el Capítulo V, referido a Reglas de Origen en su art. 5-01 Definiciones, establece la aplicación de las normas de valoración de la OMC y que el vendedor a que se refiere el Código de Valoración Aduanera, será el productor del bien y que ésta expresión establecida claramente en el Tratado, aclara que el vendedor debe ser el productor de México.

4. Esta instancia jerárquica estableció que para las Declaraciones de Mercancías de Importación Números 20910627, 20911071, 22619570, 22898912, 22898925, 23073879, 23175326, 23175326, 23525064 y 23525077, el cómputo de la prescripción se inició, de acuerdo al art. 22 de la Ley 1990, a partir del día en se perfeccionó el hecho generador, es decir en la misma fecha de presentación de las Declaraciones de Mercancías de Importación (DMIs), sin embargo en aplicación del art. 22 de la Ley 1990 concordante con el art. 16 del D.S. 25870, que establece que la prescripción del pago de las obligaciones se interrumpe mediante notificación de la Aduana Nacional al sujeto pasivo con el inicio de la fiscalización, que en el presente caso fue el 17 de agosto de 2005, fecha en que se interrumpió el término de la prescripción. En cuanto a la prescripción del Impuesto al Valor Agregado, como las Declaraciones de Mercancías de Importación (DMIs) Números 2091062-7, 2091107-1 y 2261957-0 fueron presentadas a la Administración Aduanera en fechas 08/01/2001, 29/01/2001 y 12/12/2001 conforme dispone el art. 52 de la Ley 1340, el término de la prescripción opera a los 5 años, siendo que el computo se inicio el 1 de enero del año siguiente al hecho generador, conforme al art. 53 de la Ley 1340, es decir el 1 de enero del 2002 y siendo que la Administración Aduanera notifico al Contribuyente la Resolución Determinativa el 19 de enero de 2007, se observa que la prescripción habría operado 19 días antes.

5. La Nota ALADI/SUB-268/06 de 24 de mayo de 2006, enviada por la Secretaria General de la ALADI al Instituto Boliviano de Comercio Exterior, expresa que: “el ACE 31 no contiene disposiciones especificas en cuanto a la posibilidad de que la factura se emita en un país distinto del de exportación y origen” y luego expresa que analizado el numeral 5 del instructivo de llenado de certificado de origen, correspondería analizar en qué casos podría el exportador que emite el certificado de origen, no conocer el numero de factura, “… correspondiendo al Grupo de Trabajo de Procedimientos Aduaneros procurar llegar a acuerdos sobre la interpretación, aplicación y administración de éste capítulo…”.

6. El instructivo de llenado de certificado de origen, según el entender de esta instancia jerárquica, se refiere a que puede citarse, entretanto no se sepa el número de factura, otro documento único que identifique a la exportación que se esta realizando, como ser la Orden de Embarque y no da lugar a interpretarse que en el Acuerdo esta permitido la facturación por terceros. Más aún, el Viceministerio de Relaciones Económicas y Comercio Exterior en la Nota VECE-DGIC-DIL-027/2006 manifiesta que deben puntualizarse 2 aspectos: Primero, que México adoptó la política de no aceptar facturación por terceros en el ACE 31 y segundo, que esta autoridad nunca reclamo la aplicación supletoria de la Resolución 252 de la ALADI consiguientemente los exportadores de bolivianos han tenido que pagar los tributos exigidos por México no pudiendo beneficiarse de esta exención tributaria.

7. Finalmente, en cuanto a que es aplicable el Instructivo GNNDA-07-04-01 de la Aduana Nacional, cabe precisar que de conformidad al art. 5 de la Ley 2492, referida a la prelación normativa, los Convenios y Tratados Internacionales se encuentran por encima de las demás disposiciones de carácter general dictadas por los órganos administrativos facultados al efecto; por tanto es aplicable lo dispuesto en el ACE 31 con prelación a lo dispuesto en este instructivo administrativo.

CONSIDERANDO III: Que al haberse utilizado el derecho de réplica y dúplica previsto en el art. 354. II del Código de Procedimiento Civil, corresponde resolver el fondo de la causa de conformidad al art. 354. III del Cuerpo Legal citado.

Que antes de resolver el fondo de la presente causa, al encontrarse en los alegatos de la parte demandante y demandada, varios objetos de controversia a ser resueltos y originarse el presente proceso contencioso administrativo en la supuesta comisión de delitos y contravenciones aduaneras y pago de aranceles aduaneros y tributos, este tribunal, en cumplimiento de la aplicación directa la Nueva Constitución Política del Estado de 9 de febrero de 2009 dispuesta por la Sentencia Constitucional Nº 1922/2012 de 12 de octubre de 2012 que señala que : “… los preceptos de una Constitución al entrar en vigencia, deben ser aplicados de forma inmediata, aún en casos pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política que se está aplicando, pues los derechos fundamentales, garantías constitucionales y los principios contenidos en la Constitución Política, adquieren plena e inmediata eficacia al entrar ésta en vigencia…” y del principio de eficacia procesal previsto en el art. 180 parágrafo I de la Constitución Política del Estado en actual vigencia, que ha sido entendido por la Sentencia Constitucional como: “…el cumplimiento (refiriéndose al principio procesal de eficacia) de las disposiciones legales y que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo, de oficio, los obstáculos puramente formales…”(lo resaltado entre paréntesis ha sido añadido por este tribunal), procede a resolver solo los puntos de controversia que se refieren, a la aplicación de la ley más benigna y la extinción y/o prescripción de la comisión de delitos aduaneros, contravenciones aduaneras, aranceles aduaneros y tributos, ya que resueltos éstos, se cumple el fin último de todo proceso en general que es la resolución del conflicto jurídico y en particular del proceso contencioso administrativo, que es el de control de legalidad de los actos administrativos, es decir el ajuste del acto administrativo a la Constitución, a las Leyes o normas Reglamentarias. Además porque resueltas las controversias sobre aplicación la ley más benigna y la extinción y/o prescripción de la comisión de delitos aduaneros, contravenciones aduaneras, aranceles aduaneros y tributos, resulta intrascendente resolver otros puntos de controversia y en ejecución inmediata de la prescripción constitucional prevista en el art. 14 parágrafo IV de la Constitución Política del Estado Vigente, que determina que en el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las Leyes no manden, ni a privarse de los que éstas no prohíban. Dicha disposición igualmente estaba establecida en el art. 32 de la Constitución Abrogada de 1967 y que estaba vigente al momento de cometerse los hechos que producen el presente proceso.

Que, en razón de lo anteriormente señalado, los puntos de controversia referidos a la aplicación de la ley más benigna y la extinción y/o prescripción de la comisión de delitos aduaneros, contravenciones aduaneras, aranceles aduaneros y tributos, a ser resueltos de forma preferente por éste Tribunal son:

a) Si era aplicable retroactivamente la Ley 2492 de 2 de agosto del 2003 a la Vista de Cargo y la Resolución Determinativa.

b) Si la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0572/2007, se sustenta erróneamente o correctamente en el art. 22 de la Ley 1990 sobre que la prescripción del pago de obligaciones se interrumpe mediante notificación de la Aduana Nacional de Bolivia al sujeto pasivo, con el inicio de la fiscalización.