SE/0235/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 235/2015.

FECHA: Sucre, 2 de junio de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 360/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Alcaldía Municipal de la Sección Capital Sucre, actual Gobierno Autónomo Municipal de Sucre contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por la H. Alcaldía Municipal de la Sección Capital Sucre, actual Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, en el que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ-0150/2009 de 30 de abril de 2009, pronunciada por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 127 a 130, providencia de admisión de fs. 133, la contestación de fs. 152 a 156 y los antecedentes de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: Que la entidad demandante aduce en la acción interpuesta que con la emisión de la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0150/2009, se agotó la vía administrativa de impugnación de la ilegal y arbitraria Resolución Sancionatoria PE-228/08 de 4 de julio de 2008, emitida por la Administración Tributaria, con la que sancionó al Gobierno Municipal de Sucre con la multa de 5.000 UFV por no haber presentado la información en el software RC-IVA (Da Vinci) Agentes de Retención por el periodo fiscal abril/2006.

Señala que como emergencia de las notificaciones por cédula que fueron practicadas al Gobierno Municipal de Sucre, tanto con el Auto Inicial de Sumario Contravencional como con la Resolución Sancionatoria PE-228/08, recurrió de alzada ante la Superintendencia Tributaria Regional de Chuquisaca, argumentando que dichos actuados procesales fueron practicados sin la intervención del testigo de actuación, requisito sine quanon exigido por ley, pues si bien es cierto que el art. 83-2) del Código Tributario prevé la notificación por cédula, ésta debe regirse al procedimiento dispuesto por el art. 85. III del citado texto legal; es decir, con la intervención del testigo de actuación que debe firmar la diligencia, toda vez que al ser la notificación un actuado procesal fundamental que tiene como finalidad garantizar la efectividad del derecho a la defensa, debe necesariamente enmarcarse dentro del ordenamiento legal previsto para el efecto, pues de esta forma se garantiza la correcta actuación de la autoridad administrativa en cuanto al oportuno conocimiento de sus actos enmarcados en la ley.

Agrega que habiéndose omitido dicha intervención, los presupuestos de imparcialidad e independencia no han existido; en consecuencia, fueron vulneradas las normas constitucionales de los arts. 16. II CPE 1967 y 115 de la actual, así como el propio art. 68 del Código Tributario, que en su num. 6) garantiza el derecho al debido proceso en la tramitación de todo procedimiento tributario, en consecuencia, toda actuación que no se enmarque en la ley y vulnere derechos fundamentales, es nula conforme señala el art. 83. II del Código Tributario, así como el art. 35.I de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Señaló que la autoridad demandada, en la fundamentación técnico-jurídica que ha realizado en la resolución impugnada admitió la inexistencia de actuación del testigo de actuación que podía dar lugar a la nulidad de obrados, sin embargo consideró que el Gobierno Municipal de Sucre, conoció todos los actuados y asumió defensa, presentando descargos fuera de plazo, los que de todas maneras fueron valorados por la Administración Tributaria e impugnó en plazo la Resolución Sancionatoria, pidiendo además complementación de la misma, concluyendo que la notificación logró su finalidad y el contribuyente no estuvo en indefensión; de esa forma, la instancia jerárquica pretendió soslayar el cumplimiento del mandato de la ley, bajo el nefasto argumento de que el Gobierno Municipal de Sucre, tuvo conocimiento de las actuaciones y asumió defensa, sin referir que la defensa estaba fundada en la observancia y cumplimiento de la ley.

Expresa que en los Antecedentes de hecho, compulsados para el pronunciamiento de la resolución ahora impugnada, se relacionó que las pruebas de descargo fueron presentadas el 3 de julio de 2008 y que, el 4 de julio del mismo año, la Administración Tributaria emitió la nota GDCH-DF-PE-446/2008, en la que estableció que los descargos presentados no demuestran de manera convincente los extremos expuestos en el memorial de 3 de julio de 2008, debido a que fueron presentados fuera de término. Agrega que en el apartado v, se estableció que el 30 de junio de 2008 (debió decir 30 de julio de 2008), la Administración Tributaria emitió el Informe GDH/DF/AI/OV/622/2008, en el que se hizo constar el rechazo de los descargos, concluyéndose que la Resolución Sancionatoria PE-228-08 de 4 de julio de 2008, fue pronunciada sin que se hubiera cumplido con la obligación legal de compulsar las pruebas aportada, tal cual impone el art. 168. II del Código Tributario y en franca violación de lo dispuesto por el art. 68 num. 6) del citado texto legal, pues como se desprende de actuados, el informe es de fecha a la Resolución Sancionatoria, o en su defecto se puede concluir que ésta fue pronunciada fuera del término señalado en la disposición legal antes citada, señala que la resolución impugnada es omisiva y hasta contradictoria, lo que implica que no existió una decisión expresa, positiva y precisa tal como lo prevé el art. 211. I del CTb, cuando señaló que la prueba aportada fue valorada.

Indicó que con relación al cumplimiento de lo dispuesto por el art. 68 num. 1) de la Ley Nº 2492, Código Tributario boliviano que también impone la obligación a la Administración Tributaria de informar y asistir en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias al Gobierno Municipal de Sucre, la autoridad demandada en el apartado XVI, de la fundamentación técnico-jurídica, se limitó a señalar que no correspondía emitir pronunciamiento al no haberse planteado ese agravio en alzada, determinación lesiva y atentatoria de los intereses del Gobierno Municipal de Sucre, y que constituye una omisión respecto a una cuestión expresamente planteada, restringiendo así el derecho a la defensa.

Alega que la resolución impugnada, no fue fundamentada conforme a derecho y sobre el principio de no contradicción y de congruencia, por ello, vulneró el derecho al debido proceso en su componente del derecho a la defensa y a la seguridad jurídica, al ingresar en contradicción incongruencia, omisión y falta de exhaustividad.

Concluye solicitando se declare probada la demanda; en su mérito se revoque la resolución impugnada y se deje sin efecto la Resolución Sancionatoria PE-228/08 de 4 de julio de 2008, emitida por la Gerencia Distrital de Chuquisaca del Servicio de Impuestos Nacionales.

CONSIDERANDO II: Que la Autoridad General de Impugnación Tributaria, se apersona al proceso y responde negativamente a la demanda señalando que no obstante que la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ/0150/2009 de 30 de abril, está plena y claramente respaldada en sus fundamentos técnico jurídicos, remarca y precisa que el 4 y 5 de junio de 2008, el funcionario actuante de la Administración Tributaria, se constituyó en el domicilio ubicado en la Plaza 25 de Mayo Nº 1, a objeto de notificar con el Auto Inicial de Sumario Contravencional a la Alcaldesa Municipal, quien no pudo ser encontrada en ambas oportunidades, motivo por el que se dejaron dos avisos de visita a funcionarios de la entidad municipal. Posteriormente, con la autorización debida, se notificó mediante cédula el referido AISC, que fue recibida por el Asesor Jurídico de la Alcaldía, quien firmó en constancia, sin que se evidencie la presencia de testigo de actuación.

El 3 de julio de 2008, la representante legal del Gobierno Municipal, presentó memorial de descargo en el que reconoce haber sido notificada con el Auto Inicial de Sumario Contravencional, solicitando se consideren sus pruebas, consistentes en documentación proporcionada por la Jefatura de Recursos Humanos a través del Departamento de Habilitación del Municipio. Aclara que la prueba aportada concierne a los doce autos de sumario contravencional emitidos contra el Municipio, por lo que la Administración Tributaria en respuesta emitió la nota GDCH-DF-PE-446/2008 de 4 de julio, refiriéndose al incumplimiento en el envío de información del Software RC-IVA Da Vinci-Agente de Retención de los periodos enero a diciembre de 2006 y, asimismo, rechazó los descargos presentados, debido a que se encuentran fuera del plazo de veinte días establecido en el art. 168 de la Ley Nº 2492 (CTb), no obstante valoró la prueba aportada, cuando indica que el uso del Software Da Vinci fue ampliamente difundido en varios cursos de capacitación y observa que la nota JEF. RR.HH. Nº 414/08, del sujeto pasivo, reconoce la falta de envío de dicha información a la Administración Tributaria.

Aduce que de igual manera se procedió con la notificación de la Resolución Sancionatoria, a cuyo efecto el funcionario de la Administración Tributaria se apersonó el 16 y 17 de octubre de 2008, dejando el primer y segundo aviso de visita a una funcionaria del Municipio y posteriormente se notificó mediante cédula que fue recibida por el Asesor Jurídico de la HAM, sin que tampoco conste firma del testigo actuante. Sin embargo, al día siguiente de la notificación, el sujeto pasivo presentó memorial solicitando explicación y complementación, lo que demuestra que tuvo conocimiento de la notificación de la mencionada Resolución; aspecto corroborado en el recurso de alzada, en que manifiesta conocer de todas las actuaciones de notificación, incluso desde los Avisos de Visita, tanto del Auto Inicial de Sumario Contravencional como de la Resolución Sancionatoria, pero reclama la falta de intervención del testigo de actuación.

Por otra parte indica, que si bien es evidente que ambas actuaciones fueron notificadas mediante cédula sin consignar la intervención del testigo, lo cual implicaría un incumplimiento de formalidad por parte de los funcionarios del SIN, que puede dar lugar a la nulidad de obrados; sin embargo, no puede desconocerse que el Gobierno Municipal de Sucre ciertamente tuvo conocimiento de todas y cada una de las actuaciones emitidas, como ha reconocido en su recurso de alzada, habiendo asumido defensa, cuando presentó descargos que conciernen a los doce autos iniciales de sumario contravencional, que aún fuera de plazo fueron valorados por la Administración Tributaria, y también al impugnar en plazo la Resolución Sancionatoria, lo que permite concluir que la notificación logró su finalidad y el contribuyente no se encontró en indefensión.

Respecto a la observancia del art. 68 num. 1 de la Ley Nº 2492, que impone a la Administración Tributaria la obligación de informar y asistir al contribuyente en el cumplimiento de sus obligaciones, como es la presentación de la información del Software Da Vinci, indicó que no corresponde pronunciamiento alguno ya que dicho argumento no fue formulado en el recurso de alzada.

Concluye solicitando se declare improbada la demanda, manteniéndose firme y subsistente la resolución impugnada.

CONSIDERANDO III: Que el objeto de la presente controversia se circunscribe a determinar si es evidente, como afirma la entidad demandante, que fue vulnerado su derecho al debido proceso y consiguientemente la actuación de la Administración Tributaria es nula; asimismo, que la resolución impugnada es omisiva y hasta contradictoria, lo que implica que no existió una decisión expresa, positiva y precisa tal como lo prevé el art. 211. I del CTb, cuando señaló que la prueba aportada fue valorada. Finalmente, que existió omisión en la resolución impugnada en el presente proceso, porque no se emitió pronunciamiento respecto al incumplimiento del precepto contenido en el art. 68 num. 1) de la Ley Nº 2492.

De la compulsa de los datos del proceso se tiene que, es evidente que las diligencias de notificación por cédula, tanto con el Auto Inicial de Sumario Contravencional como la Resolución Sancionatoria, no consignan la participación ni la firma de un testigo de actuación, hecho que, según la entidad demandante, amerita la nulidad de obrados, por tratarse de un requisito sine quanon establecido por ley al tratarse de un actuado procesal fundamental que tiene como finalidad garantizar la efectividad del derecho a la defensa, como componente del debido proceso.

Sobre el particular, es evidente que el art. 85. III del Código Tributario boliviano, al permitir la notificación por cédula, establece las formalidades que deben cumplirse para practicarla, entre ellas, la intervención de un testigo de actuación que también firmará la diligencia, tanto en el caso de fijarse la cédula en la puerta o de ser entregada a persona mayor de 18 años, como ocurrió en el caso presente en que la cédula con los actuados consistentes en el Auto Inicial de Sumario Contravencional y en su momento, la Resolución Sancionatoria fueron entregados a dos funcionarios del Municipio, específicamente, al Asesor Jurídico y en el segundo caso, al Jefe Jurídico.

Se considera también, que el testigo de actuación, es una tercera persona que da fe de lo que ha visto en los casos en que el acto físico de la notificación mediante cédula, sea controvertido, cosa que no ocurrió en autos, cuando la entidad demandante reclama únicamente que en las diligencias sentadas, no existe firma de testigo de actuación, impugnación que únicamente se refiere a la forma y no a la existencia o inexistencia de la comunicación de los actuados administrativo-tributarios.

Es pertinente señalar que corresponde verificar si las notificaciones cumplieron su finalidad; es decir, si cumpliendo con el principio de publicidad que debe preceder todas las actuaciones judiciales o administrativas, pudieron ser controvertidas a través de los recursos establecidos por la ley, por quienes resulten afectados con la decisión en resguardo además del debido proceso y del derecho a impugnar que es también, expresión del derecho a la defensa material. En ese marco, la revisión de los actuados cumplidos por la Administración Tributaria (Cuadernillo Nº 1 de antecedentes), que cursa de fs. 63 a 110, da cuenta que:

a) La Administración Tributaria, mediante Auto Inicial de Sumario Contravencional de 13 de mayo de 2008, hizo conocer al Gobierno Municipal de Sucre, que había incumplido con la presentación de la información del software RC-IVA Agentes de Retención correspondiente al mes de abril/2006 y que por ello, la sanción por incumplimiento al deber formal reconocido por el art. 162 del Código Tributario Boliviano, ascendía a la suma de 5.000 UFV (fs. 72). La notificación por cédula fue practicada el 6 de junio de 2008 (fs. 77).

b) Como emergencia de dicha comunicación, el mismo día 6 de junio, el Director Jurídico de la entidad demandante, mediante Informe Jurídico Nº 264/08 (fs. 82), comunicó a la máxima autoridad ejecutiva, la existencia de doce autos iniciales de sumario contravencional por los periodos enero a diciembre de la gestión 2006 y señaló también, cuáles eran las acciones a seguir para asumir defensa, entre ellas que el Departamento de Habilitación de la Jefatura de Recursos Humanos, presente descargos, el cual, mediante nota Jef. RR.HH Nº 414/08 de 25 junio, emitió el informe correspondiente (fs. 81). Ambos informes, fueron acompañados al memorial de fs. 83, con el que el 3 de julio de 2008, la Alcaldesa Municipal de Sucre, presentó descargos.

Finalmente, se emitió la Resolución Sancionatoria-PE-228/08 de 4 de julio de 2008, que resuelve sancionar con la multa de 5.000 UFV´s. (fs. 96 a 97). En la misma fecha, el Gerente Distrital de Chuquisaca del SIN suscribió la nota GDCH-DF-PE-446/2008 de 4 de julio, señalando que el descargo había sido ofrecido fuera de plazo.