SE/0232/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 232 /2014.

FECHA: Sucre, 15 de septiembre de 2014

EXP. N° : 465/2007.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa de Electricidad de La Paz S.A. ELECTROPAZ contra la Superintendencia General de Regulación Sectorial “SIRESE”, actual Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa de Electricidad de La Paz S.A. “ELECTROPAZ” contra la Superintendencia General de Regulación Sectorial “SIRESE” actual Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 71 a 78, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1418 de 6 de julio de 2007, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”; la respuesta de fs. 84 a 87; memorial de réplica de fs. 110 a 113 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Empresa de Electricidad de La Paz S.A. “ELECTROPAZ”, representada por Víctor Ramiro Samos Oroza, se apersona interponiendo demanda contencioso administrativa, expresando en síntesis, lo siguiente:

Que la Resolución Administrativa Nº 1418 de 6 de julio de 2007, emitida por el SIRESE es ilegal porque no se ajusta a la Ley de Electricidad, sus Reglamentos y a la norma individualizada como el Contrato de Concesión de Servicio Público de Distribución de Electricidad suscrito entre ELECTROPAZ y la Superintendencia de Electricidad conforme señala el art. 519 del CC.

Que las reclamaciones efectuadas en el recurso jerárquico y revocatorio, debieron ser la razón de la decisión de la Superintendencia General, como sucede en todo proceso en sede judicial y administrativa, ya que conforme al art. 68 de la Ley Nº 2341 de 23 de abril de 2002 (L.P.A.), las resoluciones de los recursos jerárquicos deberán definir el fondo del asunto en trámite, lo que no ocurre en el caso de autos; omisión que implica que la Resolución demandada sea nula al tenor de lo previsto en el art. 35 inc. c) de la citada Ley.

Que el fundamento de la R.A. Nº 1418, es la Resolución SSDE Nº 240/2006 de 7 de septiembre, que aprobó el programa de inversiones que constituye un acto de carácter preparatorio que no puede ser considerado como definitivo, por consiguiente no es susceptible de ser impugnado mediante los recursos de revocatoria y jerárquico, definiendo lo que en la doctrina se entiende por acto administrativo definitivo y acto administrativo preparatorio y, que de acuerdo con los arts. 1 y 2 de la Resolución Nº 240/2006 descrita, constituye un acto administrativo que no se limita a una simple prosecución de un procedimiento ya que con los alcances previstos en el art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo, produce efectos jurídicos directos e inmediatos en la esfera jurídica de ELECTROPAZ, afectando sus derechos e intereses legítimos, pues dicho acto contiene en esencia, decisiones expresas de la Superintendencia Sectorial de Electricidad, para que se apliquen en el procedimiento de la Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET).

Agrega que la revisión efectuada de una u otra forma, con un programa de inversión u otro, ya están definidos en la resolución impugnada y “a fortiori” se constituirán en un insumo importante y definitivo para el cálculo de nuevas tarifas a aprobarse en la RET, razón por la que interpuso recurso de revocatoria ante la Superintendencia de Electricidad que fue rechazado mediante la RD SSDE Nº 345/2006 de 9 de noviembre, confirmando el acto administrativo impugnado, argumentó que, es carece de lógica calificar tales resoluciones como acto administrativo preparatorio y no definitivo, porque ahí se agotó una fase del procedimiento administrativo, señalando que la actuación del SIRESE, constituye, en otros términos denegación de justicia y que en la misma resolución impugnada, los Informes DRJ-088 y DTE Nº 030/07 de 29 y 14 de mayo de 2007, respectivamente, son actos preparatorios para la emisión de esa resolución y como tales, ciertamente no producen efecto jurídico vinculante, salvo que se asuman como parte de una resolución.

Por otra parte adujo que, para la emisión de la resolución final del procedimiento, deben solicitarse informes que sean obligatorios por disposiciones legales o se juzguen necesarios para emitir resolución, invocando para tal fin, lo previsto en los arts. 48 y 56 de la Ley de Pdto. Adm., afirmando que la Resolución SSDE Nº 240/2006 nombrada, ratificada por la Resolución SSDE Nº 345/2006 que aprueba un nuevo Programa de Inversiones para el periodo 2006-2007, que será aplicado en la RET del periodo 2004-2007 para la determinación de la nueva tarifa base, son actos administrativos que merecen ser revisados, por consiguiente, de acuerdo con el art. 56 de la Ley de Pdto. Adm., era procedente el recurso jerárquico indebidamente negado y, en el supuesto, no admitido, de que las resoluciones pronunciadas fueren de carácter preparatorio o de mero trámite, al eliminar proyectos incluidos, justificados y aprobados, que se hallan incluso en ejecución, sin poder acudir a recurso administrativo se coloca en indefensión, porque los actos administrativos referidos, fueron dictados en contradicción al orden jurídico positivo vigente, por lo tanto son ilegítimos, refiriéndose a la seguridad jurídica que debe protegerse y resguardarse conforme al ordenamiento jurídico vigente.

Que si bien la aprobación del Programa de Inversiones de ELECTROPAZ para el periodo 2006-2007, fue realizada mediante Resolución SSDE 240/2006 de 7 de septiembre, es parte de la RET, tendrá como resultado final la aprobación de las nuevas tarifas base, que implica una decisión definitiva que genera a ELECTROPAZ un nuevo compromiso de inversión y obligaciones que constituyen un insumo importante y definitivo para el cálculo de las nuevas tarifas a aprobarse en la RET, por lo que mal puede el SIRESE afirmar en la R.A. Nº 1418, que la aprobación del programa de inversiones, por sí mismo no cause ningún efecto positivo o negativo sobre la empresa, sino hasta la aprobación de las tarifas base, el cual si causa efecto negativo, toda vez que pone en riesgo la provisión del servicio y perjudica a los usuarios que se benefician con el servicio público, atentando contra los principios de calidad y continuidad del suministro de energía eléctrica que rige esta actividad establecida en el art. 3 de la Ley Nº 1604 de Electricidad, que repercute en la esfera jurídica de la citada empresa al generar un nuevo compromiso de inversión y ocasionar perjuicios económicos y financieros, por los desembolsos parciales que se realizó en inversiones aprobadas por la Superintendencia de Electricidad, tanto en el programa de inversiones original para la gestión 2004-2007 aprobado por la R.A. SSDE Nº 042/2004 de 30 de enero, como dentro del proceso de reprogramación del programa de inversiones y que por la decisión asumida se verían afectados, dando así a la R.A. Nº 240/2006 de 7 de septiembre y su ratificatoria 345/2006 de 9 de noviembre, un carácter retroactivo, inadmisible en el derecho positivo vigente por expresa determinación del art. 33 de la CPE.

Por otra parte, resalta que el hecho de aprobar inversiones menores a las aprobadas en el estudio tarifario original correspondiente al periodo 2004-2007, carece de toda lógica, ya que de acuerdo con lo previsto en el art. 52 de la Ley Nº 1604 de Electricidad, un proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas se da cuando existen variaciones significativas en la demanda en relación a las proyecciones de demanda utilizadas en el último periodo tarifario, lo que implica un crecimiento de la demanda significativamente mayor al previsto en el estudio tarifario original, por lo que al existir estrecha relación entre la demanda y las inversiones, no es posible entender que la Superintendencia de Electricidad, después de haber dispuesto el inicio del proceso de la RET, bajo el argumento de un crecimiento significativo de la demanda, ahora pretenda recortar inversiones de ELECTROPAZ aprobadas en el estudio tarifario original correspondiente al periodo 2004-2007.

Señala que llama la atención que el SIRESE en la R.A. Nº 1418, pretenda desconocer los alcances y efectos que con carácter inmediato y directo han sido ocasionados mediante la Resolución SSDE Nº 240/2006, pues esta resolución afecta y lesiona derechos subjetivos e intereses legítimos de ELECTROPAZ.

En base a estos argumentos, solicita que se dicte sentencia declarando probada la demanda y se anule la Resolución Administrativa Nº 1418 de 6 de julio de 2007, pronunciada por el Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial, resolviendo el “Recurso Jerárquico” interpuesto contra la Resolución Administrativa Nº 345/2006 de 9 de noviembre y la Resolución SSDE Nº 240/2006 de 7 de septiembre de 2006, ambas pronunciadas por la Superintendencia de Electricidad.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda mediante decreto de fs. 81, se corrió traslado y citada la autoridad demandada, se apersona Oscar Efraín Duran Sanjinés, en representación del SIRESE, quien en tiempo hábil, por memorial de fs. 84 a 87, responde en forma negativa, en base a los argumentos de hecho y de derecho que se sintetizan a continuación:

Transcribiendo el art. 47 del Reglamento de Precios y Tarifas, aprobado mediante DS Nº 26094 de 2 de marzo de 2001, señala que las proyecciones de costos para la determinación de las tarifas base, deben considerar necesariamente los planes de expansión que incluyan los “programas de inversión”, por tanto, estos programas aprobados por la Superintendencia se constituyen en un insumo y son parte del proceso de cálculo de las tarifas base para la actividad de distribución.

Asimismo, invocó lo previsto en los arts. 3 y 6 del DS Nº 28792 de 12 de julio de 2006, que reglamenta el art. 52 de la Ley Nº 1604 de Electricidad de 21 de diciembre de 1994 y, que conforme a esta normativa que acredita su carácter de atributiva de competencia reglada y no discrecional, es decir, que en un proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET), el Titular está obligado a presentar ante la Superintendencia un nuevo “programa de inversiones” para el tiempo restante hasta la conclusión del periodo tarifario de la gestión 2006-2007; siendo obligación del SIRESE, proceder a la aprobación del programa de inversiones que será utilizado para la determinación de las tarifas base que resulten de la RET, debiendo emitir la Superintendencia su decisión conforme a las pautas que la predeterminan en forma específica, no encontrándose facultada para optar entre varias posibles decisiones al encontrarse sujeta al cumplimiento de actos y recaudos formales previstos en el derecho positivo vigente.

En este sentido, la Superintendencia a través de la RA 240/2006, aprobó el programa de inversiones de ELECTROPAZ para ser incluido en la RET del periodo tarifario 2004-2007, cumpliendo con una de las etapas preparatorias del procedimiento previsto en el art. 6 del DS 28792, que tendrá como resultado final la determinación y aprobación de las nuevas tarifas base para su aplicación desde el momento de su vigencia hasta el final del periodo tarifario, por lo que la incorporación de la aprobación de los “programas de inversiones” constituye un elemento esencial del cálculo de las tarifas base, por tanto, la Superintendencia dio cumplimiento a lo previsto por la normativa vigente aplicable.

En este contexto, analiza si la aprobación del “programa de inversiones” de ELECTROPAZ para ser incluido en la RET del periodo tarifario 2004-2007 contemplados en la RA 240/2006, constituye un acto administrativo definitivo, describiendo lo que se entiende por acto administrativo definitivo y acto administrativo preparatorio, para manifestar que la RA 240/2006 - que aprobó el “programa de inversiones” de ELECTROPAZ, debe ser entendida como parte del procedimiento administrativo previo que tendrá como resultado final la determinación y aprobación de las nuevas tarifas base para su aplicación desde el momento de su vigencia hasta el final del periodo tarifario de conformidad a lo previsto en el art. 6 del DS 28692; dicho “programa de inversiones” constituye una medida preparatoria en la fase que precede a la emisión del acto administrativo definitivo de cálculo de las tarifas base, para concluir que el “programa de inversiones” comprendido en la RA 240/2006, tanto por su contenido como por sus efectos, reviste el carácter de actividad “preparatoria”; citando al respecto lo previsto en los arts. 56 y 57 de la Ley de Procedimiento Administrativo; normativa en base a la cual establece que la medida preparatoria –“programa de inversiones”- , contenida en la RA 240/2006, no tiene la calidad de resolución definitiva o su equivalente, en el entendido de que el acto definitivo es el que decide sobre el fondo del asunto poniendo fin a un procedimiento administrativo y por tanto sujeto a impugnación, lo que no ocurrió en el presente caso, toda vez que el aludido programa, motivo del recurso, es parte del proceso de determinación de las nuevas tarifas base, que tendrá como resultado final su aprobación.

Concluye solicitando se dicte sentencia declarando improbada la demanda, con costas.

Aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 89, fue formulada la réplica que cursa de fs. 110 a 113, reiterando sus fundamentos, no habiendo la entidad demandada presentado su dúplica conforme consta en el decreto de fs. 115; decretándose “Autos para Sentencia”.

CONSIDERANDO III: Que de la revisión de antecedentes procesales, se tiene que la Superintendencia de Electricidad, emitió la Resolución Nº SSDE Nº 042/2004 de 30 de enero de 2004, cursante a fs. 44, aprobando el plan de expansión y el respectivo programa de inversión presentado por la Empresa de Electricidad de La Paz S.A. (ELECTROPAZ), para el periodo 2004-2007, instruyendo a ELECTROPAZ, presentar la información, en la forma y plazos requeridos por la Superintendencia de Electricidad, para el control y seguimiento de las inversiones comprometidas mediante la presente resolución.

Luego mediante Resolución Nº 240/2006 de 7 de septiembre de 2006 de fs. 30 a 31, la misma institución resolvió aprobar el Programa de Inversión de ELECTROPAZ por el periodo 2006-2007, que se detalla en el Anexo 2 de la resolución, para que sea incluido en la Revisión Extraordinaria de Tarifas del periodo tarifario 2004-2007.

Por memorial de 26 de septiembre de 2006 cursante de fs. 7 a 8 de antecedentes, ELECTROPAZ interpuso recurso de revocatoria parcial contra el articulo segundo de la RA 240/2006, admitido mediante providencia de 7 de diciembre del mismo año de fs. 82, resuelto por la Superintendencia de Electricidad mediante RA Nº 345/2006 de 9 de noviembre, rechazando el recurso de revocatoria y confirmando en todas sus partes el acto administrativo impugnado.

Ante esta determinación ELECTROPAZ interpuso recurso jerárquico contra la RA Nº 345/2006.

En este sentido, la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”, emitió la Resolución Administrativa Nº 1418 de 6 de julio de 2007 en la que resolvió desestimar el recurso jerárquico interpuesto por la Empresa de Electricidad de La Paz (ELECTROPAZ), contra la Resolución SSDE Nº 345/2006 de 9 de noviembre, dictada por el Superintendente de Electricidad.

CONSIDERANDO IV: Que en virtud a la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10. I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con lo previsto en los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, según la veracidad o no del reclamo planteado, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa frente a los argumentos expuestos por el demandante y, realizar el control judicial de legalidad sobre actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”.

Que de la compulsa de los antecedentes de emisión de la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes hechos:

La controversia radica en determinar si la aprobación del “programa de inversiones” de ELECTROPAZ para ser incluido en la Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET) del periodo tarifario 2004-2007, contemplados en la R.A. Nº 240/2006 de 7 de septiembre, constituye un acto administrativo definitivo o preparatorio susceptible de ser recurrible, hecho que se pasa a analizar en la presente resolución, de donde se establece lo siguiente:

En primer lugar, comenzamos definiendo lo que en doctrina se entiende por acto administrativo, en este contexto, según el “Diccionario de Derecho Público” de Emilio Fernández Vásquez (Editorial Astrea 1981 pág. 9). “El Acto Administrativo constituye una manifestación de la actividad administrativa; un medio de que se vale la Administración para expresar su voluntad: Los actos administrativos son los que emite la Administración Pública en su calidad de sujeto de Derecho Público, como manifestación de su voluntad. Suele definírselo diciendo que es una declaración de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos o que es un “acto jurídico realizado por la Administración con arreglo del Derecho Administrativo”.

Por su parte Roberto Dromi (en su obra “Derecho Administrativo Editorial Ciudad Argentina pág. 355) describe “El acto administrativo es una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual -no material- que toma para su expresión y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales. Se entiende principalmente a la voluntad declarada, al resultado jurídico objetivo, emanado de la Administración con fuerza vinculante por imperio de la ley”.

Ahora bien, según este entendimiento, corresponde indicar que se entiende por acto administrativo preparatorio y acto administrativo definitivo; es así que Emilio Fernández Vásquez en su obra citada pág. 23 define que los Actos Administrativos Preparatorios: “Son aquellos que se emiten como primera etapa de un procedimiento previo, más o menos complejo, que desemboca en un acto administrativo definitivo. Esta serie de actos u operaciones previas son indispensables para la emisión del posterior acto definitivo tenido en mira por la Administración, el que justifica, en suma, toda anterior actividad exteriorizada a través de aquellos actos preparatorios que frecuentemente condicionan la validez del acto principal”.

En tanto que los Actos Administrativos Definitivos: “Son aquellos que deciden en el procedimiento administrativo, consignando la manifestación final de la Administración. Estos actos definitivos constituyen la base o el requisito fundamental para poder plantear un recurso en la vía jurisdiccional” (pág. 24).

Por su parte Roberto Dromi en su obra citada ut supra (pág. 358), señala respecto a los actos provisionales o definitivos lo siguiente: “La provisionalidad del efecto jurídico atañe al tiempo, es decir desde cuándo y hasta cuándo. La definitividad del efecto jurídico incumbe al negocio jurídico de fondo, al objeto, al qué del acto; por eso se dice que el acto administrativo definitivo alude al fondo de la cuestión planteada (…). No se puede establecer la comparación el acto definitivo y del provisional, pues ambos contemplan dos situaciones distintas: El acto definitivo decide, resuelve o concluye con la cuestión: El acto provisorio, si bien puede encerrar una decisión o una resolución en sí mismo, respecto al particular administrado no concluye con una cuestión de fondo, sino que permite o no encaminarse hacia la misma. Los actos definitivos y los actos interlocutorios, provisionales o de mero trámite, son siempre impugnables en sede administrativa, mientras que sólo son impugnables en sede judicial los actos definitivos”.