SE/0232/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 232/2013.

EXP. N°: 617/2009.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por Roberto Fernández Morales c/ Autoridad General de Impugnación Tributaria.

FECHA: Sucre, tres de julio de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por; ROBERTO FERNÁNDEZ MORALES representado por Wilson Rocabado Martínez, contra la AUTORIDAD GENERAL DE IMPUGNACIÓN TRIBUTARIA (AGIT).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativo de fs. 16 a 21, impugnando la Resolución del Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0298/2009 de 28 de agosto, la providencia de admisión de la demanda de fs. 24, el memorial de apersonamiento y contestación del representante legal de la AGIT de fs. 45 a 49, el memorial de apersonamiento de la nueva representante legal de la AGIT de fs. 56 a 57, la providencia que establece la renuncia a la réplica de fs. 50, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada; y.

CONSIDERANDO I: Que en mérito al Testimonio de Poder Nº 1.418/2009 de 25 de noviembre de 2009, Wilson Rocabado Martínez, en representación legal de ROBERTO FERNÁNDEZ MORALES, mediante memorial de fs. 16-21, se apersona e interpone demanda contencioso administrativo impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT–RJ 0298/2009 de 28 de agosto, que resuelve confirmar la Resolución de Alzada ARIT CBA/RA 0073/2009 de 4 de junio, por lo que haciendo una relación de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada, expresa que:

1.- Manifiesta que la resolución impugnada como la resolución que resolvió el recurso de alzada, tratan de otorgar validez jurídica a la Resolución Administrativa Nº 72/2006 emitida por la Administración Tributaria, en la que se determinó derivar la responsabilidad subsidiaria en su contra, contradiciendo la normativa Tributaria y de la Constitución Política del Estado (CPE).

Refiere que la autoridad demandada consintió vicios procesales de la Administración Tributaria en el proceso de determinación del tributo, así como en la ejecución coactiva tributaria, toda vez que teniendo conocimiento de su domicilio, se notificó mediante edictos y en ellos no se consignó su nombre de Roberto Fernández Morales, limitándose a mencionar el de la Empresa American Transport Bolivia SRL, por esta razón considera que se ha vulnerado el derecho a la defensa, el debido proceso y la seguridad jurídica que son las bases fundamentales de un Estado de Derecho. Pese a esta irregularidad y notificado con la Resolución Administrativa Nº 72/06, impugnó mediante recurso de alzada, instancia en la que no se valoró adecuadamente las pruebas aportadas, toda vez que convalida una presunción de supuesto dolo que sirve de base para declarar una calidad de responsable subsidiario.

2.- Indica que la resolución emitida por la autoridad demandada, no valoró la cláusula séptima de la Escritura de Constitución de la Empresa American Transport S.R.L. Nº 631/1998 de 23 de abril de 1998, que señala: “Que la sociedad será administrada por un Gerente General y por decisión unánime de todos los socios será ejercida por el socio Roberto Fernández Morales, el mismo que permanecerá en sus funciones por un año de manera rotativa, en caso de incumplimiento de funciones o irregularidades graves podrá ser removido por la mayoría de los socios”. De lo anterior, infiere que para que exista rotación del representante legal de la empresa basta que concluya el año, es decir, no se necesita demostrar ese hecho puesto que la rotación operaba de hecho a la conclusión del año de gestión.

3.- Expresa que la Administración Tributaria previo a emitir la Resolución Administrativa Nº 72/2006, debió agotar todos los medios para averiguar y establecer los bienes de la empresa American Transport Bolivia SRL, limitándose únicamente en obtener certificación de Derechos Reales de la Provincia Cercado, no así de Quillacollo, Sacaba y Punata que son entes desconcentrados de Derechos Reales y mucho menos se obtuvo certificaciones de la Alcaldías de Cochabamba, aspecto que va en contra del art. 76 de la Ley 2492 Código Tributario Boliviano (CTB).

4.- Indica que la Administración Tributaria, el 4 de abril de 2006, emitió el informe GDC/DJ/INF/57/06, sugiriendo “…se emita una Resolución Administrativa declarando agotadas las acciones de cobro sobre el patrimonio de American Transport Bolivia SRL y derivar la acción administrativa a los responsables solidarios y/o subsidiarios, según los arts. 27, 28 y 30 de la Ley 2492 CTB”, y que esa Resolución Administrativa jamás se emitió como requisito previo para la derivación de la Acción Administrativa, vulnerando lo dispuesto por el art. 32 de la norma legal antes citada. Emitida la Resolución Administrativa Nº 72/2006 por la Administración Tributaria y al no contener la cuantía del presunto adeudo por el que se debe responder, considera que este acto es nulo de pleno derecho, aspecto que la misma AGIT ha contemplado al mencionar en sus fundamentos que “….la Administración Tributaria ha cumplido con la emisión de la Resolución Administrativa que declare agotado el patrimonio del sujeto pasivo, determinando la responsabilidad del sujeto responsable, sin embargo no ha cumplido con todo el contenido que la Ley exige para dicho acto administrativo, por la cual debe responder el representante legal de la empresa American Transport Bolivia SRL, por lo tanto no se puede establecer cuál es el monto sobre el que debe responder… ”, del mismo modo omite señalar la AGIT, el por qué se excluyó de responsabilidad a otros socios.

5.- Expresa que el art. 30 de la Ley 2492, condiciona el denominativo de “responsable subsidiario de la deuda impaga...…siempre y cuando se hubiera actuado con dolo...”, que en el caso presente en ningún momento la Autoridad Tributaria ha demostrado el dolo, por lo que considera, que la Resolución AGIT-RJ 0298/2009 vulneró lo establecido por los arts. 29, 30, 32, 76 de la Ley 2492, arts. 28 y siguientes de la Ley 2341 Ley de Procediendo Administrativo (LPA), habiéndose conculcado el derecho a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica.

Finaliza solicitando, se declare probada la demanda contencioso administrativo, por consiguiente nula y sin valor la resolución impugnada emitida por la AGIT, por consiguiente nula la Resolución Administrativa Nº 72/06 de fs. 1-3 del anexo 1 (fs. 1 al 155).

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 24, fue corrido en traslado y citada la autoridad demandada, apersonándose Rafael Vergara Sandoval Director Ejecutivo a.i. de la AGIT, quién contestó negativamente la demanda contencioso administrativo por memorial de fs. 45-49 de obrados, manifestando que:

1.- La Resolución del Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0298/2009 de 28 de agosto, está plena y claramente respaldada en sus fundamentos técnicos jurídicos y que se ha cumplido lo normado por el art. 30 al 33 de la Ley 2492 CTB, en los siguientes puntos: 1) Identificar a un Tercero Responsable por representación; 2) Que el patrimonio del sujeto pasivo no alcance para pagar la deuda tributaria por estar agotado; 3) Que se emita una Resolución Administrativa que declare agotado el patrimonio del sujeto pasivo y que determine la responsabilidad del tercero responsable y la cuantía de la deuda por el cual debe responder; y 4) Que el tercero responsable hubiera actuado con dolo.

Manifiesta que el 30 de diciembre de 2004 y el 3 de enero de 2005 la Administración Tributaria, mediante edictos publicados en el periódico de circulación nacional “Opinión”, notificó a la Empresa American Transport Bolivia SRL, representada legalmente por Roberto Fernández Morales, con el Título de Ejecución Tributaria (TET), emergente de la Resolución Determinativa, acto administrativo que resuelve determinar las obligaciones del contribuyente por el IVA e IT de los periodos fiscales febrero, marzo y junio/2000; y que dicha Resolución Determinativa Nº VC-GDC/DF/VI-1ª/152/2004 en su fundamento refiere que “….existen indicios de defraudación, por lo que finalizada la etapa pre judicial, pasará antecedentes al Ministerio Público según lo establecido por el art. 183 de la Ley 2492 (CTB)….”, demostrándose que se dio cumplimiento a los dos primeros requisitos.

2.- Refiere que en fecha 10 de febrero de 2005 la H. Alcaldía Municipal de Cochabamba, remite informes que certifican que no existe registro de vehículos automotores a nombre de American Transport Bolivia SRL. y que el 9 de marzo de 2005, la Sub registradora de Derechos Reales Certifica la inexistencia de ningún registro de propiedad a nombre de la empresa citada, por lo que la Administración Tributaria el 11 de marzo de 2005, emite el informe recomendando el inicio de medidas coactivas contra el ahora demandante Roberto Fernández Morales, en vista de que el contribuyente American Transport Bolivia SRL, no cuenta con patrimonio ni ejerce actividades vigentes en el domicilio registrado ante el ente fiscal, conforme a las certificaciones extendidas por las entidades públicas señaladas precedentemente, que además no estando registrado a las AFPs Futuro de Bolivia y Fondo de Pensiones Previsión BBVA, concluye con la emisión de una Resolución Administrativa, declarando agotada las acciones de cobro sobre el patrimonio del sujeto pasivo y derivar la acción administrativa a los responsables solidarios y/o subsidiarios conforme a los art. 27, 28 y 30 de la Ley 2492 CTB y que corresponde al tercero responsable subsidiario demostrar la existencia de bienes de la Empresa American Transport Bolivia SRL conforme enmarca el art. 76 de la Ley 2492 CTB.

3.- Respecto a la cláusula séptima de la Escritura de Constitución de la Empresa, donde señala que la rotación de representante se operará una vez concluida la gestión, precisa, que según el Registro Único de Contribuyentes (RUC) Roberto Fernández Morales se encuentra registrado como representante legal de la Empresa American Transport Bolivia SRL. También es cierto que existe indicios de defraudación por ende la conducta dolosa del representante legal, por no haber cumplido con la constitución de la Reserva Legal del 5% de las utilidades, por lo que la actuación de la Administración Tributaria al derivar la responsabilidad subsidiaria actuó correctamente al identificar al tercero responsable por representación, al probar además que el patrimonio del sujeto pasivo no alcanza para pagar la deuda tributaria por estar agotado el mismo, emitiendo una resolución administrativa que declara agotado el patrimonio.

4.- Sobre una posible vulneración del debido proceso, manifiesta que el actor Roberto Fernández Morales si creía no ser representante de la empresa American Transport Bolivia SRL, debió impugnar en su debido momento; pero se dio continuidad al proceso y que el contribuyente no dio cumplimiento con su deber de informar a la Administración Tributaria sobre el cambio de representante legal, por lo que no existe vulneración al debido proceso.

Concluye señalando que la demanda contencioso administrativo carece de sustento jurídico-tributario, no existiendo agravios ni lesión de derechos, solicita declarar improbada la demanda contencioso administrativo intentada por Roberto Fernández Morales, representado por Wilson Rocabado Martínez y mantener firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0298/2009 de 28 de agosto, emitida por la AGIT.

CONSIDERANDO III: Por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en fase administrativa se agotó con la resolución del Recurso Jerárquico; por consiguiente, corresponde a éste Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación. Por su parte los arts. 115 y 117-I de la CPE, garantiza el derecho al debido proceso, que se constituye también en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30 y 12 de la Ley 025 Ley del Órgano Judicial (LOJ), que señala: “(…) impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”.

Consecuentemente en cumplimiento de este mandato constitucional, al existir denuncia de vulneración de principios y derechos constitucionales, corresponde su análisis y consideración, estableciendo, que el objeto de la presente controversia se refiere a constatar; 1) Si para la determinación de la Responsabilidad Subsidiaria, se cumplió con el procedimiento de derivación de la Acción Administrativa establecido en el art. 32 de la Ley 2492 CTB.

En ese marco y de la compulsa de los datos procesales, así como de los anexos: anexo 1 fs. 1-155, anexo 2 fs. 1-268, anexo 3 fs. 269-563 y anexo 4 fs. 564-652, se llega a las siguientes conclusiones:

Como efecto de la Orden de Verificación Nº 2252-Operativo 67, la Administración Tributaria procedió a emitir la Resolución Determinativa Nº VC-GDC/DF/VI-IA/152/2004, estableciéndose obligaciones tributarias en la suma de Bs.198.215, por el Impuesto al Valor Agregado (IVA) e Impuesto a las Transacciones (IT) de los periodos fiscales febrero, marzo y junio de la gestión 2000.

Con la citada determinación tributaria y ante el desconocimiento del domicilio del contribuyente American Transport Bolivia S.R.L., el ente fiscal procedió a la notificación mediante edictos de prensa de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 2004, sin que en el término previsto por Ley, hubiera interpuesto recurso alguno, dándose inicio al proceso de Ejecución Tributaria, comunicándose este extremo mediante edicto el 30 de diciembre de 2004 y 3 de enero de 2005, a través del UET.PET Nº 200-2004.

Ante la información proporcionada por las entidades responsables del registro de bienes de la ciudad de Cochabamba y Certificación de la Administradora de Fondo de Pensiones Futuro de Bolivia y B.B.V.A., quienes reportan la inexistencia de bienes patrimoniales del sujeto pasivo, la Administración Tributaria emite la Resolución Administrativa Nº 72/06 de 15 de mayo, por la cual se declara agotadas las acciones de cobro efectivo y agotado el patrimonio del contribuyente American Transport Bolivia S.R.L., determinando el pago de la deuda establecida en la Resolución Determinativa Nº VC-GDC/DF/VI-IA/152/2004 (Bs.198.215), al representante legal Roberto Fernández Morales, en su calidad de Responsable por Representación o Subsidiario, acto administrativo con el que fue notificado personalmente a fs. 3 (Anexo 1 fs. 1 a 155).

Dicha resolución administrativa fue recurrida por el ahora demandante Roberto Fernández Morales, mediante recurso de alzada, que fue resuelto por Resolución de Recurso de Alzada ARIT-CBA/RA 0073/2009 de 04 de junio, en la que se confirmó la Resolución Administrativa Nº 72/06 de 15 de mayo, emitida por la Gerencia Distrital Cochabamba del SIN, resolución de alzada que fue recurrida a través de recurso jerárquico y resuelto éste por la AGIT mediante Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0298/2009 de 28 de agosto, confirmando la resolución dictada por la Autoridad Regional de Impugnación Tributaria ARIT Cochabamba, manteniéndose firme y subsistente la Resolución Administrativa No. 72/2006 de 15 de mayo, emitida por la Administración Tributaria.

Ingresando en la temática de la controversia, resulta necesario efectuar las siguientes precisiones establecidas en el ordenamiento jurídico tributario: