SE/0233/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 233/2013.

EXP. N°: 17/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por Víctor Hugo Mejía Illanes contra Superintendencia General de Servicio Civil y Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda.

FECHA: Sucre, tres de julio de dos mil trece.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Víctor Hugo Mejía Illanes contra la Superintendencia General de Servicio Civil y Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de Fs. 362 a 372, impugnando la Resolución Ministerial Nº 176 de 10 de octubre de 2006, dictada por el Ministro de Obras Públicas, servicios y vivienda; la respuesta de Fs. 564 a 567; los antecedentes procesales; y.

CONSIDERANDO I: Que Víctor Hugo Mejía Illanes Alvarado, interpone demanda contenciosa administrativa señalando que con la finalidad de reclutar y contratar a cincuenta y un funcionarios para cargos jerárquicos y no jerárquicos, el Ministerio de Obras Públicas y Vivienda, suscribió el 7 de febrero de 2002, un contrato con la empresa especializada PROACTIVA. Entre esos cargos, se encontraba el de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuestos.

Con ese propósito se emitieron los Memorandos M.V.S.B.-V.M.S.B. 035/2002 al 038/2002, 068/2002 y 069/2002 de 3 y 5 de abril de 2002 designando a los miembros del Comité de Selección de Personal, luego la empresa PROACTIVA comunicó que de los cincuenta y un cargos requeridos se habían cubierto cuarenta y cuatro cargos y quedaban siete pendientes a ser cubiertos a través de la empresa PROACTIVA, con la que se amplió el primer contrato MVSB-UTPRI 252/2002 el 20 de diciembre de 2002.

La Convocatoria fue publicada del 2 al 8 de enero de 2003 y se designó a los miembros del Comité de Selección: Lic. Zamora, Dra. Vargas y Lic. Shrupp el 17 de febrero de 2003, con Memorándums 38, 44 y 45/03.

La Consultora mediante Informe V.M.S.B/DGAA/UGTRH 025/2003 de 7 de febrero de 2003, hizo conocer los resultados del proceso de selección, mostrando como resultado de los siete cargos a cuatro cargos cubiertos y 3 insuficientes, remitiéndose estos resultados a la Superintendencia de Servicio Civil, el Lic. Reynaldo Irigoyen pronunció la Resolución Administrativa SSC 084/2006 de 26 de septiembre de 2006, invalidando el proceso de selección realizado por la empresa Consultora PROACTIVA y determinando no incorporar a la carrera administrativa a varias personas, entre ellas, Víctor Hugo Mejía Illanes, posteriormente el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda dictó la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006, que declaró vacante el puesto de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuesto y lo declaró funcionario interino.

Fundamenta su demanda señalando que uno de los argumentos para invalidar la convocatoria fue que el Memorando MVSB/DGAA/UTRRH 006703 de 10 de enero de 2003 no puede ser considerado como autorización para el proceso de contratación por haber sido emitido en forma posterior a la publicación de la convocatoria; sin embargo, el primer contrato con la empresa PROACTIVA de 15 de febrero de 2002 al 1 de abril, contiene previsión expresa que a la letra señala “o durante cualquier otro periodo en que las partes pudieran convenir posteriormente por escrito” existiendo un contrato que avala y cumple esta primera observación; por otra parte, el informe MVSB/DGAFRH/UGTRH-15/2002 de 15 de octubre de 2002, en el que la Lic. Cristal Shrupp T., dirigiéndose al Viceministro de Servicios Básicos, recomienda continuar con el proceso de selección de personal, siendo esta misma autoridad la que pide al Director General de Asuntos Administrativos, la publicación de la convocatoria el 2 de enero de 2003, por lo tanto, existió la autorización del inicio del proceso teniendo en cuenta la ampliación de la primera convocatoria que tuvo los mismos efectos en la segunda convocatoria, de forma que el Memorando MVSB/DGAA/UTRRH 006/03 de 10 de enero de 2003 dirigido al Director de Asuntos Administrativos, no puede ser considerado como una autorización de inicio del proceso de dotación de personal, pues no hay ninguna disposición que sea anterior a la convocatoria.

También se observó que los miembros del Comité de Selección fueron designados el 17 de febrero de 2003 o sea en fecha posterior a la publicación de la convocatoria, sobre el particular aclaró que esa situación también se presentó en la primera convocatoria y no fue observada, ya que el comité realiza las entrevistas finales para designar el ganador de la convocatoria.

Igualmente se habría incumplido el inc. b) del parágrafo II del Art. 18 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobadas por DS 26115, al respecto indica que hay constancia de la metodología de evaluación en el Contrato MVSB-UTPRI 020/2002 de febrero de 2002 y en la ampliación del contrato MVSB-UTPRI 252/2002 de 20 de diciembre de 2002, en esa misma línea el Informe 29/2003 de 11 de febrero de 2003, en el que la empresa PROACTIVA informa haber cumplido en presentar nómina de candidatos para entrevista.

Otro aspecto observado es que no existiría constancia documental de la apertura de sobres, contradice este aseveración en función al contrato en el ANEXO A Punto I, Numeral IV, punto 5, que señala que esos actos contarán con la presencia de Notarios y en su Fase 3, punto 3 que la apertura de sobres se efectúa en la Oficina Regional en presencia de la contraparte del proyecto y de un Notario de Fe Pública, quedando desvirtuado este reclamo.

Se arguye también, que la empresa PROACTIVA no solicitó al Superintendente de Servicio Civil certificación para el proceso de dotación de personal, contraviniendo el Art. 7 del Reglamento de Autorización y Certificación de Entidades Privadas y Especializadas en la Selección de Personal para el sector privado, aprobado con Resolución Administrativa SSC-002/2002 de 28 de enero de 2002, transgrediendo el inc. l) núm. 5 del Art. 44 del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, al respecto indica que se incorporó en la primera convocatoria a varios funcionarios a la carrera administrativa y ese aspecto no fue observado por la Superintendencia Civil, por lo que no correspondía en la segunda convocatoria formular dicha observación.

En la demanda, impugna también la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006, en cuya parte resolutiva se declaró vacante su cargo, se le asignó la calidad de funcionario interino por un plazo de 90 días y se dispuso que hiciera uso de las vacaciones pendientes. En base a los siguientes argumentos:

Que el Art. 21 del Decreto Supremo 26115 de 16 de marzo de 2001 invocado, se refiere a un cargo de carácter interino por un periodo de noventa días, periodo en el cual la administración de personal debe tomar las previsiones para la dotación de personal, formalidad que ya se había cumplido a través de la empresa PROACTIVA, no siendo atribuible a su persona cualquier error procedimental de la entidad.

Que el art. 23 de la Ley 2027 refiere que los procesos de reclutamiento están fundados en los principios de: mérito, competencia y transparencia, principios básicos que fueron tomados en cuenta por la consultora PROACTIVA a Fs. 274 a 336.

Que el art. 16 de la Ley 2027, regula sanciones para las Máximas Autoridades Ejecutivas que incorporen personal sin cumplir con los procedimientos de dotación de personal, irregularidad que de existir, no puede ser atribuido a su persona.

Que las atribuciones de la Superintendencia Civil previstas en los incisos c) y d) del Art. 61 de la Ley 2027, como las facultades de vigilar y supervisar la correcta implementación de la carrera administrativa, no han sido transgredidas, en el proceso de contratación se ha observado las disposiciones pertinentes.

Que los arts. 5 y 7 de la Resolución Administrativa SS.–01/2002 de 28 de enero de 2002, dispone el rechazo de procesos de reclutamiento de personal en entidades públicas, indica que en el presente caso no se ha infringido esa disposición, pues se hizo en estricto cumplimiento del Art. 7 de la mencionada Resolución Administrativa.

Argumentos sobre los cuales se declararía vacante un cargo que se ha desempeñado en forma legal y corresponde su ingreso a la carrera administrativa por haberse demostrado, capacidad, idoneidad y aptitud conforme al Art. 24 de la Ley 2027, tampoco se habría observado el Art. 8 de la Resolución Administrativa SS. – 01/2002 de 28 de enero de 2002 y su derecho al trabajo prevista en los Incs. d), j), y k) del Art. 7, concordante con el Art. 156 y 157.I.II de la Constitución Política del Estado.

Concluye solicitando a los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia que se declare PROBADA su demanda y NULA la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006 y se lo incorpore a la carrera administrativa, así como la ANULACIÓN de la parte resolutiva, puntos segundo, tercero, quinto y sexto de la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006.

CONSIDERANDO II: Corrida en traslado la demanda y citada legalmente a la autoridad demandada, en tiempo hábil se apersona Rodolfo Joaquín Illanes Alvarado, en representación legal de la Superintendencia General de Servicio Civil acreditando su personería con la Resolución Suprema 226936, quien por memorial de Fs. 564 a 567, contesta la demanda, expresando en síntesis:

Que con nota MOSPV 1124/2006 suscrita por el Ministro, adjuntando la nota MSOP-DGAA-DDOAP 363/2004 de 17 de noviembre de 2004 del Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Servicios y Obras públicas, remitió a la Superintendencia la solicitud de la incorporación a la carrera administrativa de diez servidores públicos, bajo la modalidad de convalidación de procesos de selección, esto motiva la emisión de la Resolución Administrativa SS.-084/2006 de 26 de septiembre de 2006 que resuelve invalidar el proceso de selección realizado por la empresa consultora PROACTIVA y no incorporar a la carrera administrativa al servidor público Víctor Hugo Mejía Illanes por los siguientes observaciones:

1.- El memorándum MVSB/DGAA/UGTRH 006/03 de 10 de enero de 2003, dirigido al Director de Asuntos Administrativos no puede ser considerado como autorización del inicio del proceso ya que data de fecha posterior a la publicación de la convocatoria de 2 de enero de 2003.

2.- El Comité de Selección fue designado el 17 de febrero de 2003, con posterioridad a la convocatoria.

3.- No se definió la metodología de la evaluación del proceso de selección como dispone el D.S. 26115.

4.- No existe constancia documental de la apertura de sobres

5.- La empresa PROACTIVA no solicitó a la Superintendencia, certificación para llevar a cabo el proceso, incumpliendo el Art. 7 del Reglamento de Autorización y Certificación de Entidades Privadas Especializadas en la Selección de Personal para el sector privado, aprobado con Resolución Administrativa SS.-002/2002 de 28 de enero de 2002.

Indica que el reclutamiento de personal debe estar fundado en los principios de mérito, competencia y transparencia a través de procedimientos que garanticen la igualdad de condiciones de selección, la Ley 2104 de 21 de junio de 2000 en su Art. 58 parágrafo I, establece que la Superintendencia supervisa el régimen y gestión de la carrera administrativa en las entidades públicas comprendidas en el ámbito de aplicación del Estatuto, que el D.S. 25749 Art. 36 parágrafo II, señala que los funcionarios que ingresaron por convocatoria pública deben gestionar ante la Superintendencia de Servicio Civil su convalidación e incorporación a la carrera administrativa y que las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobadas con D.S. 26115, en su Artículo 18, parágrafo II, inc. b), punto 2 señalan que el comité de selección debe definir factores y parámetros y por último el Art. 44 de la Resolución Administrativa SS.-01/2002 establece como causal para no incorporar a la carrera administrativa, cuando la empresa que realiza la dotación de personal no cuenta con la certificación otorgada por la Superintendencia Civil.

En mérito a dichos antecedentes y fundamentos solicita declarar IMPROBADA la demanda contencioso-administrativa interpuesta por el Sr. Victor Hugo Mejía Illanes manteniendo la Resolución Administrativa SS.-084/2006.

CONSIDERANDO III: Que previa citación, en tiempo hábil se apersona José Negrete Román en representación legal del Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda, quien por memorial de Fs. 598 a 602, contestó a la demanda, expresando en síntesis:

Que con Memorando MVSB/DGAA/UGTRH 42/03 de 7 de marzo de 2003, el Viceministro de Servicios Básicos, designó a Víctor Hugo Mejía Illanes en el cargo de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuesto, cargo que asumió el 10 de marzo de 2003. Posteriormente, después de años de servicio, con nota MSOP-DGAA-DDOAP 363/2004 de 17 de noviembre de 2004, inició su trámite ante la Superintendencia de Servicio Civil para la incorporación a la carrera administrativa.

Revisada la solicitud, la Superintendencia de Servicio Civil en virtud al Dictamen Nº 079/2006 de 29 de agosto de 2006, emitió la Resolución Administrativa SS.-084 de 26 de septiembre de 2006, invalidando el proceso de selección realizado por la empresa PROACTIVA.

Con ese antecedente se emitió la Resolución Ministerial 176 de 10 de octubre de 2006, declarando vacante su puesto de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuesto, designándose a Víctor Hugo Mejía Illanes, como interino por noventa días, en aplicación del Art. 5 inc. e) de la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público.

Agregó que la Resolución Ministerial 176, se encuentra legalmente sustentado en base a los Arts. 5 inc. d) y 19 de la Ley 2027, Art. 12 inc. d) y e) Decreto Supremo 25749, Art. 21 y 32 inc. d) del Decreto Supremo 26115 de 16 de marzo de 2001, que señalan que el interinato solo puede durar máximo noventa días. Apuntó también los Arts. 23, 29 y 61 de la Ley 2027, título I, II y III de la Ley 2341, Art. 5 y 7 del procedimiento de incorporación a la carrera administrativa No. SS.-01/2002 de 28 de enero de 2002.

Señaló que en función al Art. 66 del Estatuto del Funcionario Público concordante con el Art. 67 del D.S. 26115 de 16 de marzo de 2001 y los Arts. 12 y 29 del D.S. 26319, no procede demanda contenciosa administrativa contra la Resolución Ministerial 176 ya que correspondía primero recurrir al recurso de revocatoria y posteriormente al jerárquico, para posteriormente impugnarla en la vía contenciosa administrativa como indica el Art. 775 del Código de Procedimiento Civil, resultando precluido su derecho e inviable la presente demanda.

En mérito a dichos antecedentes y fundamentos solicitó declarar IMPROBADA la demanda contencioso-administrativa interpuesta por el Sr. Víctor Hugo Mejía Illanes y probada la excepción perentoria de falta de acción y derecho.

Que aceptada la respuesta, se corrió en traslado a la entidad demandante para la réplica de Fs. 614 a 617, del mismo modo se presentó la dúplica a Fs. 620 a 623, y no habiendo nada más que tramitar se dictó “Autos para Sentencia”.

CONSIDERANDO IV: Que, por memorial de Fs. 414 a 416, José Negrete Román, en representación legal del Ing. Jerges Mercado Suarez Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda, opone excepciones previas de impersonería en el demandado y oscuridad e imprecisión en la demanda, que puestas en conocimiento del recurrente fueron respondidas a Fs. 609 a 610 y resuelto por Auto Supremo No. 225/2007 de 29 de agosto de 2007, declarando improbadas la excepciones de impersonería en el demandado y oscuridad e imprecisión en la demanda.

CONSIDERANDO V: Que, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del artículo 10 párrafo I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia de Servicio Civil y el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

CONSIDERANDO VI: Que de la compulsa de los datos del proceso, se desprenden los siguientes hechos:

1. El 7 de febrero de 2002 el Ministerio de Vivienda y Servicios Básicos firmó un contrato con la empresa PROACTIVA para la contratación de personal jerárquico y no jerárquico, acuerdo realizado para el periodo de 15 de febrero de 2002 a 1 de abril de 2002, incluyendo en los términos de referencia - que forman parte del contrato - las reglas de evaluación. Entre los cargos a ser provistos se encontraba el de Jefe de Unidad de Finanzas y Presupuesto.

2. La convocatoria fue publicada el 17 de febrero de 2002.