SE/0234/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 234

Sucre, 28 de octubre de 2022

Expediente:

214/2021-CA

Demandante:

REPSOL E&P BOLIVIA SA

Demandado:

Ministerio de Hidrocarburos y Energías

Proceso:

Contencioso Administrativo

Resolución impugnada:

Resolución Ministerial RJH N° 063/2021 de 14 de junio

Magistrado Relator:

Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por REPSOL E&P BOLIVIA SA, contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energías.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 228 a 240, interpuesta por REPSOL E&P BOLIVIA SA (REPSOL SA), representado por Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo y Arleth Sindy Montalvo Pardo, contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía (MHyE); impugnando la Resolución Ministerial RJH N° 063/2021 de 14 de junio y la RJH N° 087/2021 de 6 de julio; el Auto de admisión de 28 de septiembre de 2021 de fs. 242; la contestación de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) como tercero interesado, de fs. 411 a 416; la contestación del MHyE, de fs. 377 a 391; la contestación de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) como tercero interesado, de fs. 261 a 264; la contestación de la Procuraduría General del Estado (PGE) de fs. 396 a 403; la Réplica de fs. 424 a 435; la Dúplica de fs. 441 a 447; el Decreto de Autos para Sentencia de 01 de junio de 2022 de fs. 448; los antecedentes y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO:

El 23 de abril de 2007, se aprobaron los contratos suscritos el 28 de octubre de 2006, entre REPSOL y YPFB denominados Contratos de Operación para las áreas Mamoré I, Surubí y Cambeiti, que entraron en efectividad desde su protocolización ante Notario de Gobierno de 2 de mayo de 2007; estos contratos en su Cláusula 7.4, señalan que los Planes de Desarrollo - (PDDs) deben estar "(…) basados en la combinación de factores técnicos, económicos y de mercado, que hagan rentable su explotación (…)”; Esta disposición contractual, está directamente relacionada a la necesidad y motivación para los incentivos creados por la Ley N° 767 de Promoción para la Inversión en Exploración y Explotación Hidrocarburífera, de 11 de diciembre de 2015.

Luego de aprobada la Ley N° 767 y el DS N° 2830, dentro del plazo establecido en esta última norma, el 5 de septiembre de 2016, REPSOL SA presentó a YPFB los PDDs de las áreas Mamoré I, Surubí y Cambeiti.

Posteriormente, se dio un proceso de discusiones con YPFB, en virtud de las cuales se presentaron a YPFB modificaciones a los PDDs (en septiembre, noviembre y diciembre) y finalmente, el 6 de marzo de 2017, YPFB notificó a REPSOL SA, con las aprobaciones a los PDDs de las áreas Mamoré 1, Surubí y Cambeiti; asimismo, sujeto a los plazos previstos en los Contratos de Operación, Repsol mantuvo la revisión con YPFB de los Programas de Trabajo y Presupuesto (PTP), que fueron aprobados por YPFB.

Los Contratos de Operación, definen a los PTPs como: "(…) un programa pormenorizado de las Operaciones Petroleras, propuestas por el titular y de los tiempos requeridos para cada categoría de Operaciones Petroleras, que estará sujeto a la aprobación de YPFB”.

A su vez, la RM N° 289 de 15 de diciembre de 2016, en su art., 11 dispone: “V. Una vez aprobados los PDD y PQI, los Programas de Trabajo y Presupuesto (PTP) posteriores, deberán contemplar las actividades planteadas en los PDD mencionados en los Parágrafos I y II, o en el PQI señalado en el Parágrafo III del presente art..; VI. De acuerdo a los PTP modificados y aprobados por YPFB conforme lo establecido en el parágrafo V del presente art.., el titular en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario, a part.ir de la notificación con la aprobación del mismo, deberá iniciar la ejecución de actividades aprobadas en el cronograma correspondiente. En caso de incumplimiento, se procederá en función a lo establecido en la normativa vigente y el Contrato de Operación.” (Textual).

Habiendo cumplido con las disposiciones normativas antes citadas, Repsol a partir de la aprobación de los PDDs por YPFB, realizó sucesivos reclamos a YPFB por la entrega de las Notas de Crédito Fiscal (NOCRES), correspondientes al pago de los incentivos, ignorando totalmente las razones por las cuales no se efectivizaba el pago de los mismos.

Primer procedimiento de impugnación.

El 21 de agosto de 2019, YPFB notificó a REPSOL SA, con la Resolución Administrativa RA ANH-DJ N° 21/2019 de 17 de mayo (Resolución de Instancia), emitida por la ANH, que resolvió aprobar la certificación de datos de producción de volúmenes sujetos de incentivos y los respectivos montos del mes de marzo de 2019, desagregados por campo, reservorio e incentivo por producto, omitiendo incluir los campos operados por Repsol, que son sujetos de incentivos a la producción de Petróleo Crudo para el mes de marzo de 2019; sin indicar o fundamentar las razones por las cuales la ANH, no habría incluido los campos de REPSOL SA, cuyos PDDs y Programas de Trabajo y Presupuesto (PTPs) se encontraban debidamente aprobados por YPFB.

Contra dicha Resolución administrativa, el 3 de septiembre de 2019 REPSOL SA, interpuso recurso de revocatoria, argumentando que demostraron que los campos de Repsol, omitidos en la Resolución de Instancia, se encontraban sujetos a incentivos, recurso que fue resuelto por la ANH, mediante Resolución Administrativa RAR-ANH DJ-ULSR N° 0216/2019, que sin entrar a valorar el fondo los argumentos presentados por REPSOL SA, RECHAZÓ el Recurso de Revocatoria bajo los siguientes puntos:

“La omisión de los campos de Repsol debió hacerse valer ante YPFB, no ante la ANH.

YPFB envió información de otros operadores y no de Repsol, que, conforme al procedimiento establecido legalmente, a la ANH no le corresponde más que aprobar lo remitido por YPFB, actuar diferente seria contrario al principio de legalidad.” (Sic).

Contra esa determinación, REPSOL SA interpuso Recurso Jerárquico, pidiendo dejar sin efecto el acto administrativo, por ser nulo de pleno derecho al ser contrario a disposiciones legales de mayor jerarquía y al restringir los derechos e intereses de REPSOL SA.

El 26 de febrero de 2020, el MHyE emitió la Resolución Ministerial RJ N° 018/2020, que revocó totalmente la Resolución RAR 0216/2019, disponiendo que YPFB evalué y emita pronunciamiento respecto al Recurso de Revocatoria y una vez agotado el procedimiento, si corresponde, certificar volúmenes de producción sujetos a incentivos; en resumen: “La impugnación del acto administrativo emitido por la ANH se constituye en la única etapa recursiva en cual las empresas titulares pueden cuestionar aspectos de fondo y presentar argumentos técnicos y/o legales referidos a la inclusión o exclusión de los campos o reservorios sujetos a incentivo. No existe acto o instrumento jurídico a través del cual las empresas puedan reclamar sus derechos subjetivos o intereses legítimos ante YPFB.

Los aspectos de fondo y de forma que hacen al procedimiento de incentivos, deben ser rebatidos en la instancia administrativa de impugnación de la Resolución Administrativa emitida por la ANH, en la cual se certifica los volúmenes sujetos a incentivos.

Si el procedimiento de certificación inicia en YPFB, se supone que la controversia en etapa de revisión debe ser trasladada a esa instancia posibilitando que YPFB pueda revisar su determinación y remitirla nuevamente a la ANH a efectos de su análisis y validación sobre el fondo de la problemática planteada.”

Segundo Procedimiento de impugnación.

Devuelto el proceso administrativo a la ANH, a efectos de evaluar y emitir nuevo pronunciamiento; el 2 de octubre de 2020, emitió la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPAR N° 079/2020 de 02 de octubre, rechazando nuevamente el Recurso de revocatoria, incoado por REPSOL SA; sin ingresar al fondo, argumentó la falta de legitimidad de REPSOL SA, debido a que la resolución impugnada no establecía pronunciamiento alguno sobre los campos operados por REPSOL SA, al no encontrar agravio sufrido por la empresa recurrente.

Contra la referida Resolución REPSOL SA, interpuso recurso jerárquico, reiterando sus argumentos sobre la procedencia del recurso de revocatoria, haciendo notar que la ANH no dio cumplimiento a la Resolución Jerárquica del MHyE.

El recurso fue admitido por el MHyE, disponiendo la apertura de término probatorio, solicitando a REPSOL SA documentos referidos a la aplicabilidad del incentivo, cumpliendo REPSOL SA con lo requerido.

El 22 de junio de 2021, Repsol fue notificada con la Resolución Ministerial RJH N° 063/2021 de 14 de junio, que resolvió, Rechazar el Recurso Jerárquico, bajo los siguientes argumentos: “Se habría dado cumplimiento al procedimiento administrativo en base a lo establecido en la primera resolución de recurso de revocatoria. La ANH en aplicación del principio de legalidad, sólo puede valorar la información que le fue remitida por YPFB, pues es esta última la que certifica los volúmenes sujetos de incentivo y al no remitir los campos que reclama Repsol se entiende que dichos campos no son sujetos del beneficio; la ANH había dado cumplimiento a la Resolución Jerárquica favorable, pues habría solicitado a YPFB el pronunciamiento respectivo en tres ocasiones.

Se habría dispuesto la apertura de un término de prueba, a fin de que Repsol demuestre que se encontraba sujeto a incentivos y que la determinación de la ANH era incorrecta, y Repsol no habría podido demostrar los anteriores extremos.”

REPSOL consideró que la Resolución Ministerial 063/2021 resultó incongruente y ambigua; por ello, el 29 de junio de 2021 presentaron, la solicitud de aclaración y complementación, que fue resuelta por el MHyE, denegándose la solicitud, a través de la Resolución Ministerial RJ.H N° 087/2021 de 6 de julio.

Contra la Resolución Ministerial 063/2021, emitida por el MHyE, REPSOL formuló Demanda Contencioso Administrativa, que se pasa a resolver:

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA, LA CONTESTACIÓN Y APERSONAMIENTO DEL TERCERO INTERESADO:

Demanda.

REPSOL SA, señalo que realizó y ejecutó actividades e inversiones aprobadas por YPFB que permitieron incrementar el factor de recuperación final de los campos operados por REPSOL SA y/o contrarrestar la declinación de la producción de Petróleo Crudo, como exige la normativa referente a los incentivos; por lo tanto, incumplió con las disposiciones normativas para ser acreedor al pago de incentivos.

Reclamó la omisión del pago de los referidos incentivos a las distintas entidades que participan en el procedimiento de certificación de volúmenes de hidrocarburos sujetos a incentivos (YPFB, ANH y MHyE).

Dentro de este procedimiento de certificación de volúmenes sujetos a incentivo, el único acto administrativo que fue notificado a REPSOL SA, fue la Resolución de Instancia emitida por la ANH, que resolvió aprobar la certificación de datos de producción de volúmenes sujetos de incentivos y los respectivos montos del mes de marzo de 2019, omitiendo la inclusión de los campos operados por REPSOL, que son sujetos de incentivos.

En razón de ello, impugnó el referido acto administrativo, presentando las consideraciones técnicas y legales que demuestran que los campos de REPSOL SA, son sujetos de incentivos, habiendo cumplido el objeto de la Ley N° 767 y su Reglamentación de realizar actividades e inversiones para el aumento de producción de hidrocarburos y/o disminución de la declinación de los campos.

No obstante, luego de más de dos años de acudir a diferentes autoridades administrativas, no recibieron ningún pronunciamiento sobre el fondo de sus reclamaciones y la discusión únicamente giró en torno a la definición de quién es la autoridad competente para conocer dichos reclamos, existiendo indefinición y ambigüedad también respecto a dicho extremo.

No existe definición respecto al fondo de la controversia.

Afirmó que, de acuerdo a las determinaciones ambiguas y contradictorias de las autoridades administrativas, no existe instancia en la que REPSOL SA, pueda hacer valer sus objeciones de fondo respecto de la supuesta inaplicabilidad del incentivo, lesionando con ello su derecho de acceso a la justicia y los principios de segundad jurídica y buena fe que deben regir la actividad administrativa.

Las autoridades administrativas tienen el deber de dirigir el procedimiento y otorgar una respuesta de fondo que solucione materialmente el conflicto, deber que ha sido incumplido en el procedimiento.

La Resolución Ministerial RJH N° 063/2021, lesiona el derecho al debido proceso de Repsol en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia.

Porque, basó sus determinaciones en una resolución anulada por el mismo MHyE, es contraria a precedentes administrativos emitidos por el propio MHyE, en el mismo procedimiento y en otros procedimientos con idénticas premisas, no contienen valoración alguna respecto de la prueba presentada por REPSOL SA, que fue requerida por el propio MHyE.

No existe definición respecto del fondo de la controversia, según el art. 16 de la (LPA) Ley de Procedimiento Administrativo, “los administrados tienen derecho a obtener una respuesta fundada y motivada a las peticiones y solicitudes que formulen"; la solicitud inicial de REPSOL SA, era que sus argumentos técnicos y legales sobre la procedencia de los incentivos sean considerados, solicitud que no obtuvo respuesta por de más de dos años; asimismo, las autoridades administrativas han emitido declaraciones contradictorias, que no determinan con claridad quien es la autoridad competente para pronunciarse sobre los reclamos de Repsol, existiendo una incertidumbre respecto a la situación jurídica de los incentivos; aspectos que lesionan el derecho al acceso a la justicia, los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima que deben regir la actividad administrativa; citó las SSCCPP N° 0116/2020-S4 de 17 de julio y 0547/2019-S4 de 25 de julio.

Lesión al principio de seguridad jurídica.

Citando jurisprudencia constitucional, entre ellos la SC 0070/2010-R de 3 de mayo y la SC 0764/2007-R de 25 de septiembre de 2007, relacionados al principio de segundad jurídica, reiteró que ninguna autoridad consideró la solicitud de REPSOL SA en el fondo y la discusión únicamente giró en torno a la definición de quién es la autoridad competente para conocer sus reclamos, que impidió directamente que se desarrolle el procedimiento de certificación de los incentivos de los campos de REPSOL SA; en consecuencia, lejos de obtener una respuesta que defina la situación jurídica de sus campos, respecto de los incentivos, recibió una serie de resoluciones contradictorias entre sí, a través de las cuales las autoridades administrativas, lesionando los principios de seguridad jurídica, eficiencia, celeridad, impulso de oficio, han omitido otorgar una solución material al conflicto, limitando y restringiendo el derecho de REPSOL SA de acceder a los incentivos.

Indicó que, YPFB hace caso omiso a las órdenes y solicitudes emanadas por el MHE y de la ANH, autoridades que no efectivizan sus propias resoluciones, porque no hacen nada ante la negativa de YPFB de cumplir con sus determinaciones.

El principio de eficiencia consagrado en el art. 4 de la LPA, establece: "todo procedimiento administrativo debe lograr su finalidad, evitando dilaciones indebidas”; el principio de impulso de oficio, dispone: "la Administración Pública está obligada a impulsar el procedimiento en todos los trámites en los que medie el interés público"; citó al respecto, la SCP 0278/2019-S4 de 29 de mayo de 2019, referido al principio de impulso de oficio instituido en el art. 4 de la LPA.

En el caso que nos ocupó, fue promover el procedimiento para poder asumir una decisión de fondo y proveer una solución efectiva al conflicto, implicaba llevar adelante las diligencias necesarias para que YPFB cumpla con la Resolución Jerárquica Favorable y se pronuncie conforme fue requerido; sin embargo, ocurrió lo contrario, pues no se promovió el procedimiento y a la fecha no se cuenta con una decisión que verdaderamente resuelva el fondo de la controversia.

Dada la interconexión que existe entre los principios procesales administrativos, no sólo nos encontramos ante una inaplicación del principio de impulso de oficio, sino también de los principios de celeridad y de eficiencia; en el caso, el procedimiento administrativo perdió de vista su verdadera finalidad y el derecho de REPSOL SA a obtener una respuesta fundada y motivada a las peticiones y solicitudes no se vio materializado, citó la SCP 2170/2013 de 21 de noviembre de 2013.

Acusó que, la Resolución Ministerial 063/2021, lesiona el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, previsto en el art. 115-II de la CPE, que ha sido entendido por la SCP 1916/2012 de 12 de octubre de la siguiente manera: "Parte inherente a la actividad procesal tanto judicial como administrativa, pues nuestra Ley Fundamental instituye al debido proceso como 1) Derecho fundamental Para proteger al ciudadano de los posibles abusos de las autoridades, originadas no sólo en actuaciones u omisiones procesales sino también en las decisiones que adopten a través de las distintas resoluciones dictadas para dirimir situaciones jurídicas o administrativas y que afecten derechos fundamentales constituyéndose en el instrumento de sujeción de las autoridades a las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico 2) Garantía jurisdiccional. Asimismo, constituye una garantía al ser un medio de protección de otros derechos fundamentales que se encuentran contenidos como elementos del debido proceso como la motivación de las resoluciones, la defensa, la pertinencia, la congruencia, de recurrir, entre otras, y que se aplican a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo las distintas garantías jurisdiccionales inherentes al debido proceso, normas rectoras a las cuales deben sujetarse las autoridades pero también las part.es intervinientes en el proceso, en aplicación y resguardo del principio de igualdad.”; de donde se extrae que el debido proceso se encuentra integrado por varios elementos que lo configuran, entre ellos la pertinencia y la congruencia de las resoluciones, así como la motivación y la valoración de la prueba; elementos esenciales del debido proceso, que constituyen una garantía de legalidad que impone a las autoridades jurisdiccionales, el deber de emitir resoluciones fundamentadas, motivadas y congruentes; citó al efecto las SSCCPP N° 1474/2013 de 22 de agosto, 1054/2011-R de 1 de julio y 0275/2012 de 4 de junio.

En el caso, la Resolución Ministerial RJH N° 063/2021, lesiona el derecho al debido proceso, porque: 1) Sustenta sus determinaciones en una resolución anulada; 2) Es contraria a precedentes administrativos del propio MHyE, dados en el mismo procedimiento; y 3) No contiene valoración alguna respecto a la prueba presentada por Repsol, a requerimiento del propio MHyE.

El revocatorio total del acto administrativo se determina cuando se alega la nulidad del mismo y tiene por objeto extinguir los efectos jurídicos del acto administrativo, así establece el DS N° 27113, Reglamento General a la Ley de Procedimiento Administrativo en su art. 52: "La autoridad administrativa, interpuesto un recurso de revocatoria o jerárquico, en caso de alegarse nulidad podrá aceptar el recurso, revocando total o parcialmente el acto administrado viciado"; en consecuencia, los actos administrativos revocados o anulados, carecen de efectos jurídicos.

En el caso, la Resolución Ministerial RJH N° 063/2021, contraviene el ordenamiento jurídico, dado que desconoce que los actos revocados; es decir “anulados”, no tienen efectos jurídicos; consiguientemente, resulta evidente que la determinación de la ANH, respecto al rechazo del recurso de revocatoria en razón a que su competencia se limita a la aprobación de la información remitida por YPFB, no se apega a las previsiones contenidas en el procedimiento aplicable, la normativa sectorial en vigencia, a la garantía que asiste al administrado con relación al derecho irrestricto a asumir defensa, pues los agravios expresados por ellas, se consideran válidos y merecen un pronunciamiento de fondo por la vía impugnatoria del recurso de revocatoria, debiendo como consecuencia de ellos, en revisión determinar la revocatoria del acto impugnado y con ello, acomodar el procedimiento seguido conforme a derecho

En consecuencia, resulta totalmente irracional, incongruente y contrario al derecho, al debido proceso, que el MHyE revoque en su totalidad una resolución por su manifiesta ilegalidad y luego utilice dicha resolución REVOCADA, para sustentar sus nuevas determinaciones, contradiciendo en forma total sus mismos argumentos.

La Resolución Jerárquica Favorable, dejó establecido que la impugnación del acto administrativo emitido por la ANH, se constituye en la única etapa recursiva en la cual las empresas titulares pueden cuestionar aspectos de fondo y presentar argumentos técnicos y/o legales referidos a la inclusión o exclusión de los campos o reservorios sujetos a incentivo; ésta conclusión se basaba en el lógico entendimiento que: "la ANH es la entidad estatal que tiene la atribución exclusiva, no solo de aprobar la certificación de volúmenes de producción, sino también, de validar la información remitida por YPFB, conforme a lo dispuesto por el DS N° 2830 y la Resolución Ministerial 289-2015".

La Resolución Jerárquica favorable, no fue impugnada ni observada por ninguno de los entes intervinientes en el procedimiento administrativo; por ello, la presunción de su validez y legalidad fue reconfirmada.

Este acto administrativo plenamente válido, generó la confianza en REPSOL SA, porque se razonó que sus argumentos legales serían considerados por la ANH; sin embargo, al momento de emitirse la Resolución Ministerial RJH N° 063/2021, se desconoció el entendimiento inicialmente manifestado en la Resolución Jerárquica Favorable y determinó que la ANyH no podría considerar los argumentos presentados por Repsol en vista de que dependía de la información que YPFB le remita.

Esta circunstancia, no solamente resulta totalmente incongruente, sino que también representa una clara vulneración al principio de buena fe que, según el inciso e) del art. 4 de la LPA, que exige que la actuación de la Administración Pública se realice en el marco de la confianza y lealtad; citó la SC N° 95/01 de 21 de diciembre de 2001; porque, el MHyE se encontraba obligado a cumplir con lo dispuesto en la Resolución Jerárquica Favorable, porque no es admisible que cambie de criterio constantemente sobre una misma cuestión, considerando además que reiteró el entendimiento inicial contenido en la Resolución Jerárquica Favorable en otras 16 oportunidades dentro de procedimientos administrativos iniciados por REPSOL SA.

Finalmente, es importante recordar que existe abundante jurisprudencia constitucional, entre ellos, la SCP 0498/2015-S3. que determina que, a fin de buscar una maximización de la vigencia de los principios de la administración de la justicia constitucionalmente reconocidos, cualquier cambio interpretativo de criterio jurídico merece la exposición detallada de las razones por las que se considere cambiar el criterio anterior.

En el caso, no se cumplió esa premisa, pues la RM N° 063/2021, se alejó de sus precedentes y determinaciones dentro del mismo procedimiento; y sin ninguna explicación respecto al cambio de criterio, ha validado el pronunciamiento de la Resolución de Revocatoria Anulada, indicando que a la ANH únicamente le correspondería valorar la información que le fue remitida por YPFB, y que si YPFB no remite información respecto de los campos de Repsol, se entiende que, a dichos campos no les corresponde el beneficio.

En efecto, en la Resolución Ministerial RJH N° 063/2021 de 14 de junio de 2021, el MHE dispuso que, si la resolución de instancia no se pronuncia sobre los campos de Repsol, no había afectación alguna a sus derechos, en tanto puedan existir diferentes actos administrativos que emitan pronunciamiento respecto a la aprobación o no, de la certificación de datos de producción de volúmenes sujetos a incentivo de un mismo periodo.

De dichas afirmaciones podríamos deducir que, según el MHyE, la procedencia o no de los incentivos de los campos de REPSOL SA, aún no fue analizada y que dicha procedencia será analizada en el futuro, a través de un nuevo acto administrativo que emitirá pronunciamiento, respecto de la aprobación o no de dichos incentivos; esta posición se encuentra en franca contradicción con la Resolución Ministerial 063/2021, la que sostiene que, al no haber enviado YPFB información respecto de los campos de Repsol habría una especie de denegación tácita del beneficio.

La Resolución Ministerial RJH N° 063/2021 de 14 de junio de 2021 es una prueba más de la indeterminación en la cual nos encontramos; pues, no es posible que el MHyE mediante actos administrativos totalmente contemporáneos y sobre las mismas premisas, llegue a conclusiones diametralmente opuestas.

Hasta la REPSOL SA desconoce la posición de la administración respecto de la procedencia o no de los incentivos de sus campos; la indeterminación respecto a la situación jurídica de los incentivos, y la omisión de las autoridades administrativas de valorar los argumentos técnicos y legales presentados por REPSOL SA, que sustentan la procedencia de los incentivos, lesiona el derecho al acceso a la justicia, los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima.

La Resolución Ministerial RJH N° 063/2021, no contiene valoración alguna respecto de la prueba presentada por Repsol, a requerimiento del propio MHyE.

Conforme se indicó en los antecedentes, el MHyE, abrió un periodo probatorio para que REPSOL SA, demuestre que se encontraba sujeta al incentivo, aspecto que implicaba que el MHyE debía revisar y resolver sobre los argumentos técnicos y/o legales referidos a la inclusión o exclusión de los campos de REPSOL SA sujetos a incentivo.

En cumplimiento a la instrucción del MHyE en tiempo y forma REPSOL SA, presentó los documentos solicitados por el MHyE consistentes en: a) Planes de Desarrollo (PDD) del Área Mamoré I, Campo Surubí Noroeste; Área Surubí, Campos Paloma, Surubí y Surubí Bloque y; Área Cambeiti, Campo Cambeiti con sus respectivas notas de aprobación por YPFB; b) Programas de Trabajo y Presupuesto (PTP) de las Áreas Mamoré I, Surubí y Cambeiti y sus respectivas modificaciones para la gestión 2019, con las respectivas notas de YPFB; c) Informe sobre los Incentivos a la producción de Petróleo - Áreas de Contratos de Operación Mamoré I y Surubí; d) Informe sobre Incentivos a la producción de Petróleo - Área de Contrato de Operación Cambeiti; e) Notas de Repsol remitidas tanto a YPFB como a la ANH, con relación a las reclamaciones respecto de la falta del pago de los incentivos a la producción de petróleo crudo de las Áreas Mamoré I, Surubí y Cambeiti.

Sin embargo, no existe en toda la Resolución Ministerial RJH N° 063/2021, valoración alguna de los argumentos presentados por REPSOL SA en esta etapa; aspecto que no solo resulta arbitrario, sino que lesiona el derecho al debido proceso en su elemento de congruencia, que exige que se expongan con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y que permitan concluir, que la determinación sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido fue el resultado de una correcta y objetiva valoración de las pruebas.

El MHyE evidentemente ha vulnerado el debido proceso al incurrir en incongruencia omisiva, descartando pronunciarse sobre la prueba presentada por REPSOL SA que, dicho sea de paso, fue determinado por la misma Autoridad; por tanto, la Resolución Ministerial 063/2021, lesiona el derecho de REPSOL SA al debido proceso, en sus elementos de congruencia, y los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, en tanto basa sus determinaciones en una resolución anulada, es contraria a precedentes administrativos del propio MHyE y no contiene valoración alguna respecto de la prueba presentada por REPSOL SA.

Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda contenciosa administrativa, como consecuencia se declare nula y sin efecto legal la RJH N° 063/2021, y por ende la sin valor legal las anteriores resoluciones administrativas.

Admisión.

Mediante el Auto de 28 de septiembre de 2021 de fs. 242, se admitió la demanda contenciosa administrativa, disponiéndose el traslado al demandando y terceros interesados, mediante provisiones citatorias para que asuman defensa.

Contestación.

Por memorial de fs. 377 a 391, el MHyE contestó negativamente la demanda contenciosa administrativa, de acuerdo a lo siguiente:

Respecto al cumplimiento del procedimiento establecido en norma en el presente caso.

Señaló que el ente regulador ANH, en la RA N° 0021/2019, determinó aprobar la certificación de datos de producción de volúmenes sujetos a incentivos y los respectivos montos correspondientes al mes de marzo de 2019, desagregados por campo, reservorio incentivo por producto; asimismo, la ANH en la RAR N° 0216/2019 que resolvió el primer Recurso de Revocatoria, señaló que: "(…) mediante la Resolución Administrativa RA-ANH-DTP N° 0261/2018 dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución Ministerial N° 289-16 de 16 de diciembre de 2016, al haber aprobado por el mes de agosto de 2018, la certificación de datos de producción mediante Resolución Administrativa, en la cual se determinó expresamente los volúmenes sujetos de incentivo y los respectivos montos, desagregados por Campo, Reservorio e incentivo por producto, en base a la documentación presentada por YPFB, verificando la exactitud y veracidad de la misma"

Es decir que, en mérito a lo dispuesto por la norma mencionada, la ANH aprobó la certificación de datos de producción, determinando expresamente los volúmenes sujetos de incentivo y sus respectivos montos, desagregados por campos determinados específicamente, en base a la documentación y los Formularios correspondientes, que en su momento fueron remitidos por YPFB, los cuales tienen carácter de Declaración Jurada.

Indicó que, habiendo quedado claro el procedimiento, contestan negativamente a cada uno de los argumentos presentados en la demanda contenciosa administrativa por REPSO SA, en los siguientes términos:

En relación a que no existe definición respecto del fondo de la controversia.

Lo referido por REPSOL SA, es incorrecto, porque en la Resolución Jerárquica RJH 063/2021, ahora demandada, se indicó que el DS N° 2830, que reglamenta la Ley N° 767, la RM Nº 289-16 y la RAN Nº 16/2017, que aprueba los Anexos I, II, III, IV, V, VI, VII y VIII, contempla una serie de actuaciones efectuadas en función al Plan de Desarrollo (PDD) del campo o el Plan Quinquenal de Inversiones (PQI) y sus Programas de Trabajo y Presupuesto (PTP), que deben ser cumplidos para la aprobación de los volúmenes sujetos de incentivo.

Asimismo, de acuerdo al procedimiento establecido en la RM Nº 289-16, las actividades son ejecutadas tanto por YPFB (cálculo de volúmenes sujetos de incentivo) como por la ANH, cuya consecución es la aprobación mensual de la certificación de datos de producción, por el Ente Regulador mediante Resolución Administrativa; por lo que, determina expresamente los volúmenes sujetos de incentivos y sus montos

Una vez que, YPFB remitió a la ANH los valores de cálculo de los volúmenes sujetos a incentivos, verificando el PDD o PQI y su PTP respectivo y cumplimiento de presupuestos y requisitos correspondientes, la ANH debe validar u observar la información y en la eventualidad de existir observaciones, debe comunicar a YPFB para que presente las complementaciones, aclaraciones y/o rectificaciones correspondientes dentro los plazos establecidos y de no presentarse las mismas, se tenga por no presentada la información, o de persistir las observaciones, la ANH comunica nuevamente las mismas a YPFB, siguiendo el procedimiento inicial hasta la aprobación de la certificación de datos de producción mediante Resolución Administrativa, en el que se determina expresamente los volúmenes sujetos a incentivo, desagregados por campo, reservorio e incentivo por producto (según corresponda), verificando la exactitud y veracidad de la documentación presentada por YPFB.

Ahora bien, cuando la ANH emitió la RAR 0216/2019 que resolvió el Recurso de Revocatoria de REPSOL E&P BOLIVIA SA, resolución que fue revocada mediante la RM 018/2020, señaló de manera expresa lo siguiente: "En fecha 7 de enero de 2019, el Ente Regulador recepcionó la nota YPFB/PACF-0424 GNF-0433/2018, que realizó aclaraciones y/o complementaciones "D" y "F" (…): “a. Formulario "D".- YPFB no adjunta información referente a la producción de Petróleo Crudo proveniente de campos operados por Repsol (…); d. Formulario "F".- YPFB no adjunta información referente a la producción de Petróleo Crudo proveniente de campos operados por Repsol (…)”; evidenciándose que los Formularios D y F (Formularios con información tanto técnica como económica) remitidos por YPFB a la ANH, se constituyen en el instrumento y respaldo idóneo conforme a Ley, que permiten que la propuesta en cuestión sea validada y aprobada por la ANH; es decir que en el caso, YPFB únicamente remitió para su aprobación los citados Formularios, consignando los operadores, que YPFB consideró que cumplían con todos los requisitos exigidos por Ley para ser sujeto del beneficio a los incentivos, que conforme a los citados Formularios, el Anexo de la RA 021/2019 se limitó a reproducir el contenido de los mismos, en sentido de que los beneficiarios son los operadores YPFB Andina en el campo Boquerón Norte y Matpetrol en el campo Tatarenda, y no así los campos Mamoré I, Cambeiti y Surubi de Repsol (…).

En ese marco, se tiene que la pretensión de REPSOL E&P BOLIVIA SA, no cumplía las condiciones para ser sujeto a los incentivos de producción; es decir, mediante la RAR 0216/2019, que fue debidamente notificada a la empresa Recurrente el 11 de octubre de 2019, puso en su conocimiento las razones y la causa del porqué no fue incluida como beneficiario de los incentivos a la producción para el mes de marzo de 2019 en la resolución de instancia.

En ese entendido, la ANH en aplicación del principio de legalidad, sólo le correspondía valorar la información que le fue remitida por YPFB, pues es esta última la que certifica y calcula los volúmenes sujetos de incentivo de los campos que corresponden y que son meritorios de recibir este beneficio y al no remitir información de los Campos que reclama REPSOL E&P BOLIVIA SA, se tiene que no son sujetos de dicho beneficio o que no cumplieron con los presupuestos y requisitos para su aplicación, en ese entendido la ANH dio cumplimiento a lo establecido por la norma que regula dicho procedimiento, puesto que aprobó la certificación de datos de producción mediante la RA 0021/2018, por la cual determinó expresamente los volúmenes sujetos de incentivo y los respectivos montos, desagregados por Campo, con base a la documentación presentada por YPFB, verificando la exactitud y veracidad de la misma, en el marco de lo establecido en los arts. 5 y 7 de la RM Nº 289/16.

Asimismo, por los aspectos técnico-financieros y legales evaluados por YPFB, la ANH en la RA 0021/2018, no incluyó a REPSOL E&P BOLIVIA SA y aprobó la Certificación de datos de producción determinando de manera expresa únicamente los volúmenes sujetos de incentivo de los campos correspondientes y los respectivos montos aplicando lo dispuesto en el art. 7 de la RM Nº 289/16, en cumplimiento del Principio de Legalidad, que evidencia que no es correcta la afirmación de la empresa demandante.

De lo señalado se advierte que, lo que pretende REPSOL SA, es que se vuelva a realizar el análisis respecto de la procedencia de incentivos de sus campos en etapa recursiva, lo cual procedimentalmente es incorrecto y hasta ilegal; finalmente, no puede hablarse de una Resolución Jerárquica Favorable (RM Nº 007/2020), como si hubiera concluido el procedimiento administrativo con dicha Resolución, como pretende hacer creer REPSOL SA, dado que en resumen la citada Resolución Ministerial precautelaba su derecho a impugnar, que fue respetado y atendido en ese marco en ambas instancias; por lo que, la ANH dentro de sus facultades, determinó resolver el Recurso de Revocatoria de REPSOL rechazando el recurso, dando cumplimiento a la instrucción de emitir un nuevo acto administrativo que resuelva el recurso de revocatoria; pues su rechazo o su confirmación, dependió únicamente de una nueva evaluación realizada por el Ente Regulador y esto no significa que se hubiese incumplido la instrucción por el solo hecho de no haber emitido una resolución conforme a las pretensiones del ahora demandante, habiendo motivado debidamente sus fundamentos de hecho y de derecho para asumir su posición en la Resolución Ministerial ahora impugnada; por lo que, los argumentos de la parte actora no reflejan la realidad de lo analizado en las actuaciones respectivas.

Sobre la supuesta lesión del derecho a la Justicia

Sostiene que su derecho al acceso a la justicia fue vulnerado por el MHyE, hecho que resulta falso, pues de los antecedentes señalados por la propia empresa y de la documentación cursante, queda en evidencia que nunca se le negó el acceso a la justicia, porque como se tiene comprobado el proceso en primera instancia se ha seguido conforme a los plazos y procedimiento establecido por norma; asimismo, en instancia recursiva tampoco se le negó el acceso a la justicia, porque accedió a todas actuaciones administrativas incoadas por el ahora demandante por diferentes medios; es más, el proceso judicial Contencioso Administrativo, es un medio más, por el que la referida empresa sigue presentando todas las acciones establecidas por Ley; por ello, mal puede afirmar REPSOL SA, que se le negó el derecho a la justicia, pretendiendo que se pueda valorar en esta instancia incentivos que en su oportunidad de acuerdo a evaluación de las entidades correspondientes no fueron incluidos en las certificaciones, por lo que esta instancia no puede convertirse en instancia técnica encargada de evaluar volúmenes y menos certificar incentivos a la producción hidrocarburos, cuando ya existe un proceso con preclusión de pasos y a la fecha concluido.

Respecto a que se habría lesionado los principios de seguridad jurídica, eficiencia, celeridad e impulso de oficio.

Repsol señaló que ninguna autoridad consideró su solicitud sobre la procedencia o no de los incentivos, lo que impidió que se desarrolle un proceso de certificación de los incentivos; al respecto, como se ha señalado el procedimiento para la aprobar la certificación de datos de producción de volúmenes sujetos de incentivos y los respectivos montos del mes de marzo de 2019, desagregados por campo, reservorio e incentivo por producto, que ha sido determinado en la Resolución Administrativa RA-ANH-DJ N° 0021/2019 de 17 de enero.

REPSOL SA, no especificó con qué accionar, cuándo o cómo se habría lesionado el principio de celeridad y de impulso procesal, dado que sólo señala que la ANyH y el MHE habrían adoptado una actitud pasiva, sin mencionar qué mecanismos legales debió haberse hecho uso, citó el principio de eficiencia siendo lo correcto el principio de eficacia previsto en el art. 4 de la LPA, citó la SCP N° 0278/2019-S4 de 29 de mayo de 2019, aludiendo al principio de impulso de oficio previsto en el inc. n) del art. 4 de la Ley N° 2341, citó doctrina para señalar que el asumir una decisión de fondo y proveer una solución efectiva al conflicto, implicaba llevar adelante las diligencias necesarias para que YPFB cumpla con la RM Nº 018/2020 y se pronuncie conforme fue requerido; empero, temerariamente afirma que no se habría promovido el procedimiento; por lo que, a la fecha no se contaría con una decisión que resuelva el fondo de la controversia, afirmaciones que resultan ser desmedidas y fuera de la realidad normativa y que más bien confirman los criterios de las resoluciones observadas puesto que se indicó que en ningún momento como parte del procedimiento de aprobación de incentivos, se incorporó los campos reclamados por REPSOL SA; pues YPFB solo remitió certificación de volúmenes de los campos que cumplieron con los requisitos correspondientes, además que la Resolución Ministerial ahora impugnada sí fue motivada en el marco de la normativa legal aplicable.

En ese sentido, corresponde puntualizar que, al momento en que se atendió el primer Recurso Jerárquico de REPSOL, el entonces Ministerio de Hidrocarburos emitió la Resolución Ministerial RJ N° 018/2020, que aceptó el Recurso Jerárquico interpuesto por REPSOL E&P BOLIVIA SA contra la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N 0216/2019 de 9 de octubre, revocando dicha Resolución; por lo que, conforme a los criterios de legitimidad desarrollados en la misma, la ANH una vez agotado el procedimiento debía emitir Resolución que resuelva el Recurso de Revocatoria en el marco de la normativa legal aplicable.

Así, de acuerdo a los documentos cursantes en el expediente administrativo, la ANH solicitó a YPFB el pronunciamiento respectivo, en tres ocasiones, habiendo una de ellas conminado mediante proveído de fecha 17 de septiembre de 2020, notificado el 22 de septiembre de 2020; cumplido el plazo de cinco (5) días hábiles, la ANH agotó los medios respectivos para que YPFB se pronunciara; no obstante, no recibió respuesta alguna; por lo que, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 48-III de la Ley N° 2341, el cual señala que si un informe debe ser emitido por una entidad pública distinta de la que tramita el procedimiento y hubiese transcurrido el plazo sin evacuar el mismo, podrá seguir con las actuaciones respectivas, y también dando cumplimiento a la RM 289/2016 art. 6-II, que señala que en caso de no efectuar las aclaraciones y complementaciones por parte de YPFB, se tendrá como no presentada la información, conforme ocurrió en el presente caso; de esa manera considerando que el pronunciamiento de la ANH no podía estar pendiente de resolución de manera indefinida, de acuerdo al debido proceso, la ANH emitió la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPAR N° 079/2020 considerando que para la emisión de la Resolución de instancia (RA 0021/2019) que aprobó la certificación de datos de producción de volúmenes sujetos de incentivo del mes de marzo de 2019; ya había dado cumplimiento al procedimiento establecido en la RM 289-16, conforme a la información del cálculo de los volúmenes de hidrocarburos sujetos a incentivo y sus respectivos montos, con la documentación de respaldo remitida por YPFB a la ANH de los campos que si cumplieron, y confirmando que no existen más volúmenes sujetos a incentivo para dicho periodo, por el consiguiente silencio de YPFB.

La parte actora alegó una supuesta lesión a los principios de eficiencia, celeridad, impulso de oficio, que debió originar una Resolución que entre al fondo; sin embargo, ello no sucedió dado que de acuerdo a las actuaciones cursantes en el expediente administrativo, la ANH en el marco de sus atribuciones procuró en tres oportunidades conseguir el pronunciamiento respectivo, habiendo sido conminada la última en fecha 17 de septiembre de 2020, notificada el 22 de septiembre de 2020 y al no existir pronunciamiento alguno, en fecha 2 de octubre de 2020 emitió la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPAR N° 0079/2020, en el marco de sus antecedentes y en plena congruencia a la normativa legal aplicable, conforme dispone el art. 48-III de la Ley N° 2341.

Por lo que, dentro de la evaluación efectuada en la RM N° 063/2021, el análisis y la determinación adoptada por la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPAR N° 079/2020, fue congruente a sus antecedentes y al mismo procedimiento establecido en los arts. 5 y 6 de la RM 289-16 y 18-I y II del Reglamento de la Ley N° 767 de 11 de diciembre de 2015, que fueron aplicados para la emisión de la Resolución de Instancia, razones por las cuales no se consideró la existencia de agravios que manifestó REPSOL SA, en virtud al principio de legalidad citándose a la Sentencia Constitucional 0908/2005-R de 8 de agosto de 2005.

Asimismo, corresponde precisar que, a tiempo de que la ANH resolviera en una nueva oportunidad el Recurso de Revocatoria de REPSOL SA, la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPAR N° 079/2020, también fue sujeta a control de legalidad en la tramitación de la presente causa, en su análisis señaló: "(…) se tiene que la RA 0261/2018, es una resolución por la cual se procedió a aprobar la certificación de datos de producción de volúmenes sujetos de incentivos y los respectivos montos correspondientes al mes de agosto de 2018, en favor de los campos cuya información fue enviada por YPFB y no ameritaba mayores observaciones a momento de su emisión, trámite que fue realizado conforme al Art. 18 del Decreto Supremo N° 2830 y demás normativa atinente"; puesto que, el procedimiento establecido en la RM 289-16 faculta solo a YPFB, como casa matriz a remitir a la ANH dentro los plazos establecidos el cálculo de volúmenes sujetos de incentivo con la documentación de respaldo para su validación y aprobación, para cada mes, a cuyo efecto existen plazos para su respectivo cumplimiento; por consiguiente, no existió agravio a REPSOL considerando el procedimiento establecido en la RM 289-16, que se encuentra vigente y todas las empresas operadoras (entre ellas REPSOL SA) conocen sus preceptos, efectos y los plazos establecidos en la misma; en consecuencia, para la atención del Recurso Jerárquico de REPSOL SA, se revisó y verificó que el análisis y la determinación adoptada por la ANH, se encuentre conforme a la norma legal aplicable y el análisis de los supuestos agravios que correspondía en ese marco considerar, guardando la debida congruencia.

Finalmente, la atención del Recurso Jerárquico interpuesto por REPSOL contra la RAR 079/2020, se encontraba delimitada a revisar la determinación adoptada por la ANH y los agravios que hacían a esa determinación; por lo que, no podía efectuarse otro tipo de consideraciones que la parte actora pretende que debió realizarse y esta situación es reconocida por el propio Tribunal Constitucional Plurinacional, que en la SCP N° 0028/2018-S1 de 6 de marzo de 2018, que en relación expresa a la congruencia entre resoluciones, señala "El principio de congruencia adquiere manifiesta relevancia en dos ámbitos, por una parte respecto al proceso como unidad, pues al delimitar el campo de acción de las part.es y del órgano jurisdiccional, condiciona su desenvolvimiento, por otra, respecto a la estructura de la Resolución, a fin de que absuelva todos los puntos puestos a consideración del juzgador (…)”

El principio de congruencia es también parte del derecho al debido proceso; por lo que, a través de la SC N° 1009/2003-R de 18 de julio, se señaló que el juzgador también deberá observar estrictamente el principio de congruencia, el mismo que no sólo requiere ser respetado en el transcurso del proceso entre una y otra resolución, sino que también es de observancia en el texto de una sola resolución, pues como determina el ordenamiento jurídico, toda resolución tiene una estructura básica que marca la estructura formal que tiene que respetarse; es decir, no es correcto ni legal que el MHyE, establezca otro procedimiento exclusivo para REPSOL SA, promoviendo "diligencias con YPFB", como pretende la ahora demandante.

Respecto que la RM N° 063/2021 lesionó el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia.

Sobre la base de lo ya demostrado, se entenderá que no resultan lógicas las argumentaciones plasmadas por REPSOL SA, en su demanda respecto a una supuesta falta de motivación e incongruencia.

REPSOL SA en la demanda, únicamente planteó como agravio la falta de motivación, pero no explica ni someramente qué aspectos a criterio suyo habría omitido pronunciar este Ministerio; toda vez que, únicamente hace referencia a doctrina y sentencias constitucionales al respecto como se afirmó el hecho de que los argumentos desarrollados en la Resolución Ministerial rechacen su petitorio no significa que exista ausencia de motivación.

A fin de evidenciar que si se ha fundamentado correctamente la Resolución que resolvió el Recurso Jerárquico, presentó en calidad de prueba lo establecido de manera íntegra en la RM N° 063/2021; quedando claro, que el elemento de motivación que hace al acto administrativo ha sido cumplido por este Ministerio, en el marco de la normativa aplicable, el principio de congruencia y siguiendo la propia jurisprudencia incluida la referida por la empresa demandante.

Respecto a que la RM 063/2021 basa su razonamiento en la Resolución de Revocatoria Anulada.

Señaló que la Resolución que resolvió el Recurso Jerárquico basa sus fundamentos en la resolución de Revocatoria anulada RAR N° 0216/2019, contradiciendo las determinaciones del Ministerio de Hidrocarburos; este aspecto no es evidente, porque, en primer lugar, la RAR N° 0216/2019, nunca fue "Anulada", sino mediante la RM 018/2020, fue revocada, que en sentido estricto no es lo mismo, en razón a los efectos legales respectivos; en segundo lugar, es preciso establecer que no es correcta la afirmación de REPSOL SA, respecto que la RM N° 063/2021 basa su razonamiento en una Resolución supuestamente anulada, pues tiene base en lo establecido en norma que dispone el procedimiento y los plazos para la aprobación de la certificación de datos de producción de volúmenes sujetos de incentivos y en la RA N° 0021/2019, que aprobó certificación de datos de producción de volúmenes sujetos de incentivos para el mes de marzo de 2019, desagregados por campo, reservorio e incentivo por producto, la cual está plenamente vigente y fue confirmada posterior al proceso de Recurso Jerárquico y no en la RAR N° 216/2019, a fin de demostrar lo aseverado, solo basta con leer la resolución RM N° 063/2021.

Respecto que la RM N° 063/2021 es contraria a precedentes administrativos.

Se da a entender que, la Resolución Ministerial R.J N° 018/2020 de 26 de febrero de 2020, la que REPSOL SA denominó "Resolución favorable" no fue cumplida y que el propio MHyE desconoció sus actos en la RJH N° 063/2021, con lo que habría vulnerado el principio de buena fe, porque habría un supuesto cambio de criterio y considera que no es razonable que, dentro del mismo procedimiento administrativo, indique posteriormente que la ANH no puede considerar los argumentos